Постанова № 62171118, 03.10.2016, Миколаївський окружний адміністративний суд

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ОКРЕМА ДУМКА

03 жовтня 2016 р. Справа № 814/995/16

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 03.10.16 по адміністративній справі №814/995/16 відмовлено в задоволенні позову ОСОБА_1 до Національній поліції України, Головного управління Національній поліції в Миколаївській області про визнання протиправним та скасування наказу №58 о/с від 28.03.16 про звільнення позивача зі служби в поліції за службовою невідповідністю, поновлення на службі на посаді помічника чергового Березанського відділення поліції Очаківського відділу поліції ГУНП в Миколаївській області, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

З зазначеним судовим рішенням незгоден та вважаю за необхідне письмово викласти свою окрему думку.

По-перше, у відповідачів були відсутні підстави, визначені ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» для призначення атестації ОСОБА_1

Стаття 57 Закону містить вичерпний перелік підстав проведення атестації. Всі підстави для проведення атестації поліцейського є індивідуальними, обумовленими або просуванням по службі (п.1 ч.2 ст.57), або неналежним виконанням поліцейським своїх обов'язків (п.2, 3 ч.2 ст.57).

В цьому ж випадку, відповідачі проводили атестацію не з індивідуальних причин, а загальну атестацію щодо 2114 осіб, для всіх поліцейських ГУНП, які до цього працювали в міліції.

Але, у Законі відсутні підстави для проведення масової атестації майже всього складу територіального органу поліції.

Індивідуальних підстав для проведення атестації позивача, визначених ч.2 ст.57 Закону, у цьому випадку також не було, оскільки не вирішувалось питання про його призначення на вищу посаду.

Для призначення позивачу атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність чи для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, також не було жодної підстави, оскільки немає жодного факту порушення ним службової дисципліни, невиконання службових обовязків або іншої неналежної поведінки на займаної посаді.

По-друге, ОСОБА_1 прийнятий на службу до поліції 07.11.15. Пропрацював на посаді лише три місяця, як йому було призначено атестацію.

Відповідно до ч.1 ст.12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» атестації не підлягають працівники, які пропрацювали на посаді менше року.

По-трете, відповідачі мали право перевіряти моральні та ділові якості ОСОБА_1 його відповідність вимогам до поліцейського під час прийняття його на службу до поліції.

Саме під час вирішення питання про прийняття на службу до поліції, укладання трудового договору, відповідачі мали право провести конкурс, під час якого на власний розсуд (дискреційно) оцінити ділові, професійні, особисті якості, освітній та кваліфікаційній рівень, фізичну підготовку, та прийняти рішення про відмову у прийняття його на роботу.

Необхідно розуміти, з моменту прийняття позивача на службу до поліції, допуску його до роботи, між ОСОБА_1 та ГУНП відбулась зміна правовідносин, зі стадії укладання трудового договору сторони перейшли до його виконання.

У цьому випадку, ГУНП, не провівши конкурс під час прийняття на службу позивача, хоча мало на це право, перенесло оцінку його ділових якостей на час після укладання трудового договору, шляхом проведення атестації.

Відповідач намагався підмінити конкурс шляхом проведення атестації, що є протиправним.

Разом з тим, такий конкурс відповідно до ч.4 ст.52 Закону, повинен передувати призначення на посаду, а не проводитись вже після призначення на посаду або прийняття на службу до поліції.

По-четверте, для висновку про службову невідповідність необхідні факти невиконання або неналежного виконання поліцейським своїх службових обовязків.

В цьому випадку, якщо вже була призначена атестація ОСОБА_1, то необхідно було в першу чергу зясовувати належність чи неналежність виконання ним службових обовязків на посаді помічника чергового Березанського відділення поліції Очаківського відділу поліції.

Результати тестування з оцінкою нижче мінімально встановлено рівні в 25 балів, звичайно негативно характеризують позивача, але є недостатніми для загального висновку про його службову невідповідність.

Атестація - це комплексна процедура, яка повинна оцінювати всі відомості щодо поліцейського, в перше чергу, виконання ним своїх службових обовязків.

Позитивну характеристику та висновки безпосередніх керівників про відповідність позивача займаній посаді, атестаційною комісією проігноровано. Не враховано 12 років стажу роботи позивача у правоохоронній сфері, відсутність дисциплінарних стягнень за час служби в поліції, позитивні оцінки з заліків з професійної підготовки, участь його у проведенні АТО.

Як зазначено у постанові Верховного Суду України від 11.03.14 у справі №21-13а14 метою проведення атестації є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у звязку зі службовою невідповідністю, виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Тобто, під час проведення атестації, для висновку про службову невідповідність поліцейського необхідно встановити, що він не при яких обставинах не може бути залишений на службі.

А негативні результати тестування - це не те, що не можливо виправити, або усунути.

Також необхідно враховувати, що на результати тестування можуть впливати будь-які випадкові фактори (втома, незрозуміло питання, незрозумілий регламент тестування, помилка тощо).

Негативні результати тестування можуть свідчить про службову невідповідність поліцейського, лише у разі наявності фактів неналежного виконання ним своїх службових обовязків.

В цьому випадку відповідачі плутають значення результатів тестування під час прийняття на службу, а також вирішення питання про призначення на вищу посаду з тестування для вирішення питання про службову невідповідність.

Негативні результати тестування, можуть бути підставою для відмови у прийнятті на службу, можуть бути підставою для відмови у призначенні на вищу посаду, але самі по собі лише результати тестів не можуть бути підставою для звільнення поліцейського зі служби за службовою невідповідністю.

В іншому випадку виходило б, що підставою для звільнення поліцейського є саме результати складання тестів, а не обєктивні дані щодо виконання поліцейським своїх службових обовязків.

Результати тестування відсутні у ст.77 Закону, як самостійна підстава для звільнення поліцейського, тому лише вони, за відсутність будь-яких інших негативних обставин, не можуть слугувати підставою для висновку про службову невідповідність поліцейського.

В іншому випадку виходило б, що атестаційна комісія наділена необмеженими повноваженнями щодо безпідставного звільнення поліцейських, що суперечить ст.43 Конституції України, якою громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

За таких обставин, наказ №58 о/с від 28.03.16 про звільнення позивача зі служби в поліції за службовою невідповідністю підлягає скасуванню як протиправний, а позивач поновленню на службі.

Суддя В.В.Біоносенко

10.10.2016