Постанова № 62158240, 05.10.2016, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 жовтня 2016 р.м.ОдесаСправа № 814/796/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Біоносенко В. В. Судова колегія Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді Федусик А.Г.,

суддів Шевчук О.А. та Зуєвої Л.Є.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті ОСОБА_1 апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 13 липня 2016 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, Атестаційної комісії №1 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, третя особа - Національна поліція України, про визнання незаконним та скасування наказу та зобов'язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И Л А :

В квітні 2016 року ОСОБА_2 звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області (далі ГУНП), Атестаційної комісії №1 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області (далі ОСОБА_3), третя особа - Національна поліція України, про визнання протиправним та скасування наказу №44о/с від 17 березня 2016 року щодо звільнення його з поліції, поновлення на посаді, а також стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 13 липня 2016 року позовні вимоги задоволено.

Не погоджуючись з постановою суду, ГУНП подало апеляційну скаргу, в якій зазначається, що вказана постанова ухвалена з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог повністю.

Заслухавши суддю - доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач проходив службу в органах внутрішніх справ з 02 березня 2007 року по 06 листопада 2015 року на посадах: інспектора патрульної служби Вознесенського МВ (МРВ) УМВС України в Миколаївській області; міліціонера групи конвойної служби міліції Вознесенського МВ УМВС України в Миколаївській області; міліціонера-водія групи КСМ Вознесенського МВ (МРВ) УМВС України в Миколаївській області; інспектора-чергового ізолятору тимчасового тримання затриманих і взятих під варту осіб Вознесенського МВ (МРВ) УМВС України в Миколаївській області.

07 листопада 2015 року наказом начальника ГУНП №5 о/с «По особовому складу» відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліції» позивача призначено на посаду виконуючого обовязки начальника ізолятору тимчасового тримання Вознесенського відділу поліції з присвоєнням спеціального звання лейтенант поліції.

28 січня 2016 року голова Національної поліції України дала доручення «Про організацію атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Миколаївській області», відповідно до якого вимагалось від ГУНП області вжити заходів щодо створення організаційних заходів по проведенню атестування поліцейських.

01 лютого 2016 року наказом начальника ГУНП №52 вирішено провести атестування поліцейських; створити атестаційні комісії №1, №2, №3, №4, №5, №6, №7 та №8; керівників структурних підрозділів, відділів зобовязано скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню; подати на осіб, які підлягають атестації відповідні документи та ін.

12 лютого 2016 року начальником Вознесенського відділу поліції ГУНП в Миколаївській області подано атестаційний лист на позивача.

27 лютого 2016 року ОСОБА_3 проведено співбесіду з позивачем, про що складено протокол ОП№15.00004065.0023151. Відповідно до зазначеного протоколу, ОСОБА_3 вивчала: декларацію про доходи, послужний список, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел. На підставі зазначених документів, а також проведеної співбесіди, комісія прийшла до висновку: «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

09 березня 2016 року Апеляційною атестаційною комісією Південного регіону №3 розглянуто апеляційну скаргу позивача та прийнято рішення про її відхилення.

17 березня 2016 року начальником ГУНП видано наказ №44 о/с «По особовому складу», яким лейтенанта поліції - позивача, виконуючого обовязки начальника ізолятора тимчасового тримання Вознесенського відділу поліції, звільнено зі служби в поліції за ст.77 ч.1 п.5 Закону України «Про Національну поліцію» - через службову невідповідність. Підстава - протокол ОП№15.00004065.0023151 від 27 лютого 2016 року.

Винесення ГУНП відповідного наказу та звільнення за ним позивача і стало підставою для звернення з даним позовом до суду.

Вирішуючи справу та задовольняючи вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що рішення атестаційної комісії від 27 лютого 2016 року (яке стало підставою для звільнення позивача), яке оформлене протоколом ОП№15.00004065.0023151, суперечить атестаційному листу та іншими матеріалами, які були зібрані на поліцейського, не враховує повноту виконання ним функціональних обовязків (посадових інструкцій); показники службової діяльності; рівень теоретичних знань та професійних якостей; оцінки з професійної і фізичної підготовки; відсутність дисциплінарних стягнень (критерії визначені п.16 Інструкції). Суд першої інстанції вважав, що рішення ОСОБА_3 про те, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, є необґрунтованим, протиправним та не може бути підставою для звільнення позивача з поліції. Також, судом було зазначено, що для призначення позивачу атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність чи для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність також не було жодної підстави, оскільки немає жодного факту порушення ним службової дисципліни, невиконання службових обовязків або іншої неналежної поведінки на займаної посаді.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає їх помилковими з огляду на наступне.

Відповідно до ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" (далі Закон) атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри.

Атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Пунктом 1 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських (далі Інструкція) наказ МВС від 17 листопада 2015 року за №1465 передбачено, що ця Інструкція, розроблена відповідно до Закону України «Про Національну поліцію», визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри.

Атестування поліцейських проводиться: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність (п.3 Інструкції).

Отже, враховуючи, що проведення атестації прямо передбачено як положеннями Закону (ст.57), так і Інструкцією, колегія суддів вважає висновок суду першої інстанції (а.с.161) щодо незаконності проведення атестації відносно позивача, який прийнятий на службу до Національної поліції, необґрунтованим.

Висновки суду першої інстанції з приводу того, що ні п.9-12 Розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону, ні статтею 57 Закону не передбачено проведення атестації усіх без виключень працівників поліції, які призначені до поліції за переводом з органів внутрішніх справ, колегія суддів вважає безпідставними та такими, що не узгоджуються зі змістом ст.57 Закону, зокрема, з її ч.2, в якій визначено мету проведення атестування поліцейських.

Крім того, колегія суддів зазначає, що позивач добровільно пройшов атестацію, а протилежні висновки суду першої інстанції з огляду на зміст п.6 наказу начальника ГУНП від 01 лютого 2016 року за №52 є безпідставними, оскільки тим же п.6 вказаного наказу передбачено складання керівниками структурних (галузевих) підрозділів списків осіб, які підлягають атестації та забезпечити їх прибуття до атестаційних комісій, тобто не всіх працівників поліції загалом, а лише тих, які підлягають атестації та, зокрема, вчинили певні дії (реєстрація на сайті, тощо) для проведення атестації та виявили бажання.

Додатково колегія суддів зазначає, що застосування в даних спірних правовідносинах Закону України «Про професійний розвиток працівників», який регламентує порядок проведення атестації працівників, є безпідставним з огляду на наявність спеціального законодавства (Закон та Інструкція), яке регулює атестацію саме працівників поліції.

Також, з аналізу Закону та Закону України «Про професійний розвиток працівників» вбачається, що Закон прийнятий Верховною радою України пізніше ніж Закон України «Про професійний розвиток працівників».

Так, Конституція України не встановлює пріоритету застосування того чи іншого закону, в тому числі залежно від предмета правового регулювання. Немає також закону України, який би регулював питання подолання колізії норм законів, що мають однакову юридичну силу.

Водночас, Конституційний Суд України в п.3 мотивувальної частини свого рішення від 03 жовтня 1997 року за № 4-зп у справі про набуття чинності Конституцією України зазначив, що конкретна сфера суспільних відносин не може бути водночас врегульована однопредметними нормативними правовими актами однакової сили, які за змістом суперечать один одному. Звичайною є практика, коли наступний у часі акт містить пряме застереження щодо повного або часткового скасування попереднього. Загальновизнаним є й те, що з прийняттям нового акта, якщо інше не передбачено самим цим актом, автоматично скасовується однопредметний акт, який діяв у часі раніше.

За змістом частини третьої статті 150 Конституції України рішення Конституційного Суду України є обов'язковими до виконання на території України.

Також колегія суддів вважає помилковим посилання суду першої інстанції на рішення Верховного Суду України від 11 березня 2014 року у справі № 21-13а14, оскільки спірні правовідносини по вказаній справі, яка розглядалась Верховним Судом України, склались на підставі іншої нормативно-правової бази, на відміну від даного спору, що виник в межах дії Закону (від 02 липня 2015 року) та Інструкції (від 17 листопада 2015 року), що є спеціальними нормами, які регулюють проходження служби у новоствореному державному органі - Національній поліції України.

Окрім іншого, колегія суддів зазначає, що Законом встановлено, що Національна поліція України - центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Згідно п.9 розділу ХІ «Прикінцевих та перехідних положень» Закону позивача прийнято на службу до поліції.

Відповідно до ч.4 ст.57 Закону рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їх наказами.

Інструкцією визначено порядок створення атестаційних комісій, організацію та порядок проведення атестування поліцейських.

Згідно розділу ІІ Інструкції створення атестаційних комісій, їх компетенція та повноваження визначаються цією Інструкцією.

Згідно п.14 розділу V Інструкції кожен поліцейський проходить тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) та тестування на загальні здібності та навички протягом одного дня.

Відповідно до п.10 розділу ІV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

Згідно п.16 розділу ІV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов`язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Відповідно до вимог п.15 розділу ІV Інструкції атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно п.20 розділу ІV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Так, відносно позивача був складений атестаційний лист, в розділі ІІІ "Результати тестування", якого зазначено результат тестування загальних навичок - 23/60 балів, професійне тестування - 22/60 балів.

Членами комісії під час проведення атестації було досліджено атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України Про очищення влади, інформація з відкритих джерел.

Також, в протоколі зазначено, що «членами атестаційної комісії №4 були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.

Крім того, матеріали справи містять Довідку результатів складання заліків з професійної підготовки, з якої вбачається оцінка за всіма дисциплінами, які здавав позивач задовільно.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди ОСОБА_3 прийняла рішення (одноголосно): 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що при проведенні атестації відносно позивача ОСОБА_3 враховувала усі зазначені показники його службової діяльності, набрані бали при тестуванні (які були нижчими ніж мінімальні), і за результатами оцінки вказаних складових реалізувала надані їй дискреційні повноваження, прийнявши у встановлений законодавством спосіб відповідне рішення.

Колегія суддів зазначає, що прийняття відповідного рішення, зокрема про те, що особа займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, належить, перш за все, до сфери повноважень ОСОБА_3 як органу, який безпосередньо дає оцінку працівнику поліції. При цьому в ході розгляду справи колегією суддів не було встановлено неповноти розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на позивача, чи порушення порядку прийняття ОСОБА_3 спірного рішення.

Отже, враховуючи все вищезазначене у сукупності колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги про визнання протиправним та скасування наказу №44о/с від 17 березня 2016 року щодо звільнення позивача з поліції, поновлення на посаді, а також про стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Враховуючи наведені положення діючого законодавства, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при ухвалені постанови припустився порушень норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, у звязку з чим судове рішення підлягає скасуванню з постановленням по справі нової постанови про відмову в задоволені позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 195, 197, 198, 202, 205, 207, 254 КАС України, суд -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області задовольнити.

Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 13 липня 2016 року скасувати та прийняти нову постанову, якою позов ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, Атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, третя особа - Національна поліція України про визнання незаконним та скасування наказу та зобов'язання вчинити певні залишити без задоволення.

Постанова апеляційного суду набирає чинності згідно законодавства та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції в порядку, встановленому КАС України.

Головуючий: ОСОБА_4 Суддя: Суддя: ОСОБА_5 ОСОБА_1