Рішення № 62152304, 17.10.2016, Апеляційний суд Запорізької області

Дата документу Справа №

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Є.У.№ 331/8965/15-ц Головуючий у 1 інстанції: Мінасов В.В.

Провадження № 22-ц/778/2626/16 Суддя-доповідач: ОСОБА_1

Р І Ш Е Н Н Я

Імененм УКРАЇНИ

17 жовтня 2016 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з цивільних справ апеляційного суду Запорізької області у складі:

Головуючого: Маловічко С.В., суддів Савченко О.В., Кочеткової І.В.

при секретарі: Остащенко О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 18 квітня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Національного заповідника «Хортиця», третя особа: ОСОБА_3 - генеральний директор Національного заповідника «Хортиця» про визнання звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди,

В С Т А Н О В И Л А:

У грудні 2015 року ОСОБА_2 звернувся до суду із вищевказаним позовом, в обґрунтування якого зазначав, що на підставі рішення суду його було поновлено на посаді головного інженера інженерно-господарського відділу НЗ «Хортиця». 15.09.2015р. його було попереджено про скорочення його посади та з 16.11.2015р. звільнено з посади на підставі п.1 ст. 40 КЗпП України. При його звільненні було допущено чисельні порушення норм трудового законодавства: реорганізація мала штучний характер з метою його звільнення, не була отримана згода профспілкової організації у відповідності до ст. 252 КЗпП, не було дотримано вимог ст. 49-2 КЗпП щодо пропонування йому всіх вакантних посад та ст. 49-4 КЗпП щодо повідомлення центру зайнятості про вивільнення працівників на підставах п. 1 ст. 40 КЗпП. Також він займав посаду головного інженера НЗ «Хортиця», а не головного інженера інженерно-господарського відділу, що, на його думку, підтверджується наданими ним документами. За вказаних обставин, в позові просив суд визнати його звільнення за наказом № 372-к від 12.11.2016р. на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП незаконним, поновити його на роботі у НЗ «Хортиця» на посаді з оплатою праці за посадовим окладом головного інженера, стягнути заробітну плату за час вимушеного прогулу та 50 000 грн. на відшкодування моральної шкоди.

Рішенням Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 18 квітня 2016 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням районного суду, ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення районного суду скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Заслухавши у засіданні апеляційного суду суддю-доповідача, пояснення учасників апеляційного розгляду, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції та обставини справи в межах доводів апеляційної скарги і вимог, заявлених в суді першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Зміст апеляційної скарги фактично повторює обставини, викладені в позовній заяві, оскільки апелянт вважає, що суд неправильно встановив всі дійсні обставини справи, але, насамперед, суд не взяв до уваги докази на підтвердження того, що ОСОБА_2 фактично виконував обов»язки головного інженера заповідника, а не інженерно-господарського відділу, на що вказують його посадовий оклад, зміст службових обов»язків, та що підтверджується листом Міністерства культури України, наданим Конфедерації вільних профспілок Запорізької області.

Перевіривши вказані доводи, колегія вважає їх необгрунтованими з огляду на наступне.

Судом першої інстанції у цій справі було встановлено, що згідно з трудовою книжкою ОСОБА_2 наказом № 131-к від 07.07.2014р. поновлено на роботі на посаді головного інженера інженерно-господарського відділу Національного заповідника «Хортиця» на підставі рішення апеляційного суду Запорізької області від 04.07.2014р. ( а.с. 8).

В рішенні апеляційного суду Запорізької області від 04 липня 2014р., ухваленому між тими ж сторонами з приводу трудових правовідносин, вже встановлювались обставини щодо посади позивача у різні періоди його роботи в заповіднику, а саме:

- 11 червня 2008р. ОСОБА_2 було прийнято на роботу на посаду провідного інженера відділу «Запорізька Січ» НЗ «Хортиця»;

- 01 серпня 2008р. його переведено на посаду виконуючого обов»язки головного інженера на підставі наказу № 350-к від 29 липня 2008р.;

- наказом № 069-к від 15 червня 2009р. його переведено на посаду інженера І категорії інженерно-господарського відділу, з якої наказом № 164-к від 23 червня 2009р. звільнено за п. 6 ст. 36 КЗпП;

- наказом № 075/1-к від 01 березня 2011р. ОСОБА_2 поновлено на роботі з 23 червня 2009р. на посаду головного інженера інженерно-господарського відділу на підставі рішення апеляційного суду Запорізької області від 23 лютого 2011р. через відсутність посади головного інженера заповідника у штатному розкладі, затвердженому наказом Міністерства культури і туризму в Україні; 39/0/16-11 від 07 лютого 2011р.

ОСОБА_2 під підпис ознайомлений з Наказом генерального директора № 075/1-к від 01.03.2011р., в якому вказано назва його посади, структурний підрозділ, до якого його було поновлено, ознайомлений з посадовим окладом, та після цього приступив до роботи, не оскарживши вказаний наказ.

Після наступного звільнення ОСОБА_2 наказом № 239-к від 26.07.2012р. на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП, рішенням апеляційного суду Запорізької області від 04.07.2014р. його було поновлено саме на посаді головного інженера інженерно-господарського відділу НЗ «Хортиця».

Ознайомившись із вказаним наказом № 131-к від 07.07.2014р., яким його поновлено на підставі рішення апеляційного суду Запорізької області від 04.07.2014р. на посаді головного інженера інженерно-господарського відділу, ОСОБА_2 зазначив у наказі «посаду слід привести до вимог класифікатора професій України», але сам наказ не оскаржив та приступив до роботи на цій посаді, де пропрацював до наступного звільнення 16.11.2015р.

Отже, двома попередніми судовими рішення ОСОБА_2 поновлювався на посаду головного інженера інженерно-господарського відділу НЗ «Хортиця», а тому не мається підстав для того, щоб визнати факт його роботи на посаді головного інженера всього заповідника, а не інженерно-господарського відділу.

Той факт, що йому встановлено 19 тарифний розряд, що згідно з Класифікатором професій ДК 003:2010 передбачено для керівників, не спростовує встановлених судовими рішеннями, які набули законної сили, обставин, які у відповідності до вимог ст.. 61 ЦПК України вже не підлягають доведенню у цій справі за участю тих самих сторін та щодо тих же самих трудових відносин про роботу ОСОБА_2 у період до його останнього поновлення на роботі 07.07.2014р.

Наказом № 296-к від 14.09.2015р. ОСОБА_2 попереджено про скорочення посади головного інженера інженерно-господарського відділу НЗ «Хортиця». 15 вересня 2015р. під час ознайомлення із вказаним наказом ОСОБА_2 була запропонована посада інженера 1 категорії інженерно-господарського відділу, від якої останній відмовився, про що ним зроблено власноручний запис ( а.с. 147).

Наказом № 372-к від 12.11.2015р. ОСОБА_2 звільнено з посади головного інженера інженерно-господарського відділу НЗ «Хортиця» з 16.11.2016р. на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України ( а.с. 9).

16.11.2015р. роботодавцем з ОСОБА_2 було здійснено остаточний розрахунок ( а.с. 79-80).

В позовній заяві про поновлення на роботі ОСОБА_2 просив визнати своє звільнення незаконним з наступних підстав: фактично не відбулось реорганізації у НЗ «Хортиця», а тому не було підстав для скорочення посади головного інженера; відсутнє обґрунтування скорочення його посади; порушено вимоги ст. 49-2 КЗпП щодо пропозиції йому всіх вакантних посад ( запропоновано тільки 1 вільну посаду); не відбулось звернення роботодавця до центру зайнятості щодо вивільнення працівників за скороченням; роботодавцем було порушено вимоги ст. 252 КЗпП щодо отримання згоди на його звільнення як члена виборного органу первинної профспілкової організації; роботодавцем пропущено строк на його звільнення, оскільки він мав бути звільнений з 15.11.2015р., але вийшов на роботу 16.11.2015р. та був фактично допущений до роботи.

Відмовляючи в задоволенні вказаного позову, суд першої інстанції виходив із того, що роботодавцем при звільненні позивача було дотримано вимоги трудового законодавства.

Проте повністю погодитись з такими висновками суду не можна, оскільки вони ґрунтуються на неповно встановлених обставинах справи та прийняті з порушенням норм матеріального права, якими врегульовані спірні правовідносини.

Як зазначено в абз. 1 п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" (з наступними змінами та доповненнями) розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п.1 ст.40 КЗпП, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

З наказу № 372-к від 12.11.2015р. слідує, що ОСОБА_2 звільнено з посади головного інженера інженерно-господарського відділу з 16.11.2015р. у зв»язку з реорганізацією та скороченням його посади ( а.с. 9).

Вказаному наказу передував Наказ № 296-к від 14.09.2015р. про скорочення посади головного інженера інженерно-господарського відділу, в якому зазначено, що у зв»язку із затвердженням штатного розпису слід попередити ОСОБА_2 про скорочення його посади та запропонувати йому посаду інженера 1 категорії інженерно-господарського відділу, яка відповідає його кваліфікації і продуктивності праці, а у разі відмови від продовження роботи на запропонованій посаді, звільнити ОСОБА_2 на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП, отримавши попередню згоду профспілкового комітету ( а.с. 10).

Як слідує з пояснень відповідача в ході розгляду справи, скорочення посади позивача відбувалось у зв»язку з реорганізацією, на підтвердження чому ним були надані наступні документи.

З пункту 1.6 Статуту Національного заповідника «Хортиця» слідує, що заповідник є об»єктом державної власності, перебуває у сфері управління Міністерства культури України ( Орган управління майном).

У відповідності до пп. 4.1, 8.2.8 Статуту, структура і штатний розклад заповідника визначаються його генеральним директором у межах доведеного в установленому порядку фонду заробітної плати та чисельності, і затверджується Органом управління майном.

За положенням пункту 4.4 Статуту структура заповідника може змінюватись відповідно

до потреб реалізації статутних завдань заповідника, плану організації території заповідника.

На виконання постанови Кабінету Міністрів України № 65 «Про економію державних коштів та втрат бюджету», Міністерством культури України спрямовано до Національного заповідника «Хортиця» листа від 14.05.2015р. про те, що ним не здійснювалось у 2015р. заходів щодо упорядкування та оптимізації структури та про необхідність скорочення не менше ніж на 3 відсотки чисельності працівників, а листом від 24.07.2015р. було звернуто увагу на те, щоб такі зміни відбувалось переважно за рахунок вакантних посад.

З огляду на вказані вимоги Наказом № 562 від 03.08.2015р. Міністерства культури України, якому підпорядковується Національний заповідник «Хортиця», з 01 липня 2015р. затверджено новий штатний розклад заповідника, а Генеральному директору ОСОБА_4 наказано ввести його в дію з дотриманням вимог КЗпП України ( а.с. 148).

З матеріалів справи вбачається, що новим штатним розписом змінено структуру підрозділів із зміною чисельності та назв посад - виключено одні та введено інші, зокрема, виключено посаду головного інженера інженерно-господарського відділу заповідника, про що попередньо складено техніко-економічне обгрунтування ( а.с. 138-146).

На цій підставі Наказом № 103-осн від 18 серпня 2015р. для підвищення ефективності організації діяльності НЗ «Хортиця» і на основі проведеного аналізу економічних і виробничих можливостей установи прийнято рішення внести зміни в організацію її виробництва і праці шляхом проведення змін в його структурі.

Відповідно до запропонованої схеми змін, загальна штатна чисельність працівників НЗ «Хортиця» не змінилась 162 одиниці. Проте сталися зміни в межах структурних підрозділів, зокрема, в апарат управління додано штатну одиницю інженера з охорони праці 1 категорії; в науково-дослідних відділах сталися зміни шляхом перетворення секторів на відповідні відділи, наприклад, сектор реставрації перетворено у відділ реставрації з введенням двох посад старших наукових співробітників, у відділ охорони пам»яток історії також введено штатні одиниці старших наукових співробітників; відділ охорони природи навпаки перетворено у сектор із зменшенням штатної чисельності на 1 одиницю. Тобто, з аналізу запропонованої схеми вбачається, що такі перетворення сталися майже у всіх відділах НЗ «Хотриця», а збільшення штатних одиниць в одних із них сталися за рахунок зменшення у інших з урахуванням нагальних потреб у одних спеціалістах та непотрібності інших ( а.с. 83-85).

Цією схемою підтверджуються пояснення представника відповідача про те, що НЗ «Хортиця» з урахуванням збільшення потреби у історико-реставраційній роботі, змінив у бік збільшення саме штат працівників цього напрямку, який на тепер став більш потрібним, в той час як майже відсутні були протягом 4 років капітальні видатки, що передбачало скорочення саме штату інженерно-господарського відділу.

У зв»язку з цим інженерно-господарський відділ, у якому працював на посаді головного інженера позивач, зазнав наступних змін. Так, цей відділ до реорганізації мав у штатному розкладі 40 штатних одиниць, а після 34 ( а.с. 84-85). При цьому, було вилучено такі посади як провідний інженер, головний інженер, інженер з охорони праці, а кількість посад інженера 1 категорії збільшилось на 1 одиницю, зменшились на 1 одиницю кількість посад водіїв, робітників з благоустрою, прибиральників службових приміщень, трактористів.

Таким чином, вказаним аналізом підтверджується, що у НЗ «Хортиця» відбулась реорганізація, але не через незаконну діяльність його адміністрації, як вважає позивач, а на підставі вищезазначених Наказів Міністерства культури, якими зобов»язано змінити структуру установи та затверджено новий штатний розпис, а також зобов»язано Генерального директора ОСОБА_3 ввести його в дію.

А те, що по факту звільнено на підставі ч. 1 ст. 40 КЗпП України лише позивача, відпо-

відач пояснює тим, що фактично були скорочені вільні посади, а також працівники, які підляга-

ли скороченню, погодились зайняти запропоновані їм замість скорочуваних інші вільні посади.

Так, відповідачем на підтвердження вказаному був наданий один з наказів Наказ № 297-к від 14.09.2015р., яким попереджено провідного інженера інженерно-господарського відділу ОСОБА_5 про скорочення його посади та запропоновано йому посаду завідувача цим відділом з окладом 5112 грн. як такому, що має переважне право на залишення на роботі відповідно до його кваліфікації і продуктивності праці та за наявності двох і більше утриманців у сім»ї, де не мається інших працівників з самостійним заробітком ( Т. 1 а.с. 20).

Позивач не заявляв в позові про ті обставини, що хотів зайняти посаду завідувача інженерно-господарським відділом, але, узнавши в ході апеляційного розгляду справи про її зайняття працівником ОСОБА_5, почав вказувати, що він також міг зайняти цю посаду, яка йому не була запропонована.

Проте, колегія вважає, що посада завідувача відділом є керівною, а тому саме роботодавцю належить право призначати або переводити на такі посади працівників, які відповідають вимогам, що пред»являються до таких посад, а також особистим якостям працівника.

На ці правовідносини не розповсюджується дія статті 42 КЗпП щодо залишення на роботі, оскільки вже йдеться не тільки про залишення на роботі на рівноцінній посаді, а про зайняття керівної посади, що не є одним і тим же.

Що стосується доводів позивача про порушення роботодавцем вимог ст.ст. 43, 252 КЗпП України при його звільненні, було встановлено таке.

Згідно з витягом від 18.08.2015р. з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців 19.07.2012р. було проведено державну реєстрацію первинної профспілкової організації Всеукраїнської професійної спілки «Захист справедливості» працівників Національного заповідника «Хортиця», скорочена назва - ППО ВПС «Захист справедливості», а керівником та підписантом зазначено з 14.04.3013р. ОСОБА_6 ( а.с. 75-78).

Первинна профспілкова організація Всеукраїнської професійної спілки «Захист справедливості» має свідоцтво № 191 від 07 липня 2012р. про реєстрацію профспілки ( а.с. 98).

Також ПП ВПС «Захист справедливості» входить до Конфедерації вільних профспілок Запорізької області, про що мається свідоцтво № 33 ( а.с. 99).

Зазначені документи свідчать про те, що первинна профспілкова організація, яка створена у НЗ «Хортиця», є належним чином легалізована.

З наказу № 146-к від 11.07.2014р. вбачається, що інспектора відділу служби режиму заповідної території ОСОБА_6 з 12.07.2014р. було звільнено за власним бажанням ( а.с. 81).

Проте відомості про нового керівника первинної профспілкової організації ВПС «Захист справедливості» до Єдиного реєстру внесені не були.

Тому роботодавець спрямував у відповідності до вимог ст. 43 КЗпП України лист про надання згоди на звільнення ОСОБА_2 до первинної профспілкової організації за єдиним відомими йому з Єдиного державного реєстру адресом, тобто на о. Хортиця, який не було отримано адресатом та повернуто відправнику ( а.с. 82).

Отже, на час звільнення ОСОБА_2 ніякого висновку первинної профспілки з цього питання роботодавець не мав.

Проте, зважаючи, що йому було достеменно відомо про те, що у НЗ «Хортиця» мається первинна профспілкова організація, а також, що ОСОБА_2 є її членом, оскільки в ході розгляду справи за попереднім звільненням позивача це було беззаперечно встановлено судами різних інстанцій, то адміністрація заповідника не була позбавлена можливості встановити, на яку адресу первинної профспілки слід спрямовувати лист, а також отримати інформацію щодо перебування ОСОБА_2 на виборній посаді профспілки.

Згідно з пунктом 5.4 Статуту Всеукраїнської професійної спілки «Захист справедливості», до якої увійшла первинна профспілкова організація НЗ «Хортиця», в первинній організації зборами (конференцією) обираються: профспілковий комітет (профком), голова первинної організації та ревізійна комісія на строк 5 років ( а.с. 104).

За положеннями п. 5.6 Статуту, в профспілковому комітеті на його засіданні з числа членів профкому обираються заступник (и) голови та скарбник ( а.с. 104).

З протоколу № 3 зборів первинної профспілкової організації ВПС «Захист справедливості» працівників НЗ «Хортиця» від 30 грудня 2012р. вбачається, що заступником голови профкому було переобрано ОСОБА_2 із одночасним суміщенням обов»язків скарбника ( а.с. 112-113).

Отже, з 30 грудня 2012р. ОСОБА_2 увійшов до виборного профспілкового органу ППО ВПС «Захист справедливості», а тому на нього розповсюджується передбачений ст. 252 КЗпП України порядок звільнення.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 252 КЗпП та ч. 1 ст. 38 ЗУ «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у том числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника, крім випадків додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї профспілки (об»єднання професійних спілок).

Зважаючи на те, що роботодавець не виконав вимоги вказаних норм законів, суд першої інстанції спрямував до ВПС «Захист справедливості» запит щодо розгляду питання надання згоди на звільнення працівника НЗ «Хортиця» ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 40 КЗпП України ( а.с. 119).

Розглянувши це питання, своїм листом від 29.03.2016р. голова ВПС «Захист справедливості» відмовив у наданні згоди на звільнення ОСОБА_2, вмотивувавши свою відмову допущеними роботодавцем чисельними порушеннями вимог трудового законодавства та ЗУ «Про професійні спілки, їх права та гарантії», а саме: теперішнє звільнення цього працівника є третім ( попередні два визнані рішеннями судів незаконними), роботодавець не обговорив з первинною профспілкою за 3 місяці до майбутнього звільнення питання щодо скорочення штату працівників, зокрема, посади ОСОБА_2; роботодавець не надав відомостей до центру зайнятості про майбутнє вивільнення працівників, не звернувся до первинної профспілки та вищого виборного органу з питання надання згоди на вивільненні ОСОБА_2 як члена первинної профспілки та члена виборного органу профкому ( а.с. 122-127).

Проте суд першої інстанції обґрунтовано виходив із того, що в цьому листі не мається посилання на засідання вищого виборного органу профспілки з цього питання та не надано протоколу цього засідання, а отже лист особисто голови ВПС «Захист справедливості» не можна розцінювати як допустимий доказ, яким має бути саме протокол засідання вищого виборного органу.

Отже, вимоги суду були неналежним чином виконані ВПС «Захист справедливості», яка фактично не виконала положень ст. 252 КЗпП та ч. 1 ст. 38 «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» в належний спосіб, обмежившись формальним повторенням змісту позову ОСОБА_2 за підписом голови ВПС.

Зважаючи на ці обставини, судом правильно не було враховано вказаний лист як рішення вищого виборного органу ВПС «Захист справедливості» щодо обґрунтованої відмови в ненаданні згоди на розірвання трудового договору між роботодавцем та ОСОБА_2

Інший доводів сторони позивача є такими, що не заслуговує на увагу, зокрема, про те, що після 15.11.2015р. звільнення вважається незаконним як здійснене з пропуском строку.

Так, статтею 49-2 КЗпП України передбачено, що про наступне вивільнення працівник попереджається не пізніше як за 2 місяці, тобто законодавець забороняє звільняти працівника раніше спливу двох місяців з моменту попередження, але не встановлює заборони звільнити його не рівно в останній день спливу двомісячного строку. Крім того, 15.11.2015р. був вихідним днем, а тому звільнення позивача на наступний після вихідного дня робочий день 16.11.2015р. ніяким чином не свідчить про пропуск роботодавцем будь-якого строку, а також не свідчить про визнання за позивачем права на залишення на роботі.

Твердження позивача про те, що процедура його начебто примусового звільнення розпочата після обіду 16.11.2015р., спростовується копією ним же наданого наказу № 372-к від 12.11.2015р., в якому він поставив особистий підпис із вказівкою на час ознайомлення 16.11.2015р. о 10.00 год. ( а.с. 9).

Положеннями частини 2 статті 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2, і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до вимог ст. 49-2 КЗпП України, одночасно з попередженням про звільнення у зв»язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник на власний розсуд звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скорочення численності або штату є обов»язок підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

З наданих відповідачем довідок вбачається, що станом на 14.09.2015р. та на 16.11.2015р. згідно з штатним розкладом у відділах, де є технічні працівники або інженерні посади, мались такі вакансії: інженер І категорії інженерно-господарського відділу 1, прибиральниця службових приміщень 2, технік І категорії відділу музейних комунікацій 1, комірник 1, водій легкового автомобілю 1, робітник з благоустрою 4, водій автобусу 1.

Як встановлено, ОСОБА_2 було запропоновано з них тільки вакансію інженера І категорії, від якої він відмовився під час ознайомлення з наказом про скорочення його посади, що підтверджено копією наказу з його особистим записом про відмову зайняти цю вакансію та його особистими поясненнями в ході розгляду справи.

Решта вакансій йому не пропонувались ані під час попередження про наступне вивільнення, ані на момент звільнення 16.11.2015р.

В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_2 пояснював, що, якщо в день звільнення йому запропонували б, наприклад, посаду водія легкового автомобілю, він міг би на це погодитись.

Відповідач з цього приводу пояснював, що вказані посади не були запропоновані позивачу, оскільки не відповідали його кваліфікації та спеціальності, до того ж вони як вакансії також підлягали скороченню, про що було спрямовано запит до Міністерства культури України.

Проте, майже рік потому, на теперішній час, як пояснив відповідач, ці вакансії не виключені зі штатного розпису.

Колегія вважає вказані заперечення відповідача неспроможними, оскільки позивачу мали бути запропоновані всі наявні вакансії, і тільки в цьому випадку роботодавцем були б виконані положення ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України.

Така правова позиція була викладена в постанові ВСУ від 25 травня 2016р. у справі № 6-3048цс15, яка у відповідності до вимог ст. 360-7 ЦПК України є обов»язковою для судів, що вирішують спір із застосуванням відповідних норм матеріального права, щодо застосування яких висловлено правову позицію.

Отже, за вказаних обставин колегія визнає, що відповідачем під час звільнення ОСОБА_2 не було дотримано вимоги ст.ст. 40 ч. 2, 43, 49-2, 252 КЗпП України, що є підставою для поновлення працівника на роботі.

В такому разі ОСОБА_2 підлягає поновленню на тій самій посаді, з якої його було звільнено, а саме на посаді головного інженера інженерно-господарського відділу Національного заповіднику «Хортиця» з дати його звільнення, тобто з 16 листопада 2015р. Та одночасно з ухваленням рішення про поновлення працівника на роботі, суд вирішує питання про виплату йому середньої зарплати за час вимушеного прогулу.

Період прогулу встановлюється з дати звільнення до дати прийняття рішення про поновлення згідно ч. 2 ст. 235 КЗпП України, тобто з 16 листопада 2015р. по 17 жовтня 2016р. Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 ЗУ "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою КМУ від 08.02.1995 року № 100 (далі - Порядок).

Із п. 5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абз. 1 п. 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника. Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку).

Суд здійснює розрахунок на підставі тих доказів, що надані сторонами та маються в матеріалах справи.

Кожна із сторін надала свій розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, які були перевірені колегією та встановлено, що розрахунок позивача не ґрунтується на матеріалах справи. Так, позивач та його представник посилались на те, що здійснили розрахунок на підставі виданих платіжок про щомісячний заробіток, але жодної з них, крім платіжки за листопад, де роботодавець здійснив з позивачем остаточний розрахунок, виплативши всі належні компенсації, позивачем не було надано.

Разом з тим, відповідач надав довідку про те, що заробіток позивача за останні два місяці, що передуються звільненню, складає: за вересень 6922 грн. та жовтень 6922 грн. Середньоденна заробітна плата становить: 6922 х 2 / (21 = 22) = 321,95 грн., яка надана без утримання прибуткового податку та інших обов»язкових платежів.

У періоді вимушеного прогулу з 16 листопада 2015р. по 17 жовтня 2016р. міститься робочих днів: 9 + 21 + 19 + 21 + 22 + 22 + 19 + 19 + 22 + 22 + 20 + 11 = 227. Тому за вимушений прогул на користь позивача підлягає до стягнення - 73082,65 грн. (321,95 х 227) без утримання прибуткового податку та інших обов"язкових платежів.

Згідно з п. 2, 4 ч. 1 ст. 367 ЦПК України рішення про поновлення незаконно звільненого працівника та про присудження працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах платежу за один місяць в сумі 6439 грн. (321,95 грн. х 20 р.д.) підлягає негайному виконанню.

При вирішенні вимог про стягнення моральної шкоди колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ст.237-1 КЗпП України власник або уповноважений ним орган повинен відшкодувати заподіяну моральну шкоду працівнику, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Нормою ст.23 ЦК України встановлено, що особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості. Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов'язана з розміром цього відшкодування. Моральна шкода відшкодовується одноразово, якщо інше не встановлено договором або законом.

Судом першої інстанції було відмовлено у задоволенні позовних вимог щодо відшкодування моральної шкоди з тих підстав, що оскільки вимоги щодо стягнення моральної шкоди є похідними від основних вимог, у задоволенні яких позивачу було відмовлено, відповідно відсутні підстави для задоволення позовних вимог і в частині відшкодування моральної шкоди.

Проте, колегія суддів, встановивши, що з боку роботодавця мали місце порушення трудових прав позивача внаслідок порушення процедури скорочення його посади, вважає, що цим позивачеві одночасно завдано моральні страждання, які виявились у переживаннях, втраті нормальних життєвих зв'язків та вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Разом з тим, колегія не може погодитись із визначеним позивачем розміром відшкодування, яке позивач оцінює у сумі 50 000 грн.

В цьому сенсі, зваживши на те, що порушення виразились лише в тому, що позивачу не було запропоновано всі вільні вакансії та не погоджено його звільнення з профспілковими органами, а права позивача на тепер захищаються шляхом його поновлення на роботі та стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а також враховуючи, що відповідач є бюджетною установою, колегія вважає, що є достатнім та розумним розміром відшкодування сума - 500 грн.

Беручи до уваги все вищенаведене, колегія дійшла висновку, що у відповідності до вимог п.п. 1, 3, 4 ч. 1 ст. 309 ЦПК України рішення місцевого суду підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_2

Враховуючи положення ч. 1 ст. 88 ЦПК України, положення ЗУ "Про судовий збір" про те, що позивачі у трудових спорах звільнені від сплати судового збору, колегія вважає, що судовий збір підлягає стягненню з відповідача в доход держави у розмірі: за вимоги немайнового характеру 550,46 грн. та за вимоги майнового характеру 730,82 грн., а всього 1281, 28 грн.

Керуючись ст.ст. 307, 309, 314-316 ЦПК України, колегія суддів

В И Р І Ш И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Рішення Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 18 квітня 2016 року у цій справі скасувати.

Позов ОСОБА_2 задовольнити частково.

Визнати звільнення ОСОБА_2 згідно з наказом № 372-к від 12 листопада 2015р. на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України незаконним.

Поновити ОСОБА_2 на посаді головного інженера інженерно-господарського відділу Національного заповідника «Хортиця».

Стягнути з Національного заповідника «Хортиця» на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 73082 (сімдесят три тисячі вісімдесят дві) гривні 65 копійок (сума надана без відрахування податків і зборів).

Стягнути з Національного заповідника «Хортиця» на користь ОСОБА_2 на відшкодування моральної шкоди 500 (п»ятсот) грн.

В решті позовних вимог ОСОБА_2 відмовити.

Рішення в частині поновлення на роботі та стягнення місячного заробітку підлягає негайному виконанню.

Стягнути з Національного заповідника «Хортиця» на користь держави судовий збір у сумі 1281 (одна тисяча двісті вісімдесят одна) гривня 28 копійок.

Рішення набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів.

Головуючий: Маловічко С.В.

Судді: Савченко О.В.

ОСОБА_7