Постанова № 62144228, 18.10.2016, Київський окружний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 жовтня 2016 року м.Київ810/2744/16

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Дудіна С. О., розглянув у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 Гаоцзюня до Управління державної міграційної служби України в Київській області про скасування рішення та зобовязання вчинити певні дії.

Суть спору: громадянин ОСОБА_2 Народної Республіки ОСОБА_1 Гаоцзюнь звернувся до Київського окружного адміністративного суду з позовом до Управління Державної міграційної служби України в Київській області, згідно якого просить суд:

- скасувати рішення №172 від 02.08.2016 про скасування дозволу на імміграцію в Україну громадянину ОСОБА_2 Народної Республіки ОСОБА_1 Гаоцзюню ІНФОРМАЦІЯ_1, яке прийнято Управлінням державної міграційної служби України в Київській області;

- зобовязати Управління державної міграційної служби України в Київській області здійснити обмін бланку посвідки на постійне проживання в Україні громадянину ОСОБА_2 Народної Республіки ОСОБА_1 Гаоцзюню;

- зобовязати Управління державної міграційної служби України в Київській області повідомити Адміністрацію Державної прикордонної служби України про скасування рішення №172 від 02.08.2016 про скасування дозволу на імміграцію в Україну громадянину ОСОБА_2 Народної Республіки ОСОБА_1 Гаоцзюню.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач стверджує про те, що за результатом розгляду відповідачем його звернення про обмін посвідки на постійне проживання спірним рішенням був безпідставно скасований дозвіл на імміграцію з посиланням на порушення порядку його видачі.

Позивач вважає, що підстави для скасування дозволу відсутні, оскільки відповідачем в спірному рішенні не зазначено, яким саме Законом України передбачений той випадок, який є підставою для скасування дозволу на імміграцію відповідно до пункту 6 частини 1 статті 12 Закону України "Про імміграцію", а позивач не може нести відповідальність за порушення порядку видачі дозволу на імміграцію, допущені самим органом міграційної служби.

Відповідач, заперечуючи проти задоволення позовних вимог, зазначив про те, що під час вирішення питання про обмін посвідки на постійне проживання було встановлено, що ОСОБА_1 Гаоцзюню було протиправно видано дозвіл на імміграцію №17/5491 від 06.12.2007 за пунктом 6 частини 2 статті 4 Закону України "Про імміграцію", оскільки на момент його видачі син позивача ОСОБА_1 Юньцзе не мав дозволу на імміграцію, його належність до громадянства України не було підтверджено, а тому він не міг бути визнаний іммігрантом, а позивач, відповідно, - батьком іммігранта.

Крім того, відповідач зазначив про те, що всупереч вимогам п.6 ч.7 ст.9 Закону України «Про імміграцію» на момент видачі позивачеві дозволу на імміграцію в Україну його дитиною, ОСОБА_1 Юньцзе, не було подано документ про те, що він як іммігрант не заперечує проти імміграції його батька на територію України та гарантує його фінансове забезпечення на рівні не нижчому від прожиткового мінімуму, що також свідчить про порушення, допущені під час видачі дозволу на імміграцію.

04.10.2016 на адресу суду від представника позивача надійшло клопотання б/н від 03.10.2016 (вх.№14982/16 від 04.10.2016) про здійснення розгляду справи у порядку письмового провадження.

Присутній у судовому засіданні представник відповідача також заявив клопотання про письмовий розгляд справи.

Вказані клопотання сторін були задоволені судом, про що було постановлено протокольну ухвалу із занесенням до журналу судового засідання. У звязку з цим, подальший розгляд справи здійснюється у порядку письмового провадження.

Частиною 4 ст. 122 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що особа, яка бере участь у справі, має право заявити клопотання про розгляд справи за її відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі особи, які беруть участь у справі, судовий розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Згідно з п.10 ч.1 ст.3 Кодексу адміністративного судочинства України письмове провадження - розгляд і вирішення адміністративної справи в суді першої, апеляційної чи касаційної інстанції без виклику осіб, які беруть участь у справі, та проведення судового засідання на основі наявних у суду матеріалів у випадках, встановлених цим Кодексом.

Вищий адміністративний суд України в пункті 11 ОСОБА_3 від 30.11.2009 р. №1619/ 10/13-09 зазначив, що під час вирішення справи у порядку письмового провадження його фіксування за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється, оскільки в такому разі не проводиться судове засідання і, відповідно, справа розглядається без участі секретаря.

На підставі цього, справа розглядається без проведення судового засідання.

Дослідивши матеріали справи та оцінивши докази, які є у справі, суд

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 Гаоцзюнь є громадянином ОСОБА_2 Народної Республіки, що підтверджується нотаріально посвідченим перекладом паспорту №G 35475255 від 13.11.2009.

17.10.2007 позивач звернувся до Відділу у справах громадянства, імміграції та реєстрації фізичних осіб Тетіївського районного відділу міліції Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Київській області із заявою про надання йому дозволу на імміграцію в Україну.

Вказана заява з доданими до неї документами була направлена Тетіївським районним відділом ГУ МВС України в Київській області на адресу Відділу у справах громадянства, імміграції та реєстрації фізичних осіб Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Київській області для вирішення питання щодо оформлення дозволу на імміграцію в Україну ОСОБА_1 Гаоцзюню, про що свідчить супровідний лист №23/6406 від 17.10.2007 зі штампом про отримання його адресатом 18.10.2007.

За результатами розгляду вищевказаних матеріалів, направлення запитів до компетентних органів та аналізу відповідей на них, старшим інспектором з о/д ВГІРФО ГУ МВС України в Київській області майором міліції ОСОБА_4 був складений висновок про доцільність прийняття рішення про надання дозволу на імміграцію в Україну громадянину ОСОБА_1 Гаоцзюню на підставі п.6 ч.2 ст.4 Закону України «Про імміграцію», який 06.12.2007 був затверджений начальником ВГІРФО ГУ МВС України в Київській області підполковником міліції ОСОБА_5

На підставі вказаного висновку позивачеві був виданий дозвіл на імміграцію в Україну №17-5491 від 06.12.2007, в якому зазначено, що разом з ним дозвіл на імміграцію в Україну отримав і його син ОСОБА_1 Юньцзе, ІНФОРМАЦІЯ_2

06.12.2007 позивачу було видано тимчасову посвідку на постійне місце проживання серії КВ №13589/60793.

Судом встановлено, що 06.07.2016 позивач звернувся до Управління державної міграційної служби України в Київській області із заявою про обмін посвідки у зв'язку з її непридатністю.

Разом з тим, відповідачем було проведено перевірку обставин видачі позивачеві дозволу на імміграцію, за результатом чого було головним спеціалістом Управління ДМС України в Київській області ОСОБА_6 був складений висновок про доцільність скасування дозволу на імміграцію в Україну громадянину ОСОБА_1 Гаоцзюню, який 14.07.2016 затверджений начальником Управління ДМС України в Київській області ОСОБА_7

У вказаному висновку доцільність скасування дозволу на імміграцію мотивована тим, що на момент видачі дозволу син позивача ОСОБА_1 Юньцзе не мав дозволу на імміграцію, його належність до громадянства України не було підтверджено, а тому він не міг бути визнаний іммігрантом, а позивач, відповідно, - батьком іммігранта.

Крім того, у висновку зазначено, що всупереч вимогам п.6 ч.7 ст.9 Закону України «Про імміграцію» на момент видачі позивачеві дозволу на імміграцію в Україну його дитиною, ОСОБА_1 Юньцзе, не було подано документ про те, що він як іммігрант не заперечує проти імміграції його батька на територію України та гарантує його фінансове забезпечення на рівні не нижчому від прожиткового мінімуму, що також свідчить про порушення, допущені під час видачі дозволу на імміграцію.

Матеріали справи ОСОБА_1 Гаодзюня були направленні відповідачем листом №4/3-2103 від 14.07.2016 на адресу ОСОБА_3 у справах іноземців та осіб без громадянства Державної міграційної служби України, який листом №8.1/4631-16 від 26.07.2016 повідомив про підтримання проекту висновку про скасування дозволу на імміграцію громадянину ОСОБА_2 Народної Республіки ОСОБА_1 Гаоцзюню, рекомендував його затвердити та запросити позивача на співбесіду для отримання його пояснень.

02.08.2016 Управлінням ДМС України в Київській області було прийнято рішення №172 про скасування дозволу на імміграцію, який виданий ОСОБА_1 Гаоцзюню 06.12.2007.

Про прийняття цього рішення відповідач повідомив позивача листом №4/3-2280 від 02.08.2016.

Також відповідач листом №4/3-23/2 від 03.08.2016 повідомив Адміністрацію Прикордонної служби України про скасування посвідки на тимчасове місце проживання серії КВ №13589/60793 від 06.12.2007, виданої ОСОБА_1 Гаоцзюню.

Не погоджуючись з правомірністю прийняття відповідачем рішення про скасування дозволу на імміграцію в Україну, позивач звернувся до суду з позовом про визнання його протиправним та скасування та зобовязання вчинити певні дії, з приводу чого суд зазначає наступне.

Відповідно до положень частини 1 статті 1 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" (далі - Закон №3773):

- іноземець - особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав;

- іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в'їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні;

- іноземці та особи без громадянства, які постійно проживають в Україні, - іноземці та особи без громадянства, які отримали посвідку на постійне проживання, якщо інше не встановлено законом;

- посвідка на постійне проживання - документ, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує право на постійне проживання в Україні.

Згідно з ч. 1 ст. 3 Закону №3773 іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов'язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Частиною 1 статті 4 Закону №3773 визначено, що іноземці та особи без громадянства можуть відповідно до Закону України "Про імміграцію" іммігрувати в Україну на постійне проживання.

Іноземці та особи без громадянства, зазначені у частинах першій та шістнадцятій статті 4 цього Закону, отримують посвідку на постійне проживання (ч. 1 ст. 5 Закону №3773).

Положеннями статті 1 Закону України "Про імміграцію" (далі - Закон №2491) визначені наступні дефініції термінів:

- імміграція - це прибуття в Україну чи залишення в Україні у встановленому законом порядку іноземців та осіб без громадянства на постійне проживання;

- іммігрант - іноземець чи особа без громадянства, який отримав дозвіл на імміграцію і прибув в Україну на постійне проживання, або, перебуваючи в Україні на законних підставах, отримав дозвіл на імміграцію і залишився в Україні на постійне проживання;

- квота імміграції - це гранична кількість іноземців та осіб без громадянства, яким передбачено надати дозвіл на імміграцію протягом календарного року;

- дозвіл на імміграцію - рішення, що надає право іноземцям та особам без громадянства на імміграцію.

Відповідно до статті 4 Закону № 2491 дозвіл на імміграцію надається в межах квоти імміграції.

Квота імміграції встановлюється Кабінетом Міністрів України у визначеному ним порядку по категоріях іммігрантів: батьки, чоловік (дружина) іммігранта та його неповнолітні діти (пункт 6 частини 1 статті 4 Закону № 2491).

У свою чергу, умови, порядок та перелік документів, необхідних для вирішення питання про надання дозволу на імміграцію, визначені статтею 9 Закону № 2491.

Так, для надання дозволу на імміграцію до заяви додаються такі документи: 1) три фотокартки; 2) копія документа, що посвідчує особу; 3) документ про місце проживання особи; 4) відомості про склад сім'ї, копія свідоцтва про шлюб (якщо особа, яка подає заяву, перебуває в шлюбі); 5) документ про те, що особа не є хворою на хронічний алкоголізм, токсикоманію, наркоманію або інфекційні захворювання, перелік яких визначено центральним органом виконавчої влади з питань охорони здоров'я.

Крім зазначених документів подаються: для осіб, зазначених у пункті 6 частини другої статті 4 цього Закону, - копії документів, що засвідчують їх родинні стосунки з іммігрантом, і документ про те, що іммігрант не заперечує проти їх імміграції та гарантує їм фінансове забезпечення на рівні не нижчому від прожиткового мінімуму, встановленого в Україні.

У разі неподання особою всіх визначених цим Законом документів заява про надання дозволу на імміграцію не приймається.

З аналізу вищенаведених норм Закону №2491 вбачається, що для оформлення дозволу на імміграцію заявник повинен подати заяву з доданням певного пакету документів. У разі ж ненадання особою повного пакету документів, заява про надання дозволу на імміграцію не приймається та дозвіл на імміграцію не видається.

Суд зазначає, що процедуру провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію іноземцям та особам без громадянства, які іммігрують в Україну, поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, а також компетенцію центральних органів виконавчої влади та підпорядкованих їм органів, які забезпечують виконання законодавства про імміграцію, визначено відповідним Порядком, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 26.12.2002 № 1983 (далі - Порядок № 1983).

У відповідності до підпункту 2 пункту 2 цього Порядку № 1983 рішення за заявами про надання дозволу на імміграцію залежно від категорії іммігрантів приймають територіальні органи ДМС - стосовно іммігрантів, які підпадають під квоту імміграції (крім іммігрантів, стосовно яких рішення приймає ДМС), а саме: батьків, чоловіка (дружини) іммігранта та його неповнолітніх дітей.

Згідно пункту 12 Порядку № 1983 територіальні підрозділи за місцем проживання, до яких подано заяви про надання дозволу на імміграцію: формують справи, перевіряють підстави, законність перебування в Україні іммігрантів, справжність поданих документів та відповідність їх оформлення вимогам законодавства, у разі потреби погоджують це питання з органами місцевого самоврядування, у межах своєї компетенції з'ясовують питання щодо наявності чи відсутності підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію; надсилають у місячний термін разом з матеріалами справи інформацію про результати їх розгляду територіальним органам або підрозділам (відповідно до категорії іммігрантів). Справи, прийняття рішення за якими належить до компетенції ДМС чи територіальних органів, надсилаються територіальним органам, в інших випадках - територіальним підрозділам; здійснюють провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію, якщо таке провадження належить до їх компетенції.

Пунктом 14 Порядку №1983 визначено, що територіальні органи і підрозділи після отримання документів від зазначених у пунктах 12 і 13 цього Порядку органів перевіряють у місячний термін правильність їх оформлення, з'ясовують у межах своєї компетенції питання щодо наявності чи відсутності підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію, передбачених статтею 10 Закону України "Про імміграцію", надсилають відповідні запити до регіональних органів СБУ, Робочого апарату Укрбюро Інтерполу та Держприкордонслужби.

Регіональні органи СБУ, Робочий апарат Укрбюро Інтерполу та Держприкордонслужба проводять у межах своєї компетенції у місячний термін після надходження таких запитів перевірку з метою виявлення осіб, яким дозвіл на імміграцію не надається. Про результати перевірки інформується орган, який зробив запит.

У разі коли прийняття рішення щодо надання дозволу на імміграцію належить до компетенції територіальних органів і підрозділів, ці органи аналізують у місячний термін отриману від зазначених в абзаці другому пункту 14 цього Порядку органів інформацію та на підставі матеріалів справи приймають рішення про надання дозволу на імміграцію чи про відмову у наданні такого дозволу (п. 16 Порядку).

Згідно з пунктом 19 Порядку №1983 Рішення про надання дозволу на імміграцію чи про відмову у наданні такого дозволу діє протягом року від дня його прийняття.

Особи, яким надано дозвіл на імміграцію, зобов'язані протягом періоду дії дозволу звернутися до територіального підрозділу за місцем проживання із заявою про видачу посвідки на постійне проживання, якщо вони перебувають на законних підставах в Україні.

З аналізу вищевикладеного вбачається, що прийняття рішення щодо надання дозволу на імміграцію належить до компетенції відповідних державних органів, які на підставі заяви іммігранта, аналізу отриманої інформації, матеріалів справи приймають рішення про надання дозволу на імміграцію чи про відмову у наданні такого дозволу. Рішення про надання дозволу на імміграцію є підставою для отримання посвідки на постійне проживання.

Матеріали справи свідчать, що на виконання Порядку №1983 документи, які були подані позивачем для отримання дозволу на імміграцію, були перевірені як територіальним підрозділом за місцем проживання - Відділом у справах громадянства, імміграції та реєстрації фізичних осіб Тетіївського районного відділу міліції Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Київській області, який приймав документи позивача, перевіряв їх справжність та відповідність вимогам законодавства, так і територіальним органом - Відділом у справах громадянства, імміграції та реєстрації фізичних осіб Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Київській області, який приймав рішення про надання дозволу на імміграцію.

Отже, компетентні органи державної влади, при прийнятті рішення про надання позивачеві дозволу на імміграцію в Україні та оформленні посвідки на постійне проживання в Україні, проводили необхідну перевірку поданих документів та з'ясовували у межах своєї компетенції питання щодо наявності підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію, проте таких підстав не виявили.

У свою чергу, підстави для скасування дозволу на імміграцію визначені статтею 12 Закону № 2491, а саме, якщо: 1) з'ясується, що його надано на підставі свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність; 2) іммігранта засуджено в Україні до позбавлення волі на строк більше одного року і вирок суду набрав законної сили; 3) дії іммігранта становлять загрозу національній безпеці України, громадському порядку в Україні; 4) це є необхідним для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України; 5) іммігрант порушив законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; 6) в інших випадках, передбачених законами України.

Як зазначалось вище, підставою для скасування позивачеві дозволу на імміграцію в Україну Управління Державної міграційної служби України в Київській області зазначило п.6 ч.1 ст.12 Закону України «Про імміграцію».

При цьому, іншим випадком, в розумінні вказаної норми відповідач зазначає, що дозвіл на імміграцію в Україну позивачу надано з порушенням п.6 ч.2 ст.4, Закону України «Про імміграцію», як батьку іммігранта, оскільки у 2004 році його дитина ОСОБА_1 Юньцзе у громадянстві України не перебував, а також через свій вік не міг виконати вимоги п.6 ч.7 ст.9 Закону щодо надання документу про те, що він не заперечує проти імміграції батьків та гарантує їм фінансове забезпечення на рівні не нижчому від прожиткового мінімуму, встановленого в Україні.

Однак, суд такі висновки відповідача вважає помилковими, оскільки пунктом 6 частини 1 статті 12 Закону України «Про імміграцію» чітко визначено, що інші випадки для скасування дозволу на імміграцію мають бути передбачені законами України, тоді як у спірному рішенні Управління Державної міграційної служби України в Київській області від 02.08.2016р. відсутня вказівка на відповідну норму Закону, на підставі якої виданий позивачеві дозвіл на імміграцію в Україну підлягає скасуванню.

Порушення встановленого законодавством України порядку надання дозволів на імміграцію в Україну, в розумінні статті 12 Закону України «Про імміграцію», є підставою для скасування таких дозволів, якщо з'ясується, що їх надано на підставі свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність. (п.1 ч.1 ст.12 Закону).

Надання ОСОБА_1 Гаоцзюню в 2007 році дозволу на імміграцію в Україну на підставі свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність, Управлінням Державної міграційної служби України в Київській області не встановлено.

При цьому, суд вважає обґрунтованими доводи позивача, що навіть допущення міграційними органами ймовірних помилок при прийнятті рішення про надання ОСОБА_1 Гаоцзюню дозволу на імміграцію, за відсутності у цьому вини останього, не є визначеною Законом України «Про імміграцію» та іншими законами України підставою для скасування такого дозволу.

Крім того, у відповідності до пунктів 21-24 Порядку №1983 дозвіл на імміграцію скасовується органом, який його видав.

Для започаткування процедури розгляду питання про скасування дозволу на імміграцію відповідне подання надсилається до органу, який приймав рішення про надання такого дозволу.

ДМС, територіальні органи і підрозділи всебічно вивчають у місячний термін подання щодо скасування дозволу на імміграцію, запитують у разі потреби додаткову інформацію в ініціатора подання, інших органів виконавчої влади, юридичних і фізичних осіб, а також запрошують для надання пояснень іммігрантів, стосовно яких розглядається це питання. На підставі результату аналізу інформації приймається відповідне рішення.

Про прийняте рішення письмово повідомляються протягом тижня ініціатори процедури скасування дозволу на імміграцію та іммігранти.

Рішення про скасування дозволу на імміграцію надсилається протягом тижня органом, що його прийняв, до територіального підрозділу за місцем проживання для вилучення посвідки на постійне проживання в іммігранта та вжиття заходів відповідно до статті 13 Закону України "Про імміграцію". Копія рішення надсилається Держприкордонслужбі.

З аналізу вказаної норми вбачається, що функція територіальних органів, які розглядають питання про скасування дозволу на імміграцію, реалізується шляхом всебічної перевірки на підставі відповідного подання, а також запрошення для надання пояснень іммігрантів, стосовно яких розглядається це питання.

Разом з тим, відповідачем, у порушення вищевказаних приписів, до суду не надано будь-яких доказів надіслання (вручення) позивачу запрошення про надання пояснень та відповідних документів, незважаючи на те, що на необхідність проведення відповідної співбесіди та відібрання пояснень було зазначено в ОСОБА_3 у справах іноземців та осіб без громадянства Державної міграційної служби України від 26.07.2016 №4631-16.

Також суд звертає увагу на те, що відповідачем не надано суду доказів наявності подання, яке, згідно з Порядком №1983, є підставою для започаткування процедури розгляду питання про скасування дозволу на імміграцію.

При цьому, суд враховує, що частиною 2 статті 19 Конституції України встановлено обов'язок органів державної влади діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

З матеріалів справи вбачається, що факт протиправної видачі позивачу дозволу на імміграцію в Україні був встановлений відповідачем в ході розгляду заяви позивача про обмін посвідки на постійне проживання та доданих до неї документів.

Процедура розгляду заяв для оформлення (обміну) і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання іноземцям та особам без громадянства і прийняття за результатом їх розгляду рішень, а також внесення даних до бланків посвідок, визначена Тимчасовим порядком розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки та тимчасове проживання, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України №681 від 15.07.2013 (далі-Тимчасовий порядок).

Відповідно до п.4.1 Тимчасового порядку обмін посвідки здійснюється в разі наявності підстав, визначених пунктами 14 та 16 Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання.

Згідно із п.4.2 Тимчасового порядку разом із заявою про обмін посвідки (додаток 13) іноземцями та особами без громадянства до територіальних органів чи підрозділів ДМС за місцем проживання подаються:

1) паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства (після предявлення повертається), та його копія;

2) посвідка, що підлягає обміну, а в разі її пошкодження чи втрати - довідка про звернення із заявою про втрату посвідки (довідка органів внутрішніх справ з цього питання) у довільній формі;

3) квитанція про сплату державного мита або документ, який підтверджує наявність пільг щодо його сплати;

4) документи, що підтверджують обставини, на підставі яких посвідка підлягає обміну (документи, видані компетентними органами іноземних держав, підлягають легалізації в установленому порядку, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України);

5) дві фотокартки іноземця та особи без громадянства розміром 3,5 х 4,5 сантиметра (на матовому папері) (допускається подання фотографій в головних уборах, що не приховують овалу обличчя особи, громадянами, релігійні переконання яких не дозволяють зявлятися перед сторонніми особами без головних уборів, за умови, якщо в їхніх паспортних документах вони зображені в головних уборах).

Пунктом 4.5 Тимчасового порядку встановлено, що працівник територіального органу чи підрозділу ДМС при надходженні заяви про обмін посвідки перевіряє наявність підстав для обміну посвідки, звіряє відомості про іноземців чи осіб без громадянства, указані в їхніх паспортних документах, з даними, що містяться в цих заявах, перевіряє відсутність підстав для прийняття рішення про відмову у видачі посвідки, передбачених пунктом 17 Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання.

Після прийняття рішення матеріали, які стали підставою для обміну посвідки, долучаються до справи, на підставі якої посвідка видавалася вперше. У разі якщо посвідка видавалася одним територіальним органом (підрозділом) ДМС, а обмін посвідки провадиться іншим органом (при зміні місця проживання), то до органу, який видав посвідку вперше, надсилається повідомлення про видачу нової посвідки, а недійсна посвідка - для знищення.

Відповідно до п.4.6 Тимчасового порядку за результатами розгляду заяви протягом семи днів (для посвідки на постійне проживання) і пятнадцяти днів (для посвідки на тимчасове проживання) з дати подачі всіх визначених цим Тимчасовим порядком документів Головою ДМС (а в разі його відсутності - заступником Голови ДМС) чи начальником територіального органу або підрозділу ДМС чи його заступником приймається рішення про видачу або відмову у видачі нової посвідки.

Про прийняте рішення робиться відмітка в заяві із зазначенням терміну (у разі обміну посвідки на тимчасове проживання), до якого видається посвідка, або про причини відмови в її видачі.

Таким чином, Тимчасовим порядком чітко визначено, що повноваження органу ДМС при вирішенні питання про обмін посвідки на постійне проживання обмежені перевіркою лише підстав для такого обміну та підстав для прийняття рішення про відмову у видачі посвідки, передбачених п. 17 Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання.

В свою чергу, відповідно до п.14 Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 28.03.2012 №251 (далі - Порядок №251), обмін посвідки здійснюється у разі:

1) зміни прізвища, імені та по батькові іноземця та особи без громадянства тощо;

2) установлення розбіжностей у записах (невідповідності внесених до посвідки записів записам в інших документах);

3) непридатності посвідки до користування (пошкодження з різних причин тощо).

Пунктом 15 вказаного Порядку встановлено, що для обміну посвідки подаються:

1) заява, зразок якої встановлюється МВС;

2) паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства (після предявлення повертається), та його копія;

3) посвідка, що підлягає обміну;

4) квитанція про сплату державного мита або документ, який підтверджує наявність пільг щодо його сплати;

5) документи, що підтверджують обставини, на підставі яких посвідка підлягає обміну (документи, видані компетентними органами іноземних держав, підлягають легалізації в установленому порядку, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України);

6) дві фотокартки іноземця та особи без громадянства розміром 3,5 х 4,5 сантиметра (на матовому папері).

Згідно з п.16 Порядку для обміну посвідки на постійне проживання в разі досягнення іноземцем та особою без громадянства 25- і 45-річного віку подаються документи, зазначені у підпунктах 1-4 і 6 пункту 15 цього Порядку.

Пунктом 17 Порядку №251 встановлено, що рішення про відмову у видачі посвідки іноземцеві та особі без громадянства приймається в разі:

1) необхідності забезпечення національної безпеки або охорони громадського порядку;

2) необхідності охорони здоровя, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні;

3) коли паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства, підроблений, зіпсований або не відповідає встановленому зразку чи належить іншій особі;

4) подання завідомо неправдивих відомостей або підроблених документів;

5) коли виявлено факти невиконання ними рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або вони мають інші майнові зобовязання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи ті, що повязані з попереднім видворенням за межі України, у тому числі після закінчення строку заборони подальшого вїзду в Україну (для осіб, що отримують посвідку на тимчасове проживання);

6) інших випадках, передбачених законами.

Отже, повноваження відповідача, як суб'єкта владних повноважень, мають чіткі обмеження, які, у даному випадку, зводяться до того, що під час вирішення питання про обмін посвідки на постійне проживання він позбавлений можливості надавати оцінку правомірності підстав видачі дозволу на імміграції за відсутності на це підстав, передбачених пунктами 21-22 Порядку №1983.

Крім того, суд не може погодитися і з правомірністю позиції відповідача, відображеної у висновку про скасування дозволу на імміграцію, щодо необхідності отримання сином позивача, ОСОБА_1 Юньцзе, дозволу на імміграцію разом з батьком, а не окремо, оскільки одночасне отримання такого дозволу як батька, так і дитини, підтверджується безпосереднього самим дозволом №17/5491 від 06.12.2007.

Відповідно до пункту 3 частини 3 статті 4 Закону №2491 дозвіл на імміграцію поза квотою імміграції надається особам, які мають право на набуття громадянства України за територіальним походженням.

В свою чергу, частиною 3 статті 8 Закону України "Про громадянство України" дитина, яка народилася на території України після 24 серпня 1991 року і не набула за народженням громадянство України та є особою без громадянства або іноземцем, щодо якого подано зобов'язання припинити іноземне громадянство, реєструється громадянином України за клопотанням одного з її законних представників.

Суд зазначає, що на момент прийняття рішення про надання позивачеві дозволу на імміграцію в Україну, дитина позивача, ОСОБА_1 Юньцзе, була особою, яка має право на набуття громадянства України за територіальним походженням.

Більш того, на теперішній час ОСОБА_1 Юньцзе є громадянином України, що підтверджується довідкою №3683 від 23.06.2016 про реєстрацію особи громадянином України, яка є належним доказом набуття громадянства, згідно з пунктом 129 Порядку провадження за заявами і поданнями з питань громадянства України та виконання прийнятих рішень, затвердженого Указом Президента України від 27.03.2001 №215 (з наступними змінами та доповненнями).

Як було зазначено вище, посвідка на постійне проживання - це документ, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує право на постійне проживання в Україні, та який видається на підставі дозволу на імміграцію в Україну.

Відповідно до п.7 Порядку №251 посвідки оформляються іноземцям та особам без громадянства, які досягли 16-річного віку.

Пунктом 8 Порядку №251 закріплено, що відомості про дитину, яка не досягла 16-річного віку і отримала дозвіл на імміграцію в Україну разом з батьками (законними представниками) або прибула разом з батьками (законними представниками) в Україну для тимчасового проживання, зазначаються в посвідці одного з батьків (законних представників) на підставі: 1) заяви особи, в посвідці якої зазначаються такі відомості; 2) оригіналу (після предявлення повертається) і копії свідоцтва про народження дитини з перекладом українською мовою, засвідченим у встановленому законодавством порядку.

Суд звертає увагу на те, що в посвідці на постійне проживання позивача серії КВ №13589/60793 від 06.12.2007 зазначена інформація щодо сина позивача ОСОБА_1 Юньцзе, ІНФОРМАЦІЯ_2, яка, в свою чергу, проставляється за умови наявності у вказаної дитини дозволу на імміграцію.

За таких обставин, суд вважає непереконливими твердження відповідача про відсутність у ОСОБА_1 Юньцзе дозволу на імміграцію в Україну та непідтвердження його належності до громадянства України.

Крім того, при прийнятті рішення, суд враховує наявність у позивача малолітньої дитини, ОСОБА_1 Юньцзе, ІНФОРМАЦІЯ_3, який є громадянином України за народженням (довідка про реєстрацію особи громадянином України від 23.06.2016 №3683).

При цьому, згідно приписів частин 2, 3 статті 13 Закону № 2491 особа, стосовно якої прийнято рішення про скасування дозволу на імміграцію, повинна виїхати з України протягом місяця з дня отримання копії цього рішення. Якщо за цей час особа не виїхала з України, вона підлягає видворенню в порядку, передбаченому законодавством України.

Відтак, вимушений виїзд громадянина ОСОБА_2 Народної Республіки ОСОБА_1 Гаоцзюня з території України може позбавити дитини батька, що відповідно свідчить про те, що оскаржуване позивачем рішення тягне за собою порушення, у тому числі, інтересів і неповнолітніх дітей.

Частиною 1 статті 3 Конвенції про права дитини Генеральної Асамблеї ООН від 20.11.1989, ратифікованої постановою Верховної Ради України від 27.02.1991 № 789-XII, в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.

Охорону дитинства в Україні як стратегічний, загальнонаціональний пріоритет, з метою забезпечення реалізації прав дитини на життя, охорону здоров'я, освіту, соціальний захист та всебічний розвиток, визначено Законом України від 26.04.2001 № 2402-ІІІ "Про охорону дитинства", відповідно до статей 8, 11, 14 якого кожна дитина має право на проживання в сім'ї разом з батьками або в сім'ї одного із них та на піклування батьків. Діти та батьки не повинні розлучатися всупереч їх волі, за випадком, коли таке розлучення необхідне в інтересах дитини і цього вимагає рішення суду, що набрало законної сили. Кожна дитина має право на рівень життя, достойний для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку.

Вирішуючи спірні правовідносини, суд також вважає за необхідне застосувати положення статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", якою встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Згідно судової практики: "для матері/батька і дитини головним елементом сімейного життя є можливість постійного спільного проживання" (постанова по справі "МакМайкл проти Сполученого Королівства" (McMichael v. United Kingdom) від 24.02.1995 р., Series A, № 307, р. 55, § 86).

При цьому, відповідачем при винесенні висновку про скасування дозволу на імміграцію в Україні, визнання недійсною посвідки на постійне проживання громадянина ОСОБА_2 Народної Республіки ОСОБА_1 Гаоцзюня, та прийнятті за його результатами оскаржуваного рішення, взагалі не враховувався факт наявності у позивача малолітньої дитини, яка перебувають на його утриманні та її законні права на проживання разом з батьком.

За таких обставин суд також звертає увагу на те, що рішення про скасування дозволу на імміграцію в Україну громадянину ОСОБА_2 Народної Республіки ОСОБА_1 Гаоцзюня від 02.08.2016 № 172 прийнято Управлінням Державної міграційної служби України в Київській області без урахування принципу пропорційності, тобто при прийнятті рішення мала місце відсутність досягнення розумного балансу між публічними інтересами, на забезпечення яких спрямоване спірне рішення, а також інтересами позивача, адже при видачі дозволу на імміграцію в Україну та посвідки на постійне проживання в Україні, відповідач підтвердив правильність надання позивачу необхідних документів та наявність підстав для надання позивачу дозволу на імміграцію в Україну.

Аналогічна правова позиція викладена в ухвалі Київського апеляційного адміністративного суду від 26.09.2016 у справі №825/1335/16 (номер судового рішення в ЄДРСР 61574688).

З урахуванням вищенаведеного, суд вважає, що рішення про скасування дозволу на імміграцію в України №172 від 02.08.2016 є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Крім того, позивач просить суд зобовязати Управління державної міграційної служби України в Київській області повідомити Адміністрацію Державної прикордонної служби України про скасування рішення №172 від 02.08.2016 про скасування дозволу на імміграцію в Україну громадянину ОСОБА_2 Народної Республіки ОСОБА_1 Гаоцзюню, з приводу чого суд зазначає наступне.

Як зазначено вище, на підставі прийняття оспорюваного рішення відповідачем було скасовано видану позивачу посвідку на постійне місце проживання в Україні серії КВ №13589/60793 від 06.12.2007, про що листом №4/3-2312 від 03.08.2016 було повідомлено Адміністрацію Державної прикордонної служби України.

Згідно з п.18 Порядку №251 посвідка на постійне проживання скасовується територіальним органом або підрозділом ДМС, який її видав, у разі скасування дозволу на імміграцію в Україну відповідно до статей 12 і 13 Закону України Про імміграцію.

Відповідно до абз.3 п.20 Порядку №251 про скасовані посвідки територіальний орган або підрозділ ДМС протягом пяти робочих днів з дня прийняття відповідного рішення інформує ДМС та Адміністрацію Держприкордонслужби. Скасована посвідка, що виявлена у пункті пропуску через державний кордон, вилучається посадовою особою Держприкордонслужби та протягом 10 робочих днів надсилається для знищення за місцем її видачі.

Суд звертає увагу на те, що неправомірне скасування позивачу дозволу на імміграцію в Україну та посвідки на постійне місце проживання призводить до виникнення негативних наслідків для позивача у вигляді вилучення та знищення відповідної посвідки органами Державної прикордонної служби України, у зв'язку з чим відновлення порушених прав позивача потребує зобовязати відповідача повідомити Адміністрацію Державної прикордонної служби України про скасування рішення №172 від 02.08.2016 про скасування дозволу на імміграцію в Україну громадянину ОСОБА_2 Народної Республіки ОСОБА_1 Гаоцзюню.

Так, відповідно до частини 2 статті 162 Кодексу адміністративного судочинства України У разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову, зокрема, про зобов'язання відповідача вчинити певні дії.

Частиною 1 статті 257 КАС України передбачено, що у разі необхідності спосіб, строки і порядок виконання можуть бути визначені у самому судовому рішенні. Так само на відповідних суб'єктів владних повноважень можуть бути покладені обов'язки щодо забезпечення виконання рішення.

Отже, позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню.

Щодо позовних вимог про зобовязання відповідача здійснити обмін бланку посвідки на постійне проживання в Україні громадянину ОСОБА_2 Народної Республіки ОСОБА_1 Гаоцзюню, суд зазначає наступне.

Як зазначено вище, позивач звернувся до Управління державної міграційної служби України в Київській області із заявою про обмін посвідки на постійне місце проживання в Україні. У вказаній заяві позивач просив відповідача здійснити обмін тимчасової посвідки на постійне місце проживання у звязку із її непридатністю. До вказаної заяви позивачем були долучені всі необхідні документи.

Проте, суд звертає увагу на те, що замість обміну посвідки відповідачем було прийнято рішення про скасування дозволу на імміграцію, тобто вищевказана заява не була вирішена відповідачем по суті, що, на думку суду, свідчить про передчасність вказаної позовної вимоги.

У той же час, відповідно до частини 2 статті 11 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, і не може виходити за межі позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.

Крім того, частиною 2 статті 162 КАС України обумовлено, що суд може прийняти іншу постанову, яка б гарантувала дотримання і захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Отже, з метою повного захисту прав та інтересів позивача, суд вважає за необхідне змінити обраний позивачем спосіб захисту порушеного права та зобовязати відповідача розглянути заяву громадянина ОСОБА_2 Народної Республіки ОСОБА_1 Гаоцзюня від 06.07.2016 про обмін посвідки на постійне місце проживання в Україні, з урахуванням позиції викладеної судом у цій постанові.

Відповідно до частини 1 статті 267 Кодексу адміністративного судочинства України суд, який ухвалив судове рішення в адміністративній справі, має право зобов'язати суб'єкта владних повноважень, не на користь якого ухвалене судове рішення, подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення.

Приймаючи до уваги обставини справи, суд вважає за необхідне зобов'язати відповідача, який є суб'єктом владних повноважень, подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення, з таким розрахунком, щоб суб'єкт владних повноважень мав реальну можливість виконати судове рішення у визначений законом і цим рішенням спосіб з урахуванням об'єктивних обставин.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 160-163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

П О С Т А Н О В И В:

1.Адміністративний позов задовольнити частково.

2.Визнати протиправним та скасувати рішення Управління Державної міграційної служби України в Київській області від 02.08.2016 №172 про скасування дозволу на імміграцію в Україну громадянину ОСОБА_2 Народної Республіки ОСОБА_1 Гаоцзюню.

3.Зобовязати Управління Державної міграційної служби України в Київській області розглянути заяву громадянина ОСОБА_2 Народної Республіки ОСОБА_1 Гаоцзюня від 06.07.2016 про обмін посвідки на постійне проживання, з урахуванням позиції, викладеної судом у цій постанові.

4.Зобовязати Управління Державної міграційної служби України в Київській області повідомити Адміністрацію Державної прикордонної служби України про скасування рішення від 02.08.2016 №172 про скасування дозволу на імміграцію в Україну громадянину ОСОБА_2 Народної Республіки ОСОБА_1 Гаоцзюню.

5.В іншій частині в позові відмовити.

6.Зобовязати Управління Державної міграційної служби України в Київській області надати суду звіт про виконання судового рішення протягом одного місяця з дня набрання судовим рішенням законної сили.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Апеляційна скарга подається до Київського апеляційного адміністративного суду через Київський окружний адміністративний суд протягом 10 днів з дня проголошення. У разі проголошення вступної та резолютивної частини постанови або розгляду справи у порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом 10 днів з дня отримання. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до Київського апеляційного адміністративного суду.

Суддя Дудін С.О.