Ухвала суду № 62140590, 11.10.2016, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________

Справа № 636/1001/14-к Головуючий 1 інстанції суддя Карімов І.В.

Провадження № 11кп/790/1272/16 Доповідач суддя Савченко І.Б.,

Категорія: ч. 2 ст. 115 КК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 жовтня 2016 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого-судді Савченка І.Б.,

суддів: Ємця О.П., Шабельнікова С.К.,

при секретарі Боровській О.В.,

за участю прокурора Ізотової М.О.,

захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2,

обвинувачених ОСОБА_3,ОСОБА_4,

потерпілих ОСОБА_5, ОСОБА_6,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційні скарги прокурора Чугуївської місцевої прокуратури, захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2, потерпілої ОСОБА_7 , обвинувачених ОСОБА_3,ОСОБА_4 на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 14 березня 2016 року у відношенні ОСОБА_3 та ОСОБА_4,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 14 березня 2016 року

ОСОБА_4 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянин України, не одружений, не судимий, зареєстрований за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3 пров.Ватутіна ,1 фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 кім.19 засуджений за п.12 ч.2 ст. 115 КК України до 12 років позбавлення волі.

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_5, не працюючого, в силуст.89 КК Українине судимий, розлучений, маючий неповнолітню дитину 2006 р.н, зареєстрований за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3 пров.Ватутіна ,1 фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 кім.19 засуджений за п.12 ч.2 ст. 115 КК України до 13 років позбавлення волі.

За цивільним позовом стягнуто солідарно з ОСОБА_4 та ОСОБА_3 на користь потерпілого ОСОБА_5 2861 грн. у відшкодування матеріальної шкоди та 20000 грн. у відшкодування моральної шкоди.

Як встановив суд Між ОСОБА_3 та ОСОБА_4 з одного боку, та ОСОБА_8 - з іншого, склалися неприязні стосунки з причини поганого відношення останнього до їх матері ОСОБА_7 У перших числах вересня 2013 року, під час обговорення даної теми ОСОБА_3та ОСОБА_4 вирішили вбити ОСОБА_8 із помсти за нанесені їх матері образи. Свідомо знаючи, що 09.09.2013 ОСОБА_8 повернеться із м. Харкова до смт Шевченкове Харківської області у нічний час і буде знаходитись у приміщенні свого гаражу, розташованого за адресою: Харківська область , Шевченковський район, смт Шевченкове пров.Ватутіна ,1, де їх діям не зможуть перешкодити сторонні особи, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 прийняли рішення скоїти злочин саме в цей день.

Для забезпечення реалізації злочинного наміру групи і діючи узгоджено з ОСОБА_3, 04.09.2013 о 17.00, ОСОБА_4, знаходячись неподалік від кінотеатру «Київ», розташованого по бульвару Академіка Юр'єва, 1, м. Харкова, підійшов до автомобілю «ДЕУ СЕНС», державний номер НОМЕР_1, під керуванням раніше незнайомого йому ОСОБА_9, та домовився з останнім про поїздку до смт Шевченкове 09.09.2013 р.. Крім того, для підтримання мобільного зв'язку між собою та матір'ю ОСОБА_7, від якої вони мали намір отримати інформацію про те, коли потерпілий залишиться у гаражі сам, ОСОБА_4 та ОСОБА_3 придбали мобільні термінали для тимчасового використання.

09.09.2013 р. приблизно о 22.00 ОСОБА_3 та ОСОБА_4, діючи відповідно до раніше розробленого плану, з метою його реалізації, на вищевказаному автомобілі під керуванням ОСОБА_9 прибули за адресою: Харківська область , Шевченковський район, смт Шевченкове пров.Ватутіна ,1 де за будівлею гаража очікували приїзду ОСОБА_8, який їхав разом з ОСОБА_7 із м. Харкова. При цьому, бажаючи впевнитись, що потерпілий їде саме до гаражу, вони періодично дзвонили ОСОБА_7 і, не повідомляючи останню про свій злочинний намір, цікавились їх місцем знаходження.

Біля 22.30 того ж дня, упевнившись у тому, що ОСОБА_7 пішла додому, а ОСОБА_8 залишився сам, ОСОБА_4 увійшов до приміщення гаражу за вказаною адресою, і, діючи узгоджено зі співучасником відповідно до раніше розробленого плану, спровокував сварку з ОСОБА_8 За мірою розвитку конфлікту між ОСОБА_4 та ОСОБА_8 розпочалася бійка, в ході якої вони наносили удари один одному, завдаючи фізичний біль.

ОСОБА_4, вважаючи, що настав час для реалізації їх з ОСОБА_3умислу, спрямованого на вбивство потерпілого, діючи узгоджено зі співучасником, підняв з підлоги гаражу пусту пляшку з-під шампанського та наніс нею два удари в область голови ОСОБА_8 При цьому ОСОБА_4 усвідомлював, що голова є життєво важливим органом і внаслідок нанесення ударів по ній твердим предметом, може настати смерть потерпілого, та бажав настання саме таких наслідків. Від отриманих ушкоджень ОСОБА_8 втратив свідомість та упав на підлогу. ОСОБА_4, продовжуючи свої злочинні дії, поставив ногу на тулуб ОСОБА_8 в області шиї та, притискаючи його до підлоги, утримував у безпорадному стані, не даючи можливості чинити опір або залишити місце події, до того часу, коли до гаражу увійшов ОСОБА_3.

Продовжуючи реалізацію злочинного умислу групи та діючи узгоджено з ОСОБА_4, ОСОБА_3підняв з підлоги викрутку та став наносити нею удари в область тулуба потерпілого ОСОБА_8 Потерпілий, намагаючись захистити своє життя, став закриватись від наносимих ОСОБА_3ударів руками, але останній разом з ОСОБА_4, подолали його опір. Всього ОСОБА_8 було нанесено не менш 13 ударів викруткою по різних частинах тіла.

Спільними протиправними діями ОСОБА_4 та ОСОБА_3, спрямованими на позбавлення життя, потерпілому ОСОБА_8 спричинені наступні тілесні ушкодження:

проникаюча колота рана на передній поверхні грудної клітини з ушкодженнями клітковини переднього середостіння, лівої легені у верхній долі до передній поверхні;

проникаюча колота рана на передній поверхні грудної клітини праворуч з ушкодженням клітковини переднього середостіння, навколосерцевої сумки по передній та задній поверхні, стінки правого шлуночку серця по передній та задній поверхні і лівої легені;

проникаюча колота рана на передній черевній стінці праворуч з ушкодженням очерев'я;

-проникаюча колота рана на правій бічній поверхні грудної клітини з наскрізним пошкодженням правої легені;

-проникаюча колота рана на задній бічній поверхні грудної клітини праворуч з ушкодженням діафрагми та правої долі печінки;

проникаюча колота рана на задній поверхні грудної клітини праворуч з ушкодженням нижньої долі правої легені;

-проникаюча колота рана на задній поверхні грудної клітини ліворуч з ушкодженням лівої легені,

непроникаюче колоте поранення на передній черевній стінці праворуч:

непроникаюче колоте поранення на правій бічній поверхні грудної клітини;

непроникаюче колоте поранення на задній бічній поверхні грудної клітини праворуч;

колоте поранення правого стегна;

колоте поранення правого передпліччя;

колоте поранення першого пальця правої кисті,

-дві забійно-рвані рани на волосистій частині голови у тім'яній ділянці праворуч.

Після того, як від отриманих ушкоджень ОСОБА_8 втратив свідомість, ОСОБА_4 та ОСОБА_3 облили його водою та, переконавшись у тому, що потерпілий не приходить до тями, вважали, що ними виконані усі дії, спрямовані на позбавлення останнього життя, залишили місце скоєння злочину.

В результаті множинних проникаючих колотих поранень грудної клітини та живота з ушкодженням серця, легенів та печінки, крововиливів у плевральні порожнини, черевну порожнину, навколосерцеву сорочку, що призвели до гострої крововтрати, потерпілий ОСОБА_8 помер на місці.

Крім того, усвідомлюючи, що ними скоєно особливо тяжкий злочин, з метою укриття слідів злочину, ОСОБА_4 та ОСОБА_3, позбавилися знаряддя вбивства - викрутки, викинувши її в колодязь, розташований по вул. Свердлова смт Шевченкове Харківської області, а також мобільних телефонів та речей, у яких вони знаходилися у момент скоєння злочину, викинувши їх у невстановлені слідством місця.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 15 березня 2016 року відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_3 скасувати і ухвалити новий вирок , яким призначити ОСОБА_4 покарання за п.12.ч.2 ст. 115 КК України у виді 13 років позбавлення волі , а ОСОБА_3 за п.12.ч.2 ст. 115 КК України у виді 14 років позбавлення волі. Прокурор посилається на те, що обвинувачені скоїли особливо тяжкий злочин , свою вину не визнали , обставин , що помякшують покарання не встановлено.

Захисники ОСОБА_2 та ОСОБА_1 просять вирок суду змінити , посилаються на те, що відповідно до пояснень обвинувачених умислу на вбивство ОСОБА_8 не було , оскільки ОСОБА_3 та ОСОБА_4 бажали лише провчити ОСОБА_8 за те, що він бив їх мати ОСОБА_7 Дочекавшись коли ОСОБА_8 залишиться в гаражі один обвинувачений ОСОБА_4 почав зясовувати з ним стосунки, між ними виникла сварка в ході якої вони нанесли один одному удари в обличчя , після цього ОСОБА_8 наніс обвинуваченому ОСОБА_4 удар викруткою в правий бік, а обвинувачений наніс ОСОБА_8 два удари пляшкою з-під шампанського по голові.

Потім ОСОБА_8Д, почав душити обвинуваченого і лише після цього до гаража забіг ОСОБА_11 і захищаючи брата наніс ОСОБА_8 декілька ударів викруткою. Коли ОСОБА_8 перестав чинити опір обвинувачені облили останнього водою, щоб привести до тями , забрали у ОСОБА_8 телефон , викрутку та пляшку , якими наносили удари , викинули їх в колодязь , повернулись до таксі та поїхали в Харків де викинули і свою одежу в смітник. Пояснення обвинувачених в цій частині підтверджені висновками судово-медичних експертиз про наявність характерних тілесних ушкоджень у ОСОБА_4 у вигляді колотої рани на задньобічної поверхні грудної клітини і відповідно до експертизи трупа ОСОБА_8 колоті рани тулуба та забійно-рвані рани голови.

Отже рани на голові ОСОБА_8 які є легкими тілесними ушкодженнями були спричинені обвинуваченим ОСОБА_4 пляшкою , а колоті рани тулуба були спричинені обвинуваченим ОСОБА_11, який захищав брата.

Захисник ОСОБА_1 просить вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 15 березня 2016 року змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_11 з п.12.ч.2 ст. 115 КК України на ст.119 КК України як вбивство з необережності .

Захисник ОСОБА_2 просить вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 15 березня 2016 року змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_4 з п.12.ч.2 ст. 115 КК України на ст.125 КК України тобто спричинення легких тілесних ушкоджень.

Аналогічне прохання міститься в апеляційній скарзі потерпілої ОСОБА_7, яка посилаючись на обставини свого особистого життя з ОСОБА_8 , його жорстокість , погане ставлення та знущання з неї та обвинувачених , вважає, що її сини ОСОБА_4 та ОСОБА_3 не мали умислу на вбивство.

Обвинувачений ОСОБА_3 вважає вирок суду неправильним та занадто суворим. Просить вирок суду змінити , перекваліфікувати його дії з п.12.ч.2 ст. 115 КК України на ст.119 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_4 також вважає вирок суду неправильним та занадто суворим. Просить вирок суду змінити , перекваліфікувати його дії з п.12.ч.2 ст. 115 КК України на ст.125 КК України.

Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу в частині необхідності призначення обвинуваченим більш суворого покарання але звернув увагу істотні порушення вимог КПК України про розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції ; пояснення потерпілих ОСОБА_5 та ОСОБА_6, які підтримали апеляційну скаргу прокурора; пояснення захисників ОСОБА_2 та ОСОБА_1 ,які підтримали свої апеляційні скарги ; пояснення обвинувачених ОСОБА_3, та ОСОБА_4, які підтримали свої апеляційні скарги а після початку апеляційного розгляду повідомили , що направили до них доповнення, які до суду ще не надійшли; перевіривши матеріали кримінального провадження; колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора Чугуївської місцевої прокуратури, захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2, потерпілої ОСОБА_7 , обвинувачених ОСОБА_3, ОСОБА_4 слід задовольнити частково, зважаючи на наступне.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 52 КПК України участь захисника є обовязковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.

Відповідно до вимог ст. 324 КПК України якщо в судове засідання не прибув за повідомленням прокурор або захисник у кримінальному провадженні, де участь захисника є обовязковою, суд відкладає судовий розгляд, визначає дату, час та місце проведення нового засідання і вживає заходів до прибуття їх до суду. Одночасно, якщо причина неприбуття є неповажною, суд порушує питання про відповідальність прокурора або адвоката, які не прибули, перед органами, що згідно із законом уповноважені притягати їх до дисциплінарної відповідальності.

Якщо подальша участь у судовому провадженні захисника неможлива, головуючий пропонує обвинуваченому протягом трьох днів обрати собі іншого захисника. Якщо в кримінальному провадженні, де участь захисника є обовязковою, прибуття в судове засідання захисника, обраного обвинуваченим, протягом трьох днів неможливе, суд відкладає судовий розгляд на необхідний для зявлення захисника строк або одночасно з відкладенням судового розгляду залучає захисника для здійснення захисту за призначенням.

Не зважаючи на це 13.05.2014 року розгляд кримінального провадження відбувався без захисника обвинуваченого ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_2, яка подала заяву про відкладення розгляду справи. При цьому інші учасники кримінального провадження вважали неможливим розгляд кримінального провадження та вирішення будь-яких питань без захисника , але суд не зважаючи на це вирішив клопотання прокурора про подовження обвинуваченим строку тримання під вартою та проведення виїзного судового засідання в Шевченківському районному суді Харківської області. (а.с.121,124-127 т.1).

18.07.2014 р. розгляд кримінального провадження відбувався без захисника обвинуваченого ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_2 При цьому обвинувачені та захисник ОСОБА_1 вважали неможливим розгляд кримінального провадження та вирішення будь-яких питань без захисника , але суд не зважаючи на це вирішив клопотання прокурора про подовження обвинуваченим строку тримання під вартою (а.с.213-216 т.1).

17.09.2014 р. судовий розгляд та вирішення питання про продовження троку тримання обвинувачених під вартою було проведено без участі захисника обвинуваченого ОСОБА_3 адвоката ОСОБА_1П.(а.с.220-221т.1).

05.11.14р. судове засідання та вирішення питання про продовження троку тримання обвинувачених під вартою було проведено взагалі без участі захисників, хоча захисником ОСОБА_2 було подано клопотання про відкладання розгляду кримінального провадження (а.с.241,242-244 т.1).

Не зважаючи на те, що в матеріалах справи міститься довідка про те, що 23.12.2015 року кримінальне провадження взагалі не розглядалось в звязку з відсутністю світла, без участі обох захисників було винесено ухвалу про подовження строків тримання під вартою обвинувачених (а.с.1-3 т.2)

25.05.2015р. судове засідання та вирішення питання про продовження троку тримання обвинувачених під вартою було проведено без участі захисників (а.с.64-67 т.2)

31.07.2015 р. судове засідання та вирішення питання про продовження троку тримання обвинувачених під вартою було проведено без участі захисників , хоча обвинувачені проти цього заперечували (а.с.79-83 т.2)

25.09. 2015р.не зважаючи на те, що в матеріалах справи міститься довідка про те, що 25.09.2015 року кримінальне провадження взагалі не розглядалось в звязку з хворобою судді, без участі обох захисників було винесено ухвалу про подовження строків тримання під вартою обвинувачених (а.с.106-108 т.2)

13.11.2015 р. судове засідання та вирішення питання про продовження троку тримання обвинувачених під вартою було проведено без участі захисників, хоча захисником ОСОБА_2 було подано клопотання про відкладання розгляду кримінального провадження (а.с.117-121 т.2)

12 березня 2016 року як вбачається з журналу судового засідання судовий розгляд в ході якого обвинувачені виступали з останнім словом було проведено взагалі без участі як прокурора так і захисників. (а.с.215-216т.2).

Як було зазначено вище участь захисника в кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів є обовязковою . Це означає неможливість без участі захисника обвинуваченого не тільки розглядати кримінальне провадження по суті але і вирішувати будь-які інші питання , які стосуються обвинуваченого , і відносно яких повинна зясовуватись думка обвинуваченого та думка його захисника.

Ніяких виключень стосовно того, що судове засідання в кримінальному провадженні де обвинувачені у скоєнні особливо тяжких злочинів виступають з останнім словом можливо проводити без участі прокурора та захисників, КПК України не містить, оскільки останнє слово відповідно до вимог ст. 365 КПК України є частиною судового розгляду після якої суд може не тільки ухвалити вирок а і поновити судове слідство.

Стосовно того, що суд за відсутності захисника подовжував терміни тримання під вартою обвинувачених , колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до вимог ст. 331 КПК України вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченомуглавою 18цього Кодексу.

Незалежно від наявності клопотань суд зобовязаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.

До спливу продовженого строку суд зобовязаний повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.

Отже розглядаючи питання про подовження строку тримання особи під вартою суд першої інстанції повинен діяти повністю відповідно до вимог гл. 18 КПК України за винятком того , що суду не потрібно будь-чиє клопотання для вирішення цього питання.

Відповідно до ч.4 ст. 199 гл.18 КПК України розгляд клопотання про продовження строку тримання під вартою до закінчення строку дії попередньої ухвали здійснюється згідно з правилами, передбаченими для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу.

Згідно ч.ч.1,3 ст. 193 гл.18 КПК України розгляд клопотання про застосування запобіжного заходу здійснюється за участю прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, його захисника, крім випадків, передбачених частиною шостоюцієї статті.

Слідчий суддя, суд зобовязаний вжити необхідних заходів для забезпечення захисником підозрюваного, обвинуваченого, якщо останній заявив клопотання про залучення захисника, якщо участь захисника є обовязковою або якщо слідчий суддя, суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника.

Колегія суддів звертає увагу на те, що якщо участь певного захисника на час розгляду питання щодо продовження строків тримання під вартою неможлива , суд завжди має право скористатись положеннями ст.53 КПК України щодо залучення захисника для проведення невідкладної процесуальної дії.

Таки чином при розгляді кримінального провадження судом першої інстанції були порушені як загальні так і спеціальні норми КПК України ,які гарантують обовязкову участь захисника у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів.

Відповідно до вимог п.4 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обовязковою.

Згідно з вимогами ч.1 ст. 415 КПК України , суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбаченіпунктами 2,3,4,5,6,7 частини другої статті 412цього Кодексу.

Відповідно до ч 2. ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Тому колегія суддів попередньо не має права давати оцінку доводам апеляційної скарги прокурора щодо необхідності застосування більш суворого покарання, доводам апеляційних скарг захисників та обвинувачених щодо необхідності перекваліфікації дій обвинувачених. Зазначеним доводам апеляційних скарг суд першої інстанції має надати оцінку за результатами нового судового розгляду.

Керуючись ст.ст. 405,407,409, 412, 415 КПК України судова колегія, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційні скарги прокурора Чугуївської місцевої прокуратури, захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2, потерпілої ОСОБА_7, обвинувачених ОСОБА_3, ОСОБА_4 задовольнити частково.

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 14 березня 2016 року у відношенні ОСОБА_3 та ОСОБА_4 скасувати і призначити по справі новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_3 та ОСОБА_4 у вигляді тримання під вартою продовжити до 7 грудня 2016 р. включно.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді -