Вирок № 62131292, 19.10.2016, Апеляційний суд Тернопільської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 604/317/16-кГоловуючий у 1-й інстанції Могачевська В.Й. Провадження № 11-кп/789/352/16 Доповідач - Кунець І.М.Категорія - ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 ч.3 ст.185 КК України

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 жовтня 2016 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - Кунця І.М.

Суддів - Крукевич М. Н., Іващенко О. Ю.,

за участю :

секретаря судового засідання - Дідух М.Є.

прокурора - Ковальчук М.О.

потерпілих - ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5,

обвинуваченого - ОСОБА_6

захисника - ОСОБА_7

законного представника неповнолітнього обвинуваченого - представника центру соціально-психологічної реабілітації дітей Тернопільської обласної державної адміністрації - Качур О.Й.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора в кримінальному провадженні Бай А.О. на вирок Підволочиського районного суду Тернопільської області від 06 липня 2016 року відносно ОСОБА_6,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 громадянина України, з незакінченою середньою освітою, не працюючого, раніше судимого: вироком Гусятинського районного суду Тернопільської області від 24 березня 2016 року, з урахуванням змін, внесених ухвалою колегії суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Тернопільської області від 22 червня 2016 року за ч. 3 ст. 185 та на підставі ч. 4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. 3 ст.185 КК України (за цим вироком) і ч. 1 ст.185 КК України (за вироком Підволочиського районного суду від 26 лютого 2016 року, яким його було засуджено до одного року позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням), шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим до остаточного покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, на підставі ст.ст.75, 104 КК України звільненого від відбування призначеного йому покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 (один) рік та покладенням на нього обов'язків, передбачених п. п. 2, 3 ч. 1 ст.76 КК України, за ч. 3 ст.15, ч. 3 ст.185 та ч. 3 ст. 185 КК України ,

засуджено за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст.185 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі;

- за ч. 3 ст.185 КК України (за фактами вчинення крадіжок майна з будинків і приміщень ОСОБА_10, ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5, які мали місце в період з 16 січня 2016 року до 26 лютого 2016 року) на 3 роки (три) і 3 (три)місяці позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст.71 КК України, за сукупністю злочинів, остаточне покарання визначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим 3 (три) роки і 3 місяці позбавлення волів.

Керуючись ст. ст. 75, 104 КК України звільнено засудженого від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком 1 (один) рік і 6 (шість) місяців.

Керуючись ст.76 КК України покладено на засудженого обов'язки передбачені п. п 2, 3, 4: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Враховуючи вирок Гусятинського районного суду від 24 березня 2016 року, з урахуванням змін внесених ухвалою колегії суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Тернопільської області від 22 червня 2016 року, (яким поглинуто вирок Підволочиського районного суду Тернопільської області від 26 лютого 2016 року ) за ч. 3 ст.185 КК України за фактом вчинення крадіжки після постановлення вироку від 26 лютого 2016 року - 04 березня 2016 року - 3 (три) роки і 4 (чотири) місяці позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити 3 (три) роки і 4 (чотири) місяці позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до покарання призначеного судом за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Гусятинського райсуду, з урахуванням внесених змін ухвалою колегії суддів судової палати Апеляційного суду Тернопільської області від 22 червня 2016 року із застосуванням вимог ст.70 КК України і остаточно визначеноКолеснікову М.А. покарання у виді 3 (трьох) років і 6 (шість) місяців позбавлення волі.

На підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком 2 (два) роки.

На підставі ст.76 КК України покладено на засудженого обов'язки передбачені п. п 2, 3, 4: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально виконавчої інспекції; повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з'являтися для реєстрації в кримінально - виконавчій інспекції.

Вироком також вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Згідно з вироком ОСОБА_6, який з вересня 2015 року по березень 2016 року тимчасово проживав в АДРЕСА_2 у свого знайомого ОСОБА_11, в період з 16 січня 2016 року по 04 березня 2016 року в місті Скалаті Підволочиського району Тернопільської області вчинив та намагався вчинити ряд крадіжок чужого майна, поєднаних з проникненням в житлові будинки та інші приміщення, де дане майно зберігалося.

16 січня 2016 року, близько обіднього часу, ОСОБА_6, знаходячись по місцю проживання свого знайомого ОСОБА_11 в АДРЕСА_3, вирішив скоїти крадіжку чужого майна, яке знаходилось по місцю проживання ОСОБА_3 за адресою АДРЕСА_3 .Реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на умисне, таємне викрадення чужого майна, в цей же день, 16 січня 2016 року, близько 19:00 год., через відчинену браму зайшов на територію господарства жительки АДРЕСА_3 Підволочиського району Тернопільської області, ОСОБА_3, підійшов до приміщення літньої кухні, скориставшись відсутністю по місцю проживання власниці ОСОБА_3, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та його злочинні дії не будуть помічені сторонніми особами, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно - небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, відкрив вхідні двері, які на той момент не були зачинені на замок, проник всередину приміщення, звідки умисно, таємно викрав дорожній чемодан "DESTINATION" вартістю 220 грн., дипломат вартістю 30 грн., набір із столових приборів, який складався із столових ложок в кількості 32 штук, столових виделок в кількості 36 штук та столових ножів в кількості 5 штук загальною вартістю 20 грн., один сервіз, який складався із двох фаянсових чайників та трьох тарілок від сервізу вартістю 60 грн., фотоапарат марки "SONI" вартістю 450 грн. та фотоапарат марки "КІЕV" вартістю 200 грн., з якими з місця вчинення злочину зник, спричинивши потерпілій ОСОБА_3 матеріальну шкоду на суму 980 грн.

Після того, 26 січня 2016 року, близько обіднього часу, ОСОБА_6 знов вирішив вчинити крадіжку майна поєднану з проникненням на територію господарства ОСОБА_10 Реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на умисне, таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6, близько обіднього часу, відкривши браму зайшов, на територію господарства ОСОБА_10, мешканки АДРЕСА_4, підійшов до дерев'яного ящика, який знаходився поряд із господарською будівлею на території господарства , та переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та його злочинні дії не будуть помічені сторонніми особами, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно - небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, скориставшись відсутністю по місцю проживання власниці ОСОБА_10 відкрив вказаний ящик, звідки умисно, таємно викрав 5 мішків із зерном пшениці загальною вагою 200 кг. вартістю по 3.73 грн. за 1 кг зерна, які почергово, по одному мішку, переніс до місця свого тимчасово проживання, що на території господарства ОСОБА_11, а три мішки продав спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 746 грн.

Крім цього, 02 лютого 2016 року обвинувачений знов вирішив вчинити крадіжку товарно-матеріальних цінностей з будинку ОСОБА_3 близько 20:30 год., через відчинену браму зайшов на територію господарства потерпілої підійшов до приміщення житлового будинку, де скориставшись відсутністю по місцю проживання власниці ОСОБА_3, шляхом зламу вхідних дверей, проник в середину будинку, звідки умисно, таємно викрав набір посуду, який складався з трьох каструль загальною вартістю 300 грн., сковорідку "Іntегоs" вартістю 200 грн., 2 крани - змішувачі для води марки "Zегіх" вартістю 1200 грн. та будівельний шпатель вартістю 15 грн., з якими з місця скоєння злочину знову зник, спричинивши потерпілій ОСОБА_3 матеріальну шкоду на загальну суму 1715 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 5 лютого 2016 року, обвинувачений знов проник на територію господарства ОСОБА_12 близько 17:00 год., через відчинену браму зайшов на територію будинковолодіння, після чого, підійшов до приміщення житлового будинку, скориставшись відсутністю по місцю проживання власниці ОСОБА_12 переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та його злочинні дії не будуть помічені сторонніми особами, використовуючи металевий прут, який заздалегідь заготовив та приніс із собою, шляхом зламу навісного замка вхідних дверей, проник в середину будинку, звідки умисно, таємно викрав кран - змішувач до душу вартістю 400 грн. два будівельні шпателі загальною вартістю 16 грн., дві будівельні тертки загальною вартістю 20 грн., штукатурну кельню вартістю 10 грн., мобільний телефон марки "Sаmsung Х 150", вартістю 50 грн., дві статуетки ангела загальною вартістю 60 грн., чотири набори із бокалів загальною вартістю 200 грн., вироби із біжутерії, а саме: три ланцюжки загальною вартістю 30 грн., два жіночі годинники загальною вартістю 80 грн., кулон вартістю 5 грн., три хрестики загальною вартістю 30 грн., а також вироби із золота 585 проби, а саме золотий ланцюжок вагою 1,8 гр. та золотий хрестик вагою 0,5 гр., вартістю 1000 грн. за 1 гр. золота на загальну суму 2300 грн., 16 пляшок горілки марки "Золоте Поле" ємкістю 0,5 літра по 56 грн. за 1 пляшку, загальною вартістю 896 грн., одну пляшку коньяку ТМ "Ай Петрі" ємкістю 0,5 літра вартістю 99 грн. та дві пляшки вина червоного "Чорноморська Ревєра" ємкістю 0.75 літра по 51 грн. за пляшку загальною вартістю 102 грн., з якими з місця скоєння злочину зник, спричинивши потерпілій ОСОБА_3 матеріальну шкоду на загальну суму 4298 грн.

А всього, за вказаний період обвинувачений ОСОБА_6викрав майна з господарства потерпілої ОСОБА_3 на загальну суму 6993 грн. (980+1715+4298 ).

Також, 21 лютого 2016 року, близько обіднього часу, ОСОБА_6, перебуваючи за місцем проживання свого знайомого, у нього виник злочинний намір, спрямований на таємне викрадення товарно-матеріальних цінностей, які знаходились на території господарства ОСОБА_5, що в АДРЕСА_5, поєднаний із проникненням в житло. Реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на умисне, таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 21 лютого 2016 року, близько 17.20 год., через відчинену браму зайшов на територію господарства ОСОБА_5, що в АДРЕСА_5 після чого, підійшов до приміщення житлового будинку, скориставшись відсутністю по місцю проживання власниці ОСОБА_5, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та його злочинні дії не будуть помічені сторонніми особами, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно -небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, використовуючи металеву трубу, яку попередньо приніс із собою, шляхом зламу навісного замка вхідних дверей, проник в середину будинку, звідки умисно, таємно викрав електричний, сигнальний, мідний, екранірований кабель, діаметром 6 х 0,22 мм., загальною довжиною 30 метрів, вартістю по 9,50 грн. за 1 метр, з яким з місця скоєння злочину зник, спричинивши потерпілій ОСОБА_5 матеріальну шкоду на загальну суму 285 грн.

Крім цього, 22 лютого 2016 року, близько обіднього часу, ОСОБА_6, знаходячись по місцю проживання свого знайомого ОСОБА_11, якому попередньо було відомо, що на території господарства ОСОБА_4, в АДРЕСА_6 знаходиться велосипед, виник злочинний намір, спрямований на таємне викрадення даного велосипеда. В цей же день, 22 лютого 2016 року, близько 19.00 год. 20 хв. ОСОБА_6 через відчинену браму зайшов на територію господарства ОСОБА_4, підійшов до приміщення літньої кухні, і переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та його злочинні дії не будуть помічені сторонніми особами, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно - небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, використовуючи металеву трубу, яку попередньо заготовив та приніс із собою, шляхом зламу навісного замка вхідних дверей, проник в середину приміщення літньої кухні, звідки умисно, таємно викрав велосипед марки "Україна" вартістю 250 грн., з яким з місця скоєння злочину зник, спричинивши потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на вказану суму.

25 лютого 2016 року, близько 13.30 год. у ОСОБА_6, який знаходився в м. Скалат Підволочиського району Тернопільської області, якому попередньо було відомо, що в приміщенні господарської будівлі, належної ОСОБА_15, що в АДРЕСА_7 знаходиться брухт чорних металів, виник злочинний намір, спрямований на таємне викрадення цього металобрухту, поєднаний з проникненням в інше приміщення. Реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_16 25 лютого 2016 року, близько 14:00 год., через огорожу проник на територію господарства ОСОБА_15, що в АДРЕСА_7 підійшов до господарської будівлі, де переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та його злочинні дії не будуть помічені сторонніми особами, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно - небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, шляхом зламу навісного замка вхідних дверей, проник в середину будівлі, звідки умисно, таємно виніс на подвір'я та перекинув через огорожу на вулицю 265 кг брухту чорних металів та став завантажувати для подальшої реалізації на автомобіль н.р. НОМЕР_1 належний ОСОБА_17, якому про злочинний характер дій ОСОБА_6 відомо не було, однак до кінця свого злочинного наміру не завершив, з причин, що не залежали від його волі, оскільки був виявлений власником господарства ОСОБА_15

Тобто, ОСОБА_6 намагався таємно, умисно викрасти металобрухт належний ОСОБА_15 в кількості 265 кг за ціною 2,40 грн. за 1 кг загальною вартістю 636 грн.

Крім цього, 04 березня 2016 року, близько обіднього часу, у ОСОБА_6, який знаходився на території ринку в м. Скалат, по вул. Ринковій, 1 Підволочиського району Тернопільської області, після того, як в одному із торгових кіосків, належному ОСОБА_18, побачив, зимові чоловічі куртки, виник злочинний намір, спрямований на таємне викрадення курток з даного кіоску, поєднаний із проникненням в інше приміщення. Реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на умисне, таємне викрадення чужого майна, 04 березня 2016 року, близько 21.00 год., ОСОБА_6, шляхом вільного доступу, зайшов на територію ринку, в м. Скалат, по вул. Ринковій, 1 Підволочиського району Тернопільської області, після чого, підійшов до приміщення торгового кіоску, належного ОСОБА_18, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та його злочинні дії не будуть помічені сторонніми особами, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки, використовуючи металеву трубу, яку попередньо заготовив та приніс із собою, шляхом зламу навісного замка вхідних дверей, проник в середину торгового кіоску, звідки умисно, таємно викрав одну чоловічу зимову куртку "ЕVЕREST" вартістю 480 грн. та одну чоловічу зимову куртку "VIСKYSMIТН" вартістю 490 грн., з якими з місця скоєння злочину зник, спричинивши потерпілому ОСОБА_18 матеріальну шкоду на загальну суму 970 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить даний вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання:

за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України - 3 роки позбавлення волі;

за ч.3 ст.185 КК України - за фактами вчинення крадіжок майна з будинків і приміщень ОСОБА_10, ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5, які мали місце в еріод з 16 січня 2016 року до 26 лютого 2016 року 3 (три) року і (один) місяць позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, остаточне покарання визначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим 3 (три) роки і 1 (один) місяць позбавлення волі.

Враховуючи вирок Гусятинського районного суду від 24 березня 2016 року, з врахуванням змін, внесених ухвалою колегії суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Тернопільської області від 22 червня 2016 року за ч.3 ст.185 КК України (за крадіжку, вчинену після постановлення вироку Підволочиського районного суду від 26 лютого 2016 року, а саме 4 березня 2016 року) - 3 (три) роки 2 (два) місяці позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити 3 (три) роки і 2 (два) місяці позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного судом за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 та ч.3 ст.185 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Гусятинського районного суду, з урахуванням внесених змін ухвалою колегії суддів судової палати Апеляційного суду Тернопільської області від 22 червня 2016 року, із застосуванням вимог ст.70 КК України, і остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді 3 (трьох) років і 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Прокурор вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував кримінальний закон і призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Як стверджує прокурор, злочин ОСОБА_6 вчинив в період іспитового строку, а тому згідно роз'яснень Пленуму Верховного Суду України суд не повинен був повторно звільнити його від відбування покарання з випробуванням. Тому вирок суду підлягає скасуванню відповідно до п.4 ч.1,2 ст.409 , п.3 ч.1 ст.413 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, міркування прокурора Ковальчук М.О., яка підтримала вимоги апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та думку його захисника ОСОБА_7, які вважають, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, пояснення потерпілих ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, які при призначенні покарання покладаються на думку суду, законного представника неповнолітнього обвинуваченого Качур О.Й., які покладаються на думку суду, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Вирок суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні замаху на таємне викрадення чужого майна і вчинення крадіжок чужого майна, поєднаних з проникненням в житло та інше приміщення чи сховище за обставин, наведених у вироку, кваліфікація його дій за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185, ч.3 ст.185 КК України та призначення йому покарання в виді позбавлення волі в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому ці обставини колегією суддів не переглядаються відповідно до ч.1 ст.404 КПК України .

Згідно апеляційної скарги прокурор не згідний з засудженням ОСОБА_6 за сукупністю вироків і злочинів та з повторним його звільненням від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст.75 КК України.

Доводи прокурора в кримінальному провадженні, наведені в апеляційній скарзі з цих підстав, колегія суддів вважає слушними.

Переглядом провадження встановлено, що при призначенні ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів суд неправильно застосував Кримінальний закон, зокрема, вимоги ст.ст.70, 71 КК України.

Відповідно до роз'яснень п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 р. "Про практику призначення судами кримінального покарання", якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинені до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК : спочатку - за правилами ч.1 ст.70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч.4 ст.70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку і остаточно - за сукупністю вироків.

Проте судом першої інстанції цих вимог дотримано не було.

Як видно із вироку, суд першої інстанції спочатку правильно призначив ОСОБА_6 покарання за два злочини, які були вчинені ним до постановлення першого вироку, але потім визначаючи покарання за сукупністю цих злочинів неправильно керувався ч.1 ст.71 КК України, що передбачає сукупність вироків. В даному випадку необхідно було керуватися ч.1 ст.70 КК України.

Потім судом нічого не було сказано про можливість призначення покарання обвинуваченому за правилами ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів.

Дальше призначивши покарання за злочин, вчинений ОСОБА_6 після постановлення вироку суд мав визначити покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України, а не ст.70 КК України, як помилково керувався суд.

Отже, судом першої інстанції неправильно застосовано кримінальний закон, що у відповідності до п. 4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування або зміни вироку суду в цій частині.

Окрім того, за змістом ст.75 КК України при звільненні від відбування покарання з випробуванням має враховуватися тяжкість злочину, особа винного та інші обставини справи, що в сукупності має давати підстави для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Вирішуючи питання про застосування ст.75 КК України, суд має належним чином досліджувати й оцінювати всі обставини, які мають значення для провадження та застосувати вказані вимоги закону лише у тому разі, коли для цього є умови й підстави.

Разом з тим, приймаючи рішення про застосування положень ст.75 КК України, суд не обґрунтував його, не навів обставин, на підставі яких він дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без реального відбування покарання.

Як видно із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 протягом січня-лютого 2016 року вчинив замах на крадіжку чужого майна та чотири епізоди крадіжок чужого майна, поєднаних з проникненням в житло та інші приміщення, де дане майно зберігалося, внаслідок чого було спричинені збитки 4-ом потерпілим. Даний злочин у відповідності до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких. ОСОБА_6 раніше судимий за вчинення аналогічних злочинів і спричинені ним збитки відшкодовані ним лише частково.

Вказане свідчить про те що судом першої інстанції не надано належної оцінки ступеню тяжкості злочину, вчиненого обвинуваченим ОСОБА_6, характеру його вчинення, підвищеної суспільної небезпеки вказаного злочину.

За таких обставин, призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185, ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ст.75 КК України не можна вважати достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових злочинів.

Також, звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України суперечить принципам призначення покарання, встановлених в ст.65 КК України і вимогам Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що покарання призначене обвинуваченому ОСОБА_6 із застосуванням ст.75 КК України, не дивлячись на його неповнолітній вік і наявність обставин, що пом'якшують покарання, які наведені в вироку, є м'яким і явно несправедливим, оскільки не відповідає тяжкості вчиненого злочину.

Окрім того, як слідує з матеріалів кримінального провадження, 26 лютого 2016 року ОСОБА_6 було засуджено Підволочиським районним судом за ч.1 ст.185 КК України із застосуванням ст.ст.75, 104 КК України на один рік позбавлення волі з встановленням іспитового строку на один рік.

04 березня 2016 року, тобто в період встановленого іспитового строку, ОСОБА_6 вчинив новий злочин-крадіжку чоловічої куртки в потерпілого ОСОБА_18

У відповідності до ч.3 ст.78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в ст.ст.71, 72 цього Кодексу.

Згідно абзацу 4 п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року " Про практику призначення судами кримінального покарання" перебіг іспитового строку обчислюється з дня постановлення вироку незалежно від того, судом якої інстанції застосовано ст.75 КК України

В пункті 10 вказаної постанови зазначено, що виходячи із змісту ч.2 ст.75, ч.3 ст.78 КК України у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування ст.75 КК України про звільнення відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Виходячи із наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що покарання призначене обвинуваченому ОСОБА_6 із застосуванням ст.75 КК України суперечить принципам призначення покарання, встановлених законом і вимогам судової практики.

У відповідності до ст.420 КПК України неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є підставою для скасування вироку суду першої інстанції і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції.

Тому, вирок суду в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 підлягає скасуванню і із цих підстав колегії суддів слід ухвалити свій вирок, чим задовольняється апеляційна скарга прокурора в кримінальному провадженні.

При тому покарання, призначене ОСОБА_6 судом першої інстанції за вчинені злочини і за сукупністю злочинів та вироків, колегія суддів вважає необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.370, 374, 404, 405, 407,408, 409, 413, 419, 420 КПК України, колегія суддів,

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні Бай А.О. задовольнити.

Вирок Підволочиського районного суду Тернопільської області від 06 липня 2016 року в частині призначення покарання та звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком та покладенням обов'язків, передбачених ст.76 КК України - скасувати та в цій частині ухвалити новий вирок, згідно якого :

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_6 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 та ч.3 ст.185 КК України і призначити йому покарання:

за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України на три роки позбавлення волі;

за ч.3 ст.185 КК України ( за фактами вчинення крадіжок майна з будинків і приміщень ОСОБА_10, ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5, які мали місце в період з 16 січня 2016 року по 26 лютого 2016 року) на три роки і три місяці позбавлення волі .

Відповідно ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити покарання ОСОБА_6 в виді трьох років і трьох місяців позбавлення волі.

Враховуючи, що вироком Гусятинського районного суду від 24 березня 2016 року з врахування змін, внесених ухвалою колегії суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Тернопільської області від 22 червня 2016 року ОСОБА_6 призначено покарання за ч.3 ст.185 КК України на три роки позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України він звільнений від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік, то в силу вимог ч.4 ст.70 КК України вищевказані покарання ні складанню, ні поглинанню не підлягають.

- За ч.3 ст.185 КК України за крадіжку, вчинену в період іспитового строку 04 березня 2016 року, на три роки чотири місяці позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до цього покарання частково приєднати невідбуту міру покарання за вироком Гусятинського районного суду від 24 березня 2016 року з врахуванням змін, внесених ухвалою колегії суддів Апеляційного суду Тернопільської області від 22 червня 2016 року, визначивши ОСОБА_6 покарання в виді трьох років шести місяців позбавлення волі.

Остаточно за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України визначити покарання ОСОБА_6 шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим в виді трьох років шести місяців позбавлення волі.

В решті вирок суду 1 інстанції залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржено до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді - три підписи

З оригіналом згідно:

Суддя Апеляційного суду Тернопільської області І.М. Кунець