Ухвала суду № 62122092, 19.10.2016, Харківський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 жовтня 2016 р.Справа № 816/1189/16Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Лях О.П.

Суддів: Старосуда М.І. , Яковенка М.М.

розглянувши у письмовому провадженні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного Управління Національної поліції в Полтавській області на постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 25.08.2016 року у справі № 816/1189/16 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного Управління Національної поліції в Полтавській області, Атестаційної комісії № 2 Головного управління Національної поліції України в Полтавській області про скасування рішень, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного Управління Національної поліції в Полтавській області, Атестаційної комісії № 2 Головного управління Національної поліції України в Полтавській області, в якому просив суд визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії № 2 Головного управління Національної поліції в Полтавській області від 22 червня 2016 року, відносно нього, яким позивача визнано таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність; наказ Головного управління Національної поліції в Полтавській області від 15 липня 2016 року № 213 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції; поновити позивача на посаді начальника сектору Диканського відділення поліції Миргородського відділу поліції Головного управління Національної Поліції в Полтавській області з 18 липня 2016 року; зобов'язати Головне управління Національної поліції в Полтавській області здійснити нарахування та виплатити заробітну плату за час вимушеного прогулу.

Постановою Полтавського окружного адміністративного суду від 25.08.2016 року у справі № 816/1189/16 адміністративний позов задоволено, визнано протиправним та скасовано рішення Атестаційної комісії № 2 Головного управління Національної поліції в Полтавській області від 22 червня 2016 року в частині визнання позивача таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність; визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Полтавській області від 15 липня 2016 року № 213 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції; поновлено позивача на посаді начальника сектору Диканського відділення поліції Миргородського відділу поліції Головного управління Національної Поліції в Полтавській області з 18 липня 2016 року і зобов'язано Головне управління Національної поліції в Полтавській області здійснити нарахування та виплатити грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 18 липня 2016 року по дату поновлення. Постанову в частині поновлення на посаді та виплати грошового забезпечення за один місяць звернено до негайного виконання.

Вважаючи вказане рішення таким, що винесено судом першої інстанції з порушенням норм матеріального та процесуального права, Головне Управління Національної поліції в Полтавській області подало апеляційну скаргу, в якій просить постанову суду скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог позивача відмовити у повному обсязі.

На думку апелянта, суд дійшов помилкового висновку про відсутність підстав у Головного управління Національної поліції в Полтавській області проводити атестування позивача зважаючи на те, що законодавець наділив керівника поліції повноваженнями щодо прийняття рішення про проведення атестування поліцейських, у тому числі і для вирішення питання про звільнення зі служби через службову невідповідність.

Висновок суду про протиправність рішення атестаційної комісії також не відповідає обставинам справи, оскільки атестаційна комісія є колегіальним органом, який після вивчення матеріалів щодо поліцейського приймає рішення шляхом голосування, і такі повноваження є дискреційними, що виключає їх підміну судом.

Враховуючи неприбуття жодної з осіб, які беруть участь у справі, у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання, колегія суддів на підставі п. 2 ч. 1 ст. 197 Кодексу адміністративного судочинства України вважає за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними в справі матеріалами.

Заслухавши доповідь судді-доповідача стосовно обставин, необхідних для прийняття рішення судом апеляційної інстанції , перевіривши і обговоривши доводи апеляційної скарги, правильність правової оцінки обставин справи та застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення з наступних підстав.

Відповідно до приписів частини 1 статті 195 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається із матеріалів справи, наказом від 07 листопада 2015 року наказу № 8 о/с позивача відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію", в порядку переатестування було призначено на посаду оперуповноваженого Диканського відділення поліції Миргородського відділу поліції Головного управління Національної Поліції в Полтавській області (а.с. 20).

Наказом Головного управління Національної поліції в Полтавській області від 03 червня 2016 року № 160 о/с позивача призначено на посаду начальника сектору Диканського відділення поліції Миргородського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області (а.с. 21).

11 лютого 2016 року Головним управлінням Національної поліції в Полтавській області видано наказ № 69 "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Полтавській області" (а.с. 22-23).

Наказом Головного управління Національної поліції в Полтавській області від 16 червня 2016 року № 416 затверджено персональний склад атестаційних комісій №1, № 2 та № 3 Головного управління Національної поліції в Полтавській області.(а.с. 57-60).

На підставі вищевказаних наказів проведено атестування позивача на посаді начальника сектору Диканського відділення поліції Миргородського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області, за результатами атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційною комісією сформульовано висновок про невідповідність позивача займаній посаді та рекомендовано звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність" (а.с. 45).

Як вбачається з Атестаційного листа, позивача має статус учасника бойових дій, згідно розділу І атестаційного листа, серед іншого встановлено, що за період служби позивач зарекомендував себе виключно з позитивного боку як професійно підготовлений та досвідчений керівник. За період служби в Диканському відділенні поліції Миргородського відділу поліції Головного управління Національої поліції в Полтавській області за його особистою участю розкрито 25 кримінальних правопорушень.

У розділі ІІ «Висновки прямого керівника» заступником начальника Головного управління Національної поліції в Полтавській області, зроблено запис - «Займаній посаді відповідає». У розділі ІІІ вказано про результати тестування, зокрема, 20 з 60 балів позивач набрав з тестування загальних навичок та 29 з 60 бал з професійного тестування.

Як вбачається з Протоколу ОП № 15.00006684.0034829 від 22 червня 2016 року, членами атестаційної комісії позивачу були досліджено наступні документи: атестаційний лист; декларацію про доходи; послужний список (Форма 1); інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України «Про очищення влади»; інформацію з відкритих джерел (а.с.45).

В інформаційній довідці від 13.06.2016 року, зазначено, що за результатами складання підсумкових заліків зі службової підготовки за 2014-2015 навчальний рік позивач отримав наступні оцінки: функціональна підготовка - « 4; вогнева підготовка - « 3»; фізична підготовка - «з 3» (а.с.49).

Також, в даній довідці зазначено, що за період служби притягався до дисциплінарної відповідальності 4 рази, діючих стягнень не має, заохочувався 6 разів.

Згідно висновку про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України «Про очищення влади», вартість майна, указаного позивачем в Декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік, набутого нею за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону України «Про очищення влади», відповідає наявній податковій інформації про доходи, які отримані із законних джерел.

На підставі висновку атестаційної комісії № 2 Головного управління Національної поліції в Полтавській області від 22 червня 2016 року наказом т.в.о начальника Головного управління Національної поліції в Полтавській області від 15 липня 2016 року № 213 о/с "По особовому складу" позива звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 (через службову невідповідність) (а.с. 14).

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з відсутності підстав, передбачених ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», для направлення позивача для атестування поліцейських, а також зазначив, що атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону України «Про професійний розвиток працівників» та Закону України «Про Національну поліцію».

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб'єкт владних повноважень зобов'язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України «Про Національну поліцію», поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Відповідно до п. п. 9, 10 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким

Матеріалами справи підтверджено, що наказом № 8 о/с від 07 листопада 2015 року позивача відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію", в порядку переатестування було призначено на посаду оперуповноваженого Диканського відділення поліції Миргородського відділу поліції Головного управління Національної Поліції в Полтавській області (а.с. 20).

Наказом Головного управління Національної поліції в Полтавській області від 03 червня 2016 року № 160 о/с позивача призначено на посаду начальника сектору Диканського відділення поліції Миргородського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області, при цьому, вищезазначений наказ не містить відомостей про необхідність проходження конкурсу та застережень щодо тимчасового характеру призначення на посаду (а.с. 21).

Відповідно до пункту 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію»видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України.

Зазначена норма не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

Та обставина, що при прийнятті позивача на службу в поліцію для нього не проводився конкурс на зайняття посади в поліції, не породжує для відповідача право проводити відповідний конкурс в подальшому, тобто для вже призначеного на посаду працівника.

Статтею 58 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

З огляду на викладене, доводи апелянта про те, що оскільки накази керівника Головного управління Національної поліції в Полтавській області" від 11 лютого 2016 року № 69 "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Полтавській області" та від 16 червня 2016 року № 416, яким затверджено персональний склад атестаційних комісій №1, № 2 та № 3 Головного управління Національної поліції в Полтавській області, не визнані у встановленому порядку протиправними, проведення атестування позивача не суперечать вимогам статті 75 Закону України «Про національну поліцію», не можуть прийняті до уваги , як і доводи про те, що позивач з власної ініціативи прийняв рішення щодо проходженн атестування, зважаючи на наявність наказу №643 від 16.062016 року про відрядженн працівників НУНП до м. Києва для проведення атестування.

Колегія суддів зазначає, що мету та підстави атестування поліцейських визначено у статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Згідно частини 1 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

На підставі частини 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наведені у частині 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» підстави для проведення атестування є вичерпними. Метою проведення атестування із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Кожна з зазначених трьох підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Позиція апелянта зводиться до того, що атестування позивача проведено в порядку атестації усіх поліцейських Головного управління Національної поліції в Полтавській області з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, що відповідає частині 1 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Проте наведені підстави для призначення атестування колегія суддів відхиляє, оскільки мета атестування, закріплена у частині першій вищезазначеної статті, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у частині другій статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Закон України «Про Національну поліцію» не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених частиною 2статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Закріплену у частині 1 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» мету атестування відповідач - Головного управління Національної поліції в Полтавській області необґрунтовано розцінив як самостійну і достатню підставу для проведення атестування поліцейських, серед яких був і позивач, з ціллю визначення можливості їх звільнення через службову невідповідність, хоча наявності конкретних передумов (порушення порядку і правил несення служби тощо) для призначення атестування у такому контексті відповідач не довів.

Отже, висновок суду першої інстанції про те, що позивача протиправно включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню є правильний.

Крім того, правові та організаційні засади процедури оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня (атестації) врегульовано Законом України «Про професійний розвиток працівників» від 12.01.2012 р. №4312-VI.

Статтею 12 цього Закону визначені категорії працівників, які не підлягає атестації. Так, зокрема, згідно частини першої цієї статті не підлягають атестації працівники, які не відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Таким чином, атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону України «Про професійний розвиток працівників» та Закону України «Про Національну поліцію».

З атестаційного листа вбачається, що позивача призначено на посаду начальника сектору Диканського відділення поліції Миргородського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області наказом начальника Головного управління Національної поліції в Полтавській області від 03 червня 2016 року № 160 о/с , тобто за 19 днів до проведення атестації.

За таких обставин, висновок суду першої інстанції щодо відсутності підстав передбачених ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» для направлення позивача для атестування поліцейських відповідає фактичним обставинам справи.

Одночасно колегія суддів вважає помилковим дослідження судом першої інстанції обставин, за яких Атестаційна комісія прийшла до певних висновків, оформлених протоколом ОП № 15.00006684.0034829 від 22 червня 2016 року, оскільки саме комісії уповноважені вивчати матеріали, зібрані на поліцейського, приймати рішення про проведення з поліцейським співбесіди, вживати відповідні організаційні заходи з цього приводу та за результатами атестування приймати одне з рішень, передбачених у п. 15 розділу IV Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 р. №1465.

Свої рішення атестаційна комісія, як передбачено п. 18 розділу IV Інструкції, приймає більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії, з повною свободою розсуду, коли обирається з декількох юридично допустимих рішень, визначених п. 15 цієї Інструкції. Аналіз зазначених норм права свідчить про наявність в атестаційної комісії дискреційних повноважень при прийнятті рішень за результатами атестування.

Таким чином, суд першої інстанції своїм рішенням надав власну оцінку відповідності позивача займаній посаді, втрутившись у повноваження колегіального органу.

Разом з тим колегія зазначає, що дослідження зазначених обставин судом першої інстанції не призвело до прийняття не правильного рішення по справі, тому не має наслідком скасування судового рішення в цій частині.

У зв'язку з допущенням відповідачем незаконного звільнення позивача, враховуючи положення ст. 235 КЗпП, обґрунтованим є висновок суду першої інстанції про необхідність поновлення позивача на посаді начальника сектору Диканського відділення поліції Миргородського відділу поліції Головного управління Національної Поліції в Полтавській області з 18 липня 2016року.

Окрім цього, відповідно до частини другої статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Зважаючи на те, що на вимогу ухвали Полтавського окружного адміністративного суду від 29 липня 2016 року відповідачем не було надано довідку про розмір середньоденного грошового забезпечення, суд правильно зобов»язав відповідача здійснити нарахування та виплату грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 18 липня 2016 року по дату поновлення на посаді.

За приписами статті 159 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно бути законним та обґрунтованим. Законним є рішення , ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Колегія суддів переглянувши, у межах апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції, вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, ретельно дослідив наявні докази, дав їм належну оцінку та прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги з наведених підстав висновків суду не спростовують

Відповідно до ст. 200 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Не може бути скасовано правильне по суті рішення з одних лише формальних міркувань.

Керуючись ст.ст.160, 167, 195, 197, 198, 200, 205, 206, 209, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Головного Управління Національної поліції в Полтавській області - залишити без задоволення.

Постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 25.08.2016 року у справі № 816/1189/16 залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду в порядку письмового провадження набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копії особам, які беруть участь у справі та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом 20 днів після набрання нею законної сили.

Головуючий суддя (підпис)Лях О.П.Судді(підпис) (підпис) Старосуд М.І. Яковенко М.М.