Ухвала суду № 62068606, 10.10.2016, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: № 810/813/16 Головуючий у 1-й інстанції: Горобцова Я.В. Суддя-доповідач: Кучма А.Ю.

У Х В А Л А

Іменем України

10 жовтня 2016 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючого-судді: Кучми А.Ю.

суддів: Аліменка В.О., Безименної Н.В.,

при секретарі: Козловій І.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Київській області на постанову Київського окружного адміністративного суду від 13.06.2016 у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Київській області, Броварського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі та зобов'язання вчинити дії,-

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_2 звернувся до Київського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Київській області, Броварського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області про:

- визнання незаконним та скасування наказу № 54 о/с від 09.02.2016 «По особовому складу» Головного управління Національної поліції в Київській області в частині звільнення ОСОБА_2;

- поновлення ОСОБА_2 на займаній посаді начальника Калитянського відділення поліції Броварського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області;

- зобов'язання Броварський відділ поліції Головного управління Національної поліції в Київській області допустити ОСОБА_2 до виконання службових обов'язків начальника Калитяннського відділення поліції Броварського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області;

- зобов'язання Головного управління Національної поліції в Київській області виплатити ОСОБА_2 грошову компенсацію у розмірі середнього заробітку за час вимушеного прогулу починаючи з 10.02.2016 по дату поновлення на роботі на посаді начальника Калитянського відділення поліції Броварського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області;

- рішення (постанову) звернути до негайного виконання в частині поновлення на посаді та присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання межах суми стягнення.

Постановою Київського окружного адміністративного суду від 13.06.2016 вищевказаний адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Київській області № 54 о/с від 09.02.2016 «По особовому складу» в частині звільнення майора поліції ОСОБА_2 (М-254607), начальника Калитянського відділення Броварського відділу поліції, 10.02.2016 зі служби в поліції у запас Збройних сил (з постановкою на військовий облік) за статтею 77 п. 1 пп. 5 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність). Поновлено ОСОБА_2 (М-254607) на посаді начальника Калитянського відділення Броварського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області з 11.02.2016. Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Київській області (код ЄДРПОУ 40108616, місцезнаходження 01601, м. Київ, вул. Володимирська,15) на користь ОСОБА_2 (інн. НОМЕР_1, місце реєстрації: АДРЕСА_1) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 10.02.2016 по 13.06.2016 у розмірі 25 985, 00 грн без урахування обов'язкових податків та зборів. В решті позовних вимог відмовлено. Допущено негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_2 (М-254607) на посаді начальника Калитянського відділення Броварського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області з 10.02.2016. Звернуто до негайного виконання постанову суду в частині стягнення з Головного управління Національної поліції в Київській області (код ЄДРПОУ 40108616, місцезнаходження 01601, м. Київ, вул. Володимирська,15) на користь ОСОБА_2 (інн. НОМЕР_1, місце реєстрації: АДРЕСА_1) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в межах одного місяця в розмірі 6 629, 97грн без урахування обов'язкових податків та зборів.

Не погоджуючись з судовим рішенням, відповідач - Головне управління Національної поліції в Київській області подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції як таку, що постановлена з порушенням норм матеріального права, та ухвалити нову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

10.10.2016 у судове засідання з'явились позивач, представники позивача та відповідача - Головного управління Національної поліції в Київській області.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а постанова суду - без змін.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 198, ст. 200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Суд першої інстанції дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог, з чим погоджується колегія суддів, з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено, що наказом Головного управління Національної поліції в Київській області № 1 о/с від 07.11.2015 «По особовому складу» по Калитянському відділенню поліції Броварському відділенні поліції відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» призначено тих, що прибули з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та установлення посадових окладів згідно штатного розпису, з 07.11.2015 - ОСОБА_2 (М-254607), який мав спеціальне звання майор міліції, начальником Калитянського відділення поліції, присвоївши йому спеціальне звання майор поліції (підстава - заява ОСОБА_2 від 07.11.2015) (а.с.81).

Наказом Головного управління Національної поліції у Київській області № 16 від 23.11.2015 «Про проведення атестування та створення атестаційних комісій» з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівня, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, на підставі статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» та згідно з вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України № 1465 від 17.11.2015, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 за № 1445/27890, наказано провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Київській області, створити в Головному управлінні Національної поліції у Київській області атестаційні комісії.

Наказом Головного управління Національної поліції у Київській області № 54 від 14.12.2015 «Про внесення змін до наказу ГУ від 23.11.2016», внесено зміни до пункту 2 наказу ГУ № 16 від 23.11.2015 «Про проведення атестування та створення атестаційних комісій» в частині створення та затвердження персонального складу атестаційних комісій Головного управління Національної поліції у Київській області (додаток 1, 2, 3, 4, 5, 6).

Згідно з додатком до наказу ГУ національної поліції в Київській області № 54 від 14.12.2015 встановлено, що до складу атестаційної комісії № 1 входять голова комісії - ОСОБА_3 - ГО «Народний тил», секретар комісії - ОСОБА_4 - Управління патрульної служби в м. Києві, члени комісії: ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8

Відповідно до протоколу ОП № 15-12/01-01 від 15.12.2015 атестаційної комісії № 1 встановлено, що за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Головою атестаційної комісії постановлено на голосування рішення, за результатами голосування якого підтримано більшість голосів (4 - за), ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наказом Головного управління Національної поліції в Київській області № 54 о/с від 09.02.2016 «По особовому складу» відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» звільнено зі служби в поліції у запас Збройних сил (з постановкою на військовий облік) за статтею 77, п. 1 пп. 5 (через службову невідповідність) майора поліції ОСОБА_2 (М-254607), начальника Калитянського відділення поліції Броварського відділу поліції, 10.02.2016 (підстава - атестаційний лист ОСОБА_2 від 19.01.2016).

Не погоджуючись з висновками зазначеної атестаційної комісії Київської області, позивач оскаржив її висновок (рішення) до апеляційної атестаційної комісії північного регіону.

Згідно з протоколом № 19-01/01-02 від 19.01.2016 засідання апеляційної атестаційної комісії північного регіону позивача було включено до переліку осіб, які мали проходити співбесіду 19.01.2016. За результатами розгляду матеріалів та обговорення Головою апеляційної атестаційної комісії північного регіону поставлено на голосування рішення, яким більшістю голосів (5 - «за») відхилено скаргу поліцейського, виходячи з того, що він має критично низький рівень знань законодавчих та нормативно-правових актів, що регламентують діяльність на займаній посаді, у комісії виникли сумніви щодо чесності відповідей на питання що стосується корупції, низька мотивація.

02.07.2015 Верховною Радою України прийнятий Закон України «Про Національну поліцію», який згідно з п. 1 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень цього Закону набирав чинності з 07.11.2015.

Відповідно до п.п.9,10 розд.11 «Прикінцеві та перехідні положення» Закон України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

За особистою заявою позивача від 07.11.2015 та на підставі наказу Національної поліції України № 1 о/с від 07.11.2015 ОСОБА_2 призначено на посаду начальника Калитянського відділення поліції Броварського відділу поліції ГУ НП в Київській області та присвоєно спеціальне звання «майор поліції» без проведення конкурсу.

Згідно атестаційного листа ОСОБА_2 вбачається, що за період служби останній характеризується позитивно. До виконання службових обов'язків ставиться сумлінно. Професійно підготовлений, ініціативний, здатний якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості. Скарг та нарікань з початку року не надходило. За характером спокійний, врівноважений, морально стійкий. Відповідальний та принциповий у вирішенні службових питань, здатний працювати над усуненням особистих недоліків. Користується авторитетом і повагою серед особистого складу підрозділу та керівництва. У спілкуванні з колегами по службі виявляє тактовність та ввічливість. Постійно працює над підвищенням свого освітнього та культурного рівня. У стройовому відношенні підтягнутий. Добре володіє табельною зброєю та технічними засобами, які знаходяться на озброєнні органів внутрішніх справ. Здатний переносити психофізичні навантаження та труднощі службової діяльності. Заліки з службової підготовки за 2014-2015 рік склав на оцінку «задовільно». Відзначається витримкою, цілеспрямованістю, вмінням доводити розпочату справу до логічного завершення. Спроможний виділити головне в роботі. Не рахується з особистим часом, якщо його вимагають інтереси справи. Вільно володіє державною мовою. Заліки зі службової підготовки склав. Участі у заходах, передбачених пунктами 9, 10, 11 частини другої та частини третьої статті 3 Закону України «Про очищення влади» не приймав.

Судом першої інстанції встановлено, що присягу поліцейського позивач не складав, посадова інструкція начальника Калитянського відділення поліції Броварського відділу поліції ГУ НП в Київській області не розроблена і не затверджена в установленому порядку, жоден документ, який би визначав коло обов'язків до відома позивача не доводився.

З протоколу засідання атестаційної комісії вбачається, що під час атестації позивача члени атестаційної комісії досліджували лише стандартний пакет документів, перелічених у самій формі бланку, а саме: декларацію про доходи, послужний список (форма1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України «Про очищення влади» та інформацію з відкритих джерел.

Жодних інших документів (заяви чи скарги на дії позивача, акти службових розслідувань, відомості про притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо) атестаційна комісія не досліджувала.

Жодних відомостей про те, яким саме вимогам, що пред'являються до особи, яка перебуває на посаді, яку обіймав позивач, він не відповідає, у чому саме проявляється така невідповідність протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) комісії не містять.

Протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) не містять жодних мотивів чи обґрунтувань, які покладено в основу висновку комісії про службову невідповідність позивача. Рішення комісії прийнято членами комісії шляхом голосування без наведення жодних мотивів та обґрунтувань.

Комісія не досліджувала можливість або неможливість переведення позивача за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направлення його на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією.

У відповідності до пунктів 8, 9, 12 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» вбачається, що лише за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, працівники міліції можуть бути прийняті на службу до поліції. Позивач наказом Головного управління Національної поліції у Київській області був прийнятий на службу до поліції в порядку переатестування та встановленням посадових окладів з присвоєнням спеціального звання підполковника поліції, таким чином, питання про його відповідність вимогам до поліцейських було вирішено у момент видання наказу про прийняття на службу.

Відповідно до статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Тобто, з даної статті вбачається, що атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду. Крім того, атестування поліцейського проводиться в разі вирішення питання щодо звільнення поліцейського через службову невідповідність.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що метою проведення атестації є вирішення питання про можливість у той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби через службову невідповідність виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Звільнення зі служби через службову невідповідність передбачено пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію».

Позивача звільнено з поліції через «службову невідповідність», проте поняття «службова невідповідність» і звільнення за цією підставою є більш широким і таким, що охоплюється поняттям «звільнення у порядку дисциплінарного стягнення».

Аналогічна правова позиція розкрита у постанові Верховного Суду України від 11.03.2014 № 21-13а14.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач пропрацював на посаді начальника Калитянського відділення поліції Броварського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області, менше одного року, питання про призначення його на вищу посаду або переведення на нижчу посаду, притягнення його до відповідальності в межах дисциплінарної процедури відповідачем не вирішувалось.

Тому, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що рішення призначення атестації працівника одразу ж після прийняття його на роботу (службу у поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення позивача на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження є незаконним.

При вирішенні питання про призначення на посаду у контексті з'ясування питання щодо відповідності особи вимогам до поліцейських Міністерство внутрішніх справ України має усі повноваження здійснювати призначення на посади поліцейських на конкурсних засадах (стаття 47 Закону), проводити медичне та психофізіологічне обстеження кандидатів, обстеження на предмет виявлення алкогольної, наркотичної та токсичної залежності, тестування на поліграфі, перевіряти рівень фізичної підготовки, а також проводити спеціальну перевірку (стаття 50).

Відповідно до положень ст. 58 Закону України «Про Національну поліцію» призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Наведені у частині другій статті 57 Закону № 580-VІІІ підстави для проведення атестування є вичерпними. Метою проведення атестування із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Кожна з зазначених трьох підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Наказ ГУ НП в Київській області № 16 від 23.11.2015 «Про проведення атестування та створення атестаційний комісій» не містить посилань на підстави для атестування поліцейських, передбачених частиною другою статті 57 Закону №580-VІІІ.

Атестацію позивача проведено у порядку атестації усіх поліцейських ГУ НП в Київській області з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, що відповідає частині першій статті 57 Закону №580-VІІІ.

Закріплену у частині першій статті 57 Закону № 580-VІІІ мету атестування відповідач необґрунтовано розцінив як самостійну і достатню підставу для проведення атестування поліцейських, серед яких був і позивач, з ціллю визначення можливості їх звільнення через службову невідповідність, хоча наявності конкретних передумов (порушення порядку і правил несення служби тощо) для призначення атестування у такому контексті відповідач не довів.

Згідно Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських», затвердженої наказом МВС України № 1465 від 17.11.2015 визначено, що атестування поліцейських включає два етапи: тестування та співбесіду.

Тестування передбачає професійний тест (тест на знання законодавчої бази) та тест на загальні здібності та навички.

Інструкція №1465 не містить конкретного порядку проведення співбесіди, у той же час, виходячи з її змісту та мети атестування можна стверджувати, що під час співбесіди Атестаційна комісія повинна розглянути атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського; оцінити ділові, професійні, особисті якості поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівень, а також з'ясувати відповідність особи поліцейського критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465, для чого поліцейському, який проходить атестування, можуть ставитись питання.

Відповідно до наказу Головного управління Національної поліції у Київській області № 68 від 21.12.2015 атестаційна комісія ГУ НП у Київській області № 1, яка приймала висновок (рішення) про невідповідність позивача займаній посаді та його звільнення через службову невідповідність, утворена у кількості 6 осіб .

Персональний склад атестаційної комісії, всупереч вимогам пункту 2 Інструкції № 1465, з Національною поліцією України не погоджувався.

Згідно протоколу засідання атестаційної комісії, атестаційна комісія діяла з порушенням вимог статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» та пункту 16 розділу IV Інструкції № 1465, не проводила глибокого і всебічного вивчення документів особової справи позивача, не аналізувала повноту виконання позивачем функціональних обов'язків (посадових інструкцій), показників службової діяльності, рівня теоретичних знань та професійних якостей, не враховувала наявність заохочень та дисциплінарних стягнень тощо. Висновок (рішення) комісії є абсолютно немотивованим і не підтверджується жодними матеріалами чи доказами, відомості про те, в чому саме проявляється невідповідність позивача займаній посаді, у висновку відсутні.

Висновки атестаційної комісії спростовуються самим фактом прийняття позивача на службу до поліції в порядку переатестування з присвоєнням спеціального звання, матеріалами його особової справи та відомостями, що викладені в атестаційному листі позивача і характеризують його особу.

Зокрема, ОСОБА_2 за час проходження служби в органах внутрішніх справ та в поліції характеризувався позитивно, до виконання службових обов'язків ставився сумлінно та відповідально.

Атестаційна комісія також не обговорювала питань можливості переведення позивача за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направлення його на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією, чим порушила вимоги статті 13 Закону України «Про професійний розвиток працівників». Протокол атестаційної комісії не містить мотивів, якими комісія керувалась під час прийняття такого рішення, зокрема, посилань на обставини, що свідчать про недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей позивача, чи інші дані, які б свідчили про його низький професійний потенціал; невідповідність позивача оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського, інших обставин, що свідчать про несумісність особи позивача посаді, яку він займає.

Згідно атестаційного листа та інших матеріалів, які були предметом дослідження атестаційної комісії слідує, що позивач характеризується виключно позитивно, безпосередні начальники позивача вважають його таким, що відповідає займаній посаді.

Вказані матеріали не дають підстав для висновку, що позивач має незадовільні показники з критеріїв, встановлених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465, а саме, що позивач неналежним чином виконує свої посадові обов'язки, має низькі результати службової діяльності, недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей, незадовільну фізичну підготовку. Згідно висновку прямого керівника - начальника Броварського ВП ГУ НП в Київській області ОСОБА_2 займаній посаді відповідає.

З послужного списку позивача вбачається, що за час служби в органах внутрішніх справ останній два рази заохочувався, зокрема, подяка за сумлінне ставлення до виконання службових обов'язків наказом ГУ № 835 від 14.12.2007 та відзнакою МВС України «За відзнаку в службі» ІІ ст. наказом ГУ № 257 від 14.04.2008. Також позивач нагороджений почесною грамотою Виконавчого комітету Броварської міської ради від 20.12.2007, почесною грамотою Броварської районної державної адміністрації від 27.05.2009, почесною грамотою Виконавчого комітету Броварської міської ради від 17.03.2013.

Згідно відомостей послужного списку позивач притягувався до дисциплінарної відповідальності згідно наказів МВ №224 від 25.08.2004, МВ №100 від 02.06.2008, що зняті, інформаційної довідки та інформації з відкритих джерел, посилання на які міститься у протоколі, відповідачами не надано.

Матеріали справи не містять доказів, які б спростували наведені у атестаційному листі ОСОБА_2 факти про достатню кваліфікацію і професійні навики позивача.

За наслідками тестування позивач отримав 31 бали з тесту на загальні здібності та навички та 35 бали з тесту на знання законодавчої бази. При цьому, згідно пункту 10 Розділу ІV Інструкції № 1465, мінімальний бал за кожен тест складає 25 балів.

Згідно Інструкції №1465 результати тестування обов'язково враховуються Атестаційною комісією, однак вони не мають вирішального значення та мають оцінюватись разом з іншими матеріалами, що були подані до атестування.

Проте з матеріалів справи, неможливо встановити, яким саме критеріям не відповідав позивач, що в сукупності призвело до прийняття рішення про службову невідповідність, в той час як матеріали, що були на розгляді у атестаційної комісії, характеризують позивача виключно з позитивного боку, свідчать про його високий професійний рівень.

Статтею 61 Закону України «Про Національну поліцію» визначені обмеження, пов'язані зі службою в поліції. Так, не може бути поліцейським: 1) особа, визнана недієздатною або обмежено дієздатною особою; 2) особа, засуджена за умисне вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину, у тому числі судимість якої погашена чи знята у визначеному законом порядку; 3) особа, яка має непогашену або не зняту судимість за вчинення злочину, крім реабілітованої; 4) особа, щодо якої було припинено кримінальне провадження з нереабілітуючих підстав; 5) особа, до якої були застосовані заходи адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією; 6) особа, яка відмовляється від процедури спеціальної перевірки під час прийняття на службу в поліції або від процедури оформлення допуску до державної таємниці, якщо для виконання нею службових обов'язків потрібен такий допуск; 7) особа, яка має захворювання, що перешкоджає проходженню служби в поліції. Перелік захворювань, що перешкоджають проходженню служби в поліції, затверджується Міністерством внутрішніх справ України спільно з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я; 8) особа, яка втратила громадянство України та/або має громадянство (підданство) іноземної держави, або особа без громадянства; 9) особа, яка надала завідомо неправдиву інформацію під час прийняття на службу в поліції.

Матеріали атестування не підтверджують існування вищевказаних обставин, які виключають можливість позивача проходити службу в поліції.

Колегія суддів наголошує, що Інструкцією № 1465 визначена послідовність дій атестаційних комісій, перелік документів, які мають складатись та досліджуватись, коло критеріїв, за якими особа, яка проходить атестування, визнається такою, що відповідає або не відповідає займаній посаді. При цьому, ані Закон України «Про Національну поліцію», ані Інструкція не наділяють членів атестаційних комісій правом вирішувати питання можливості перебування особи на службі в поліції виключно на підставі власного, суб'єктивного її сприйняття, оскільки такий підхід до оцінювання може призвести до прийняття необ'єктивних, необґрунтованих і, як наслідок, неправомірних рішень. Вирішуючи відповідні питання, як суб'єкт владних повноважень, атестаційна комісія зобов'язана діяти виключно у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Неухильне дотримання вимог закону є гарантією дотримання принципу верховенства права та положень, закріплених в Європейській конвенції про захист прав та основоположних свобод людини.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що відсутність підстав для проведення атестації позивача та необґрунтованість її результатів свідчать про безпідставність та неправомірність звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до частини першої ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Оскільки звільненню позивача передувало рішення Атестаційної комісії №1 ГУ НП в Київській області, оформлене протоколом ОП № 15-12/01-01 від 15.12.2015, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що повний захист прав позивача є неможливим без визнання такого рішення протиправним та його скасування.

Стосовно вимог позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то у відповідності до частини другої статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати.

Згідно довідки Головного управління Національної поліції в Київській області № 65 від 21.04.2016, загальна сума нарахованого грошового забезпечення за період з грудня 2015 року по січень 2016 року становить 13 260,00 грн, у тому числі за грудень 2015 року 6 630,00 грн, за січень 2016 року 6 630,00 грн.

Кількість відпрацьованих позивачем днів за грудень 2015 року складає 31 днів, за січень 2016 року - 31 день, загалом 62 календарних дні.

Таким чином, при розрахунку середньоденної заробітної плати шляхом ділення заробітної плати за останні два місця роботи на число календарних днів за цей період (62) середньоденне грошове забезпечення позивача становить 213,87 грн (13260,00 грн/62).

Кількість днів вимушеного прогулу станом на 13.06.2016 (дату ухвалення спірної постанови Київським окружним адміністративним судом) становить 124 календарні дні, у зв'язку з чим сума грошового забезпечення за час вимушеного прогулу становить: 213,87 грн. * 124 календарні дні = 26 519,88 грн.

Щодо позовної вимоги про зобов'язання Броварського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області допустити ОСОБА_2 до виконання службових обов'язків начальника Калитянського відділення поліції Броварського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області з моменту поновлення на роботі (службі), то колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у її задоволенні, у зв'язку з передчасністю.

Крім того, колегія суддів переглядає постанову Київського окружного адміністративного суду від 13.06.2016 в межах апеляційної скарги Головного управління Національної поліції в Київській області.

При цьому апеляційна скарга не містить посилання на обставини, передбачені статтями 202 - 204 Кодексу адміністративного судочинства України, за яких рішення суду підлягає скасуванню.

Доводи, викладені заявником в апеляційній скарзі були предметом дослідження суду першої інстанції і не знайшли свого належного підтвердження.

За таких обставин, суд першої інстанції обґрунтовано задовольнив частково позовні вимоги.

Керуючись ст. ст. 159, 160, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Київській області залишити без задоволення, а постанову Київського окружного адміністративного суду від 13.06.2016 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України в порядок і строки, визначені ст. 212 КАС України.

Повний текст ухвали виготовлено: 17.10.2016.

Головуючий-суддя: А.Ю. Кучма

Судді: В.О. Аліменко

Н.В. Безименна

Головуючий суддя Кучма А.Ю.

Судді: Безименна Н.В.

Аліменко В.О.