Постанова № 62054649, 12.10.2016, Львівський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2016 року Справа № 876/3952/16

Львівський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого суддіОнишкевича Т.В.,

суддівДяковича В.П., Носа С.П.,

з участю секретаря судових засідань ОСОБА_1,

позивачаОСОБА_2,

представника позивачаОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Волинського окружного адміністративного суду від 04 травня 2016 року у справі за його позовом до Головного управління Національної поліції у Волинській області, атестаційної комісії № 6 Головного управління Національної поліції у Волинській області про визнання протиправними дій, визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на роботі, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ :

08.04.2016 року ОСОБА_2 звернувся до суду з адміністративним позовом, у якому просив:

визнати протиправними дій Головного управління Національної поліції у Волинській області (далі ГУ НП) щодо проведення його атестування;

визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії № 6 Головного управління Національної поліції у Волинській області (далі АК № 6) від 16.02.2016 року про невідповідність його займаній посаді;

визнати незаконним та скасувати наказ ГУ НП від 03.03.2016 року №43 о/с «По особовому складу» про звільнення зі служби у поліції через службову невідповідність;

зобовязати поновити на посаді та стягнути з ГУ НП середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Постановою Волинського окружного адміністративного суду від 04.05.2016 року у справі № 803/489/16 у задоволенні позову було відмовлено.

У апеляційній скарзі позивач ОСОБА_2 просив постанову суду першої інстанції скасувати та прийняти нову про задоволення його позовних вимог. Вимоги за апеляційною скаргою обґрунтовує тим, що відповідно до рішення АК № 6, оформленого протоколом ОП № 15.00003272.0018890 від 16.02.2016 року він займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Однак, у цьому протоколі не зазначено мотивів прийняття саме такого рішення. Висновок атестаційної комісії обєктивно не підтверджений та дії щодо видання наказу про звільнення правомірними вважати немає підстав. Під час проведення атестування жодного з питань, яке б стосувалося виконання службових обов'язків не ставилося.

Висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами по справі, що цим відповідачем зроблено не було.

Відповідачі не подали суду доказів, на підставі яких АК № 6 прийняла рішення щодо невідповідності позивача займаній посаді та необхідності звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, а також законності наказу № 43 о/с від 03.03.2016 року ГУ НП у частині звільнення його зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію».

Позивач та його представник у ході апеляційного розгляду підтримали апеляційну скаргу, просили задовольнити її у повному обсязі.

Представники відповідачів на виклик апеляційного суду не прибули, що не перешкоджає розгляду справи відповідно до ч. 4 ст. 196 КАС України.

Заслухавши суддю-доповідача та учасників процесу, перевіривши матеріали справи та проаналізувавши доводи апелянта, апеляційний суд приходить до переконання, що апеляційну скаргу слід задовольнити з таких міркувань.

Відмовляючи у задоволенні позову ОСОБА_2, суд першої інстанції виходив із того, що атестування позивача було проведене АК № 6 у відповідності до вимог законодавства та на підставі наданих повноважень. Наведені позивачем твердження про порушення його прав під час прийняття оскаржуваних рішень не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи.

Виходячи із приписів п. 28 розділу IV Інструкції № 1465 наказом т.в.о. начальника ГУ НП у межах повноважень був виданий наказ № 43 о/с від 03.02.2016 року про звільнення позивача зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність) на підставі висновку (рішення) АК № 6 від 16.02.2016 року.

Такі висновки суду першої інстанції, на думку апеляційного суду, частково відповідають фактичним обставинам справи та нормам матеріального права, виходячи з таких міркувань.

Як безспірно встановлено судом першої інстанції позивач ОСОБА_2 перебував на службі в органах внутрішніх справ з 13.12.2013 року. 05.11.2015 року наказом № 1 о/с ГУ НП ОСОБА_2 був призначений поліцейським роти дорожньо-патрульної служби ГУ НП з присвоєнням спеціального звання «капрал поліції» у порядку переатестації.

Даючи оцінку позовним вимогам ОСОБА_2 у частині визнання протиправними дій ГУ НП щодо проведення його атестування апеляційний суд виходить із такого.

Статтею 22 Закону України «Про Національну поліцію» керівнику поліції надано право, зокрема, приймати на службу та звільняти зі служби, призначати та звільняти з посад поліцейських відповідно до положень цього Закону.

Приписами п. 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, приймаються на службу до поліції саме за умови їх відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом.

Для визначення відповідності осіб таким вимогам Законом України «Про Національну поліцію» передбачено інститут атестування.

Згідно з ч. 5 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Наказом Міністра внутрішніх справ України № 1465 17.11.2015 року, що зареєстрований у Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за № 1445/27890, було затверджено Інструкцію про порядок атестування поліцейських» (далі Інструкція № 1465).

Наказом ГУ НП № 85 від 22.01.2016 року «Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції у Волинській області» було призначено проведення атестування поліцейських Волинської області з 22.01.2016 року та визначені заходи щодо організації її проведення, передбачені пунктом 1 розділу IV Інструкції № 1465.

У відповідності до ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами (ч.4 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію»).

Системний аналіз наведених правових норм, на думку апеляційного суду, дає підстави для висновку, що керівник поліції має право прийняти рішення про проведення атестування осіб, які згідно з законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади його наказами. Метою атестування поліцейських є оцінка їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Відтак, саме керівнику Національної поліції, наказом якого ОСОБА_2 був призначений на посаду у Національній поліції, надано право призначати атестування поліцейських, яке повинен був проходити позивач по справі.

Слід зауважити, що позивач був призначений до ГУ НП наказом від 07.11.2016 року № 1 о/с відповідно до п.п. 9, 12 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про національну поліцію» з присвоєнням у порядку переатестування спеціального звання «капрал поліції». Враховуючи наведене апеляційний суд вважає, що призначення ОСОБА_2 на посаду 07.11.2015 року та присвоєння йому спеціального звання «капрал поліції» не свідчило станом на вказану дату про його відповідність займаній посаді у розрізі вимог до поліцейських, встановлених Законом України «Про Національну поліцію», не звільняло позивача від обовязку проходження атестації в подальшому.

До 17.11.2015 року порядок атестування поліцейських був відсутній, у звязку із чим атестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в Національній поліції, у т.ч. й позивача по справі, перед прийняттям їх на службу не проводилось.

Наказом ГУ НП від 03.02.2016 № 145, за погодженням з Національною поліцією України від 03.02.2016 №343/12/1/1/03-2016, було затверджено персональний склад атестаційних комісій ГУ НП.

При цьому позивач був ознайомлений з цими наказами ГУ НП, їх не оскаржував, добровільно зареєструвався та пішов на атестування.

За таких обставин, виходячи із існування необхідності надання оцінки ділових, професійних, особистих якостей ОСОБА_2, як поліцейського, його освітнього та кваліфікаційного рівнів, визначення відповідності посаді, а також перспектив його службової карєри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, апеляційний суд вважає відповідні позовні вимоги ОСОБА_2 безпідставними і такими, що правомірно відхилені судом першої інстанції.

Пунктом 10 розділу IV Інструкції № 1465 передбачено, що з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Позивач ОСОБА_2 16.02.2016 року пройшов атестування АК № 6 і відповідно до атестаційного листа за результатами тестів на загальні навички отримав 21 бал із 60 можливих, а по професійному тестуванню 26 балів з 60 можливих.

Відповідно до рішення АК № 6, оформленого протоколом ОП № 15.00003272.0018890 від 16.02.2016 року (а.с.90), комісією було прийнято рішення про те, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Разом із тим, відповідно до п. 16 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);

показники службової діяльності;

рівень теоретичних знань та професійних якостей;

оцінки з професійної і фізичної підготовки;

наявність заохочень;

наявність дисциплінарних стягнень;

результати тестування;

результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Таким чином, на думку апеляційного суду, результати тестування не є вирішальними для атестаційних комісій при прийнятті рішень стосовно поліцейських і повинні враховуватися у сукупності з іншими передбаченими Інструкцією № 1465 критеріями.

При цьому відповідно до атестаційного листа ОСОБА_2 він за час проходження служби зарекомендував себе лише з позитивної сторони, за атестаційний період виявив 9 грубих порушень Правил дорожнього руху, відповідно до висновку прямого керівника займаній посаді відповідає.

Відповідно до довідки від 02.02.2016 року УКЗ ГУ НП у Волинській області за результатами оцінювання професійної і фізичної підготовки 2014-2015 навчального року отримав оцінку «задовільно» з вогневої та фізичної підготовки, а з функціональної підготовки отримав оцінку «добре».

За час проходження служби має одне стягнення у виді усного зауваження.

Разом із тим, матеріали справи не містять доказів врахування наведених обставин при прийнятті АК № 6 рішення, оформленого протоколом ОП № 15.00003272.0018890 від 16.02.2016 року.

Окрім того, згідно із пунктами 20, 21 цього ж розділу IV Інструкції № 1465 усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

Пунктом 12 розділу IV Інструкції № 1465 передбачено, що за рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Проте, у рішенні АК № 6, оформленому протоколом ОП № 15.00003272.0018890 від 16.02.2016 року, не відображено хід проведення співбесіди (зміст питань, які ставилися, та відповідей на них), відсутнє покликання на конкретні матеріали, на підставі яких прийняте зазначене рішення, не вказано яким критеріям, визначеним п. 16 розділу IV Інструкції, позивач не відповідає займаній посаді.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобовязані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Приписами ч. 2 ст. 71 КАС України встановлено, що у адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

На переконання апеляційного суду рішення АК № 6, оформлене протоколом ОП № 15.00003272.0018890 від 16.02.2016 року, зазначеним критеріям не відповідає, є необґрунтованим, а отже його слід визнати протиправним і скасувати.

При цьому згідно з п. 28 Інструкції розділу IV № 1465 керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

03.03.2016 року ГУ НП видано наказ № 43 о/с «По особовому складу», відповідно до якого ОСОБА_2 було звільнено зі служби в поліції за п. 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» на підставі висновку АК № 6 від 16.02.2016 року.

Таким чином, оскільки єдиною підставою для прийняття оспорюваного позивачем наказу ГУ НП від 03.03.2016 року № 43 о/с «По особовому складу» було рішення АК № 6, оформлене протоколом ОП № 15.00003272.0018890 від 16.02.2016 року, яке визнано протиправним та скасовано судом, то за відсутності підстави для його прийняття такий наказ також слід визнати протиправним і скасувати, а позивач поновити на службі.

Відповідно до п 24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 липня 1991 року № 114, у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік.

Виходячи з приписів постанови Кабінету Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995 року «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» на користь позивача ОСОБА_2 слід стягнути з ГУ НП грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з розрахунку 152 робочих дні (за період з 04.03.2016 року по 12.10.2016 року) х 147,67 грн. середньоденного заробітку (за січень-лютий 2016 року відповідно до довідки від 14.03.2016 року № 273/29/01-2016 а.с. 24) = 22445,84 грн.

Таким чином, оскільки при вирішенні даного публічно-правового спору судом першої інстанції було допущено порушення норм матеріального права, а мотиви, з яких виходив суд під час ухвалення свого рішення, не відповідають фактичним обставинам справи, оскаржувана постанова підлягає скасуванню з прийняттям нової про часткове задоволення позову.

Керуючись ст.ст. 160, 195, 196, 198, 200, 202, 205, 207, 254 КАС України апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ :

апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Скасувати постанову Волинського окружного адміністративного суду від 04 травня 2016 року у справі № 803/489/16 та прийняти нову, якою позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії № 6 Головного управління Національної поліції у Волинській області від 16 лютого 2016 року, оформлене протоколом ОП № 15.00003272.0018890 від 16 лютого 2016 року.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у Волинській області від 03 березня 2016 року № 43 о/с «По особовому складу».

Поновити капрала поліції ОСОБА_2 на посаді поліцейського роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції у Волинській області з 04 березня 2016 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції у Волинській області на користь ОСОБА_2 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі 22445 (двадцять дві тисячі чотириста сорок пять) 84 коп. з урахуванням податків та інших обовязкових платежів, які підлягають стягненню з цієї суми.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складання у повному обсязі шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддяТ.В.Онишкевич

СуддіВ.П.Дякович

ОСОБА_4

Постанова у повному обсязі складена 16 жовтня 2016 року.