Постанова № 62053409, 13.10.2016, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 815/2804/16

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 жовтня 2016 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Свиди Л. І.

розглянувши в порядку письмового провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Красноокнянського відділення поліції Котовського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області, Атестаційної комісії південного регіону №10 Головного управління Національної поліції в Одеській області, Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №1 про визнання неправомірними та скасування рішень, визнання протиправним та скасування наказу в частині звільнення позивача, поновлення на посаді та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

До суду звернувся ОСОБА_1 з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Красноокнянського відділення поліції Котовського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області, Атестаційної комісії південного регіону №10 Головного управління Національної поліції в Одеській області, Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №1 про визнання неправомірним та скасування рішення Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Одеській області та рішення Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №1 щодо невідповідності позивача займаній посаді, визнання протиправним та скасування наказу №173 о/с від 08.04.2016 року т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Одеській області в частині звільнення лейтенанта поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції за п.5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію», поновлення лейтенанта поліції ОСОБА_1 на посаді інспектора Красноокнянського відділення поліції Котовського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Представник позивача в судове засідання не зявився, надіслав заяву про розгляд справи за його відсутністю. З позовної заяви вбачається, що позивач з 07.11.2015 року призначений на посаду інспектора Красноокнянського відділення поліції Котовського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області, на момент проведення атестації працював на посаді менше одного року та на виконання наказу Національної поліції України №102 від 23.11.2015 року, побоюючись ймовірного звільнення, зареєструвався для проходження незаконного атестування, за результатами якого атестаційною комісією прийнято рішення про не відповідність позивача займаній посаді та його звільнення з займаної посади. При цьому, позивач з висновками атестації не згодний, вважає своє включення до списку осіб, які підлягають атестуванню незаконним, прийнятим за відсутності підстав для проведення атестації, порядок проведення атестування порушеним, склад атестаційної комісії позивач вважає не правомочним, а тому прийняте за результатами такого атестування рішення є протиправним, що свідчить також про протиправність звільнення позивача з займаної посади на підставі наказу т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Одеській області №173 о/с від 08.04.2016 року, а тому позивач має бути поновлений на роботі та на його користь має бути стягнутий середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Представник відповідача - Головного управління Національної поліції в Одеській області в судове засідання не зявився. З наданих до суду заперечень (аркуші справи 141-146), вбачається, що відповідач позовні вимоги не визнає, оскільки атестація працівників Національної поліції проводилася на підставі «Інструкції про порядок проведення атестації поліцейських», затвердженої наказом МВС України №1465 від 17.11.2015 року, норми якої відповідач не порушував та діяв в межах наданих йому повноважень цією Інструкцією та Законом України «Про Національну поліцію». За результатами атестування членами атестаційної комісії прийнято рішення (висновок) про не відповідність позивача займаній посаді.

Представник відповідача - Атестаційної комісії південного регіону №10 Головного управління Національної поліції в Одеській області в судове засідання не зявився, відповідач був належними чином повідомлений про розгляд справи, а тому справа розглянута за його відсутності. Письмових заперечень на адміністративний позов відповідачем не надано.

Представник відповідача - Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №1 в судове засідання не зявився, відповідач був належними чином повідомлений про розгляд справи, а тому справа розглянута за його відсутності. Письмових заперечень на адміністративний позов відповідачем не надано.

Представник відповідача - Красноокнянського відділення поліції Котовського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області в судове засідання не зявився, відповідач був належними чином повідомлений про розгляд справи, надіслав клопотання про розгляд справи без участі представника.

Відповідно до ч. 6 ст. 128 КАС України суд має право розглянути справу у письмовому провадженні, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду та за відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Враховуючи вищевикладені приписи КАС України, відсутність потреби заслухати свідка чи експерта, суд прийшов до висновку про можливість продовження розгляду справи в порядку письмового провадження за наявними в справі матеріалами.

Вивчивши позовну заяву та дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку, що адміністративний позов підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

ОСОБА_1 до листопада 2015 року проходив службу в МВС України на посаді дільничного інспектора міліції сектора дільничних інспекторів міліції Красноокнянського районного відділу ГУМВС в Одеській області.

Відповідно до положень п. 9, 12 «Перехідних положень» Закону України «Про Національну поліцію», з 07.11.2015 року ОСОБА_2 призначено на посаду інспектора Красноокнянського відділення поліції Котовського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області, з присвоєнням йому спеціального звання лейтенант поліції.

Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області №133 від 29.01.2016 року з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри, можливого вирішення питання щодо призначення на вищу посаду, переміщення на нижчу або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», «Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських», затвердженою наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465, призначено проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19.02.2016 року (аркуш справи 16).

Цим Наказом утворені атестаційні комісії ГУ Національної поліції в Одеській області № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6, № 7, № 8, № 9, № 10 та визначений обовязок розмістити на офіційному веб-сайті ГУНП оголошення про набір до атестаційних комісій ГУНП та надання пропозицій щодо включення до їх складу кандидатів з числа народних депутатів України, працівників МВС України, представників громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації, довести до поліцейських інформацію про проведення атестування шляхом розміщення на офіційному веб-сайті ГУНП інформації про час та місце проведення атестування, скласти атестаційні листи на поліцейських, підготувати для надання на засідання атестаційної комісії додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими.

Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 18.02.2016 року № 285 серед інших, затверджений персональний склад атестаційної комісії №10 Головного управління Національної поліції в Одеській області.

З атестаційного листа інспектора Красноокнянського відділення поліції Котовського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області ОСОБА_1 та протоколу ОП№ 15.00004250.0023840 атестаційної комісії №10 ГУНП в Одеській області вбачається, що 02.03.2016 року за результатами атестування позивача атестаційною комісією прийнято рішення (висновок): « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» (аркуші справи 158, 160).

Позивач ознайомився з висновком атестаційної комісії 09.03.2016 року, однак, не погодився з ним, про що зазначив в атестаційному листі та оскаржив цей висновок до апеляційної атестаційної комісії південного регіону, проте, з протоколу ОП №15.00004750.0023840 від 17.03.2016 року засідання Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №1 вбачається, що членами комісії скарга ОСОБА_1 розгляду не підлягає (аркуш справи 159).

На підставі зазначеного висновку атестаційної комісії, наказом т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Одеській області №173 о/с від 08 квітня 2016 року, позивача звільнено зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність) (аркуш справи 152).

Зазначені обставини стали підставою для звернення позивача до суду з позовом про визнання неправомірними та скасування рішень Атестаційної комісії південного регіону №10 Головного управління Національної поліції в Одеській області, Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону, визнання протиправним та скасування наказу в частині звільнення позивача, поновлення на посаді та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Згідно із п. 15, 28 «Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських», затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465 керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобовязані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновком «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

З матеріалів справи вбачається, що підставою для висновку про службову невідповідність позивача є рішення (висновок) атестаційної комісії №10 Головного управління Національної поліції в Одеській області « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», а тому суд при прийнятті рішення по цій справі має встановити наявність підстав для звільнення позивача з поліції, наявність підстав для висновку про його службову невідповідність та додержання встановленої законодавством процедури звільнення.

Визначення терміну «службова невідповідність» в Законі України «Про Національну поліцію» не має, але виходячи із змісту ст. 57 цього Закону службова невідповідність означає нездатність поліцейського за своїми особистими, діловими професійними якостями, освітнім та професійним рівнем виконувати посадові обовязки за певною посадою, тобто, передумовою належної дисципліни є професійні, особисті та ділові якості поліцейського, які він має постійно підвищувати у відповідності до ст. 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, дію якого поширено на поліцейських за п. 9 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у звязку з прийняттям Закону України «Про Національну поліцію» від 23 грудня 2015 року.

Відповідно до ст. 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України за порушення службової дисципліни можуть накладатися такі види дисциплінарних стягнень, як попередження про неповну посадову відповідність, звільнення з посади, звільнення зі служби, тощо.

Разом з цим, суд звертає увагу на те, що під час атестації позивача не встановлювалися обставини конкретного дисциплінарного проступку, атестація не стосувалася взагалі дисциплінарного поступку, а стосувалася перевірки ділових, професійних, особистих якостей, освітнього і кваліфікаційного рівня позивача, у посадових осіб атестаційної комісії відсутні повноваження на встановлення обставин дисциплінарного проступку, а у позивача під час атестації не було достатніх прав для захисту від необєктивного висновку комісії щодо обставин дисциплінарного проступку.

При цьому, наявність достатніх повноважень для встановлення обставин дисциплінарного проступку є у осіб, які проводять службове розслідування у відповідності до «Інструкції про порядок проведення службового розслідування в органах внутрішніх справ України», затвердженої наказом МВС України №230 від 12 березня 2013 року, дія якої також розповсюджена на поліцейських враховуючи положення ст. 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, які передбачають застосування цієї Інструкції.

При цьому, під час проведення службового розслідування мають бути відібрані пояснення у особи, щодо якої воно проводиться, мають бути враховані тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо та звільнення як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Враховуючи викладене, проведення службового розслідування при звільненні поліцейського зі служби поліції через службову невідповідність, яка проявилася у порушенні службової дисципліни, є обовязковим, проте, під час звільнення позивача службове розслідування не проводилося, обставини дисциплінарного проступку не встановлювалися, що є порушенням порядку звільнення позивача.

Відповідачем не доведена неможливість залишення позивача на службі в поліції та необхідність застосування крайньої міри у вигляді звільнення.

Відповідно до п. 3, 9 Розділу IV «Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських» безпосередні керівники складають на поліцейських атестаційні листи та передають їх на розгляд атестаційної комісії.

З наявного в матеріалах атестаційного листа (аркуш справи 160) вбачається, що ОСОБА_1 зарекомендував себе добре, порушень дисципліни та законності не припускає, у вирішенні службових питань проявляє принциповість, уміє будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, постійно підвищує свій професійний рівень, у стройовому відношенні підтягнутий, фізично розвинутий, добре володіє табельною зброєю, прийому рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, з інформаційної довідки вбачається, що ОСОБА_1 в ОВС працює з 2014 року, щорічно здавав заліки та склав їх, в тому числі, в 2015 році. За висновком прямого керівника в атестаційному листі позивач займаній посаді відповідає.

Таким чином, з матеріалів справи вбачається належне виконання позивачем своїх функціональних обовязків, його належний рівень освіти, досвід роботи, професійну та фізичну підготовку, даних, які б спростовували ці обставини у суду не має, проте, ці обставини безпідставно не були враховані під час проведення атестації позивача.

Відповідно до п. 10, 15, 16, 20 Розділу ІV «Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських» атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості.

Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати повноту виконання функціональних обовязків, показники службової діяльності, рівень теоретичних знань та професійних якостей, оцінки з професійної і фізичної підготовки, наявність заохочень, наявність дисциплінарних стягнень, результати тестування, результати тестування на поліграфі (у разі проходження) та на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: займаній посаді відповідає; займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом, тобто документом, який фіксує зміст і хід обговорення питань, виступів учасників, висловлені думки, питання, репліки, зауваження, тощо.

Відповідно до протоколу атестаційної комісії № 10 ГУ НП в Одеській області ОП№15.00004250.0023840 від 02.03.2016 року членами комісії під час проведення атестації досліджено декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел та в протоколі зазначено, що членами комісії поставлені питання, які стосувалися професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.

Проте, зазначені в протоколі документи, які наявні в матеріалах справи, не містять фактів неповноти виконання функціональних обов'язків позивачем, низьких показників службової діяльності, негативні оцінки з професійної і фізичної підготовки, недбалого відношення позивача до службових обов'язків, а навпаки, позивач характеризується з позитивної сторони, та займаній посаді відповідає.

Крім того, суд звертає увагу на те, що запис технічними засобами засідання не відбувається, розгляд матеріалів та голосування у відповідності до п. 17 «Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських» проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, перелік питань заданих під час атестації в протоколі не відображений, даних про хід надання відповідей на питання позивачем не має, мотивування прийнятого рішення не має, що не дає можливості встановити обґрунтованість прийнятого атестаційною комісією рішення щодо позивача.

Також, при прийнятті рішення по цій справі, суд враховує обставини проведення атестації позивача, оскільки фактично наказ про звільнення позивача прийнятий на підставі висновку атестаційної комісії.

Відповідно до ч. 1 ст. 58 Закону України «Про Національну поліцію» призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обовязків.

Згідно із положеннями ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри.

Атестування поліцейських проводиться при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками, рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Відповідно до п. 3 розділу І «Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських», затвердженої наказом МВС України №1465 від 17.11.2015 року, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за № 1445/27890, атестування поліцейських проводиться: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Таким чином, положеннями Закону України «Про Національну поліцію» та «Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських» визначений вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських.

Однак, Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 29.01.2016 року №133 призначено проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів із зазначенням мети такої атестації та без визначення конкретних передумов для її проведення і підстав, передбачених ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» та п. 3 розділу І «Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських», проте, такі підстави мають бути визначені для кожного випадку атестації поліцейського, в тому числі, позивача.

Відповідачами не надано до суду жодного доказу існування підстав, передбачених ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», п. 3 розділу І «Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських» для атестації позивача та ці підстави мають бути індивідуальними для кожного випадку атестації поліцейського.

З атестаційного листа позивача від 12.02.2016 року вбачається, що атестація позивача проводилась за відсутності посилання на жодну з підстав проведення атестації поліцейського та в ньому зазначено про проходження позивачем служби з 07.11.2015 року та про проходження атестації вперше.

Сторонами не заперечується, що наказом Національної поліції України №102 від 23 листопада 2015 року «Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України», зобовязано керівників структурних підрозділів Національної поліції України забезпечити реєстрацію всіх без винятку осіб, які виявили бажання пройти атестування у єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі у період з 24 до 26 листопада 2015 року; проінформувати особовий склад про те, що особи, які не зареєстровані у ЄЦВТМ, не будуть допущені до участі в атестуванні та не зможуть продовжити службу в поліції.

Оскільки обовязковою умовою подальшого проходження служби в поліції з зазначеним наказом є реєстрація в ЄЦВТМ та допуск до участі в атестуванні, фактично визначена додаткова умова проходження служби в поліції, не передбачена Законом України «Про Національну поліцію», перехідні положення цього закону не передбачають проведення атестації всіх без винятку працівників поліції, які перейшли на службу з органів міліції.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку про відсутність належних підстав для проведення атестації позивача, передбачених нормами законодавства.

Відповідно до положень ст. 244-2 КАС України висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права.

В Постановах Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі №21-42а12 та від 17.02.2015 року по справі №21-8а15 зроблений висновок про те, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України «Про міліцію», Законом України «Про державну податкову службу», «Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР», а тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів, при цьому, трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції, тобто, Законом України «Про Національну поліцію» не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд, з урахуванням висновків Верховного Суду України, вважає за можливим застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України «Про професійний розвиток працівників».

Відповідно до положень ст. 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» не підлягають атестації працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Таким чином, враховуючи, що ОСОБА_1 працює в органах поліції з 07.11.2015 року та він не підлягає атестації за займаною посадою протягом року, проведення атестації позивача в лютому-березні 2016 року суперечить вищезазначеним вимогам законодавства.

Щодо порядку організації, підготовки та проведення атестації, формування персонального складу атестаційної комісії, суд звертає увагу на наступне.

Відповідно до п. 3, 5 наказу Головного управління Національної поліції в Одеській області №133 від 29.01.2016 року інформація про проведення атестування має бути доведена до поліцейських шляхом розміщення на офіційному веб-сайті ГУНП інформації про час та місце проведення атестування, списки поліцейських, які підлягають атестуванню складають керівники структурних підрозділів, проте до суду не надано доказів вчинення таких дій на виконання зазначеного наказу.

Згідно із ст. 9 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», Закону України № 475/97-ВР від 17.07.1997 року про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ця Конвенція є частиною національного законодавства та суди мають застосовувати її положення та практику Європейського суду з прав людини з питань застосування її окремих положень.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обовязків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

При цьому, практика Європейського суду з прав людини свідчить, що орган влади, заснований з метою вирішення обмеженої кількості питань, може розглядатися як «суд», який повинен додержуватися незалежності та безсторонності при вирішенні справи (п. 36 рішення у справі Срамек проти Австрії, п. 201 рішення у справі Літгоу та інші проти Сполученого Королівства, п. 108 рішення у справі ОСОБА_3 проти України) та термін «встановлений законом» передбачає розгляд справи органом, який, в тому числі, за персональним складом сформований у відповідності до вимог законодавства (п. 150, 151 рішення у справі ОСОБА_3 проти України).

Таким чином, атестаційна комісія №10 ГУНП в Одеській області створена на підставі Закону України «Про Національну поліцію», «Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських» з метою проведення атестації поліцейських, прийняте нею рішення є обовязковим для виконання, а тому цей орган має всі ознаки суду в розумінні ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до п. п. 4 п. 1, п. п. 2 п. 2, п. п. 2 п. 3 Розділу ІІ «Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських», затвердженої наказом МВС України №1465 від 17.11.2015 року, організаційні заходи з підготовки та проведення атестування передбачають розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційної комісії.

У Національній поліції України створюються атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

До складу атестаційних комісій органів поліції входять голова комісії та секретар комісії, які визначаються керівником органу поліції за погодженням із Головою Національної поліції України.

До зазначених вище атестаційних комісій можуть бути включені працівники підрозділів кадрового забезпечення, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, практичної психології та інші працівники апарату Національної поліції України чи органу поліції, а також за згодою народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисних організацій, представники проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації.

Кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди.

Однак, до суду не надано доказів розміщення на веб-сайтах МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційної комісії №10, прийняття пропозицій з формування складу цієї комісії з числа, зокрема, громадських організацій, погодження із Національною поліцією України персонального складу цієї комісії, тощо.

Крім того, не зважаючи на дію в 2016 році галузевої угоди, укладеної на 2012-2014 роки з Професійною спілкою атестованих працівників органів внутрішніх справ, до складу якої входять атестовані працівники міліції, що перейшли на службу до органів Національної поліції України, в порушення ч. 5 ст. 11 Закону України «Про професійний розвиток працівників» до атестаційної комісії №10 не входив представник виборного органу первинної профспілкової організації.

Таким чином, персональний склад атестаційної комісії №10 ГУ НП в Одеській області сформований Головним управлінням Національної поліції в Одеській області всупереч вимогам законодавства, що дає підстави вважати прийняті такою комісією рішення не правомірними.

Відповідно до п. 4 розділу ІІІ «Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських», затвердженої наказом МВС України №1465 від 17.11.2015 року, член атестаційної комісії повинен бути відведений, якщо є інформація про конфлікт інтересів або обставини, що викликають сумнів у його безсторонності. Якщо такі обставини існують, член атестаційної комісії повинен заявити самовідвід. Із тих самих підстав відвід члену комісії можуть заявити особи, щодо яких атестаційна комісія може прийняти рішення.

Проте, до суду не надано доказів про ознайомлення із складом атестаційної комісії №10 позивача, розміщення даних про склад комісії на офіційному сайті Головного управління Національної поліції в Одеській області, або оприлюднення даних про склад комісії іншим способом, що порушило право позивача на відвід членів комісії за наявності на те підстав та безсторонність «суду» за Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, даних про доведення складу комісії позивачу та про розяснення права на відвід в протоколі ОП №15.00004250.0023840 від 02.03.2016 року не має.

Відповідно до ч. 1 ст. 55 Конституції України кожному гарантоване право на оскарження до суду рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Згідно із ч. 1 ст. 6 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням дією чи бездіяльністю субєкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Зазначені норми дають право особі звернутися до суду, якщо рішення, дії чи бездіяльність субєкта владних повноважень порушують її права, свободи чи інтереси.

Відповідно до п. 15, 24, 28 Розділу ІV, п. 5 Розділу VІ «Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських» результати атестації поліцейських оформлюються висновком.

За результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Керівники органів поліції, яким надано право призначання поліцейського на посаду та звільнення з посади або із служби в поліції, зобовязані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, зокрема, займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Поліцейський, щодо якого центральною атестаційною комісією або атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, зокрема, займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення з висновком або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок до відповідної атестаційної комісії.

Таким чином, сама можливість оскарження висновку відповідно до положень «Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських» підтверджує, що висновок атестаційної комісії може порушувати права поліцейського.

При цьому, висновок атестаційної комісії може бути оскаржений до апеляційної комісії, або безпосередньо до суду, оскільки законодавство не повязує звернення до суду з попереднім обовязковим розглядом скарги апеляційною атестаційною комісією.

Доступ до суду гарантований ст. 55 Конституції України і ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та не може бути звужений нормами законодавства.

Конституційний Суд України в рішенні від 25.12.1997 року по справі №9-зп/1997, зазначив, що частину першу статті 55 Конституції України треба розуміти так, що кожному гарантується захист прав і свобод у судовому порядку. Суд не може відмовити у правосудді, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх права і свободи порушені або порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав та свобод.

Крім того, Конституційний Суд України в рішенні від 25.11.1997 року по справі №18/1148-97 щодо офіційного тлумачення ч. 2 ст. 55 Конституції України та ст. 248-2 ГПК України, роз'яснив, що частину 2 статті 55 Конституції України необхідно розуміти так, що кожен, тобто громадянин України, іноземець, особа без громадянства має гарантоване державою право оскаржити в суді загальної юрисдикції рішення, дії чи бездіяльність будь-якого органу державної влади, органу місцевого самоврядування, посадових і службових осіб, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх рішення, дії чи бездіяльність порушують або ущемляють права і свободи громадянина України, іноземця, особи без громадянства чи перешкоджають їх здійсненню, а тому потребують правового захисту в суді. Такі скарги підлягають безпосередньому розгляду в судах незалежно від того, що прийнятим рішенням міг бути встановлений інший порядок їх розгляду (оскарження до органу, посадової особи вищого рівня по відношенню до того органу і посадової особи , що прийняли рішення, вчинили дії або допустили бездіяльність. Подання скарги до органу, посадової особи вищого рівня не перешкоджає оскарженню цих рішень, дій чи бездіяльності до суду.

На підставі викладеного, суд приходить до висновку, що рішення Атестаційної Комісії №10 ГУНП в Одеській області від 02.03.2016 року, яке оформлене протоколом ОП №15.00004250.0023840, рішення Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №1 від 17.03.2016 року ОП№15.00004750.0023840 про невідповідність позивача займаній посаді та те, що він підлягає звільненню з органів поліції є такими, що безпосередньо порушують його права з питань проходження публічної служби, а тому можуть бути оскаржені позивачем безпосередньо до суду згідно із положеннями ч. 1 ст. 6 Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 55 Конституції України, ч. 1 ст. 6 КАС України.

Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Суд вважає, що відповідачами атестаційною комісією №10 ГУНП в Одеській області та Апеляційною атестаційною комісією Південного регіону №1 не доведена правомірність оскаржуваних рішень, прийнятих стосовно позивача, та не надано належних доказів, щодо правомірності та обґрунтованості рішень комісії, що оформлені протоколами ОП№15.00004250.0023840 від 02.03.2016 року, ОП№15.00004750.0023840 від 17.03.2016 року, а тому ці рішення є протиправними та підлягають скасуванню.

Крім того, суд приходить до висновку, що при звільненні позивача порушена процедура його звільнення, оскільки порушення службової дисципліни позивачем не встановлено та не доведено суду, службове розслідування відповідачем не проведено, наявні матеріали справи свідчать про відповідність позивача займаній посаді, висновок про невідповідність позивача займаній посаді не обґрунтований та не підтверджений належними доказами, атестація позивача проведена за відсутності підстав, передбачених законодавством, порядок проведення атестації порушений, право позивача на відводи складу комісії порушено, порядок формування складу комісії порушений, що не дає суду можливості визнати наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області №173 о/с від 08 квітня 2016 року про звільнення позивача зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність) таким, що прийнятий у відповідності до вимог законодавства, а тому цей наказ є не правомірний та підлягає скасуванню.

Керуючись положеннями ст. 244-2 КАС України, суд враховує висновки, викладені в Постановах Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі №21-42а12 та від 17.02.2015 року по справі №21-8а15 щодо застосування норм Кодексу законів про працю України в разі не врегулювання спірних правовідносин спеціальним законом та звертає увагу на наступне.

Відповідно до ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розслідує трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Таким чином, враховуючи неправомірність наказу Головного управління Національної поліції в Одеській області №173 о/с від 08 квітня 2016 року про звільнення позивача зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність), позивач підлягає поновленню на посаді, яку він обіймав, тобто, на посаді інспектора Красноокнянського відділення поліції Котовського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області.

Крім того, на користь позивача має бути стягнуто грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 08.04.2016 року по день винесення рішення по цій справі, тобто, 13.10.2016 року, оскільки відповідно до п. п. 3 ч. 1 ст. 256 КАС України постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби підлягають негайному виконанню.

Відповідно до наданої Головним управлінням Національної поліції в Одеській області довідки про середній заробіток позивача (аркуш справи 147), сума середньомісячного заробітку позивача складає 4370 грн., середньоденний заробіток складає 145,67 грн., тобто, заробіток, який підлягає стягненню з відповідача складає 145,67х189 = 27531,63 грн.

Відповідно до п. 2, 3 ч. 1 ст. 256 КАС України постанова суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби підлягають негайному виконанню.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Згідно із ст. 86 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Враховуючи вищезазначене та оцінюючи надані докази в сукупності, суд вважає, що позовні вимоги ОСОБА_1 є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Керуючись ст. ст. 69-71, 158-163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Красноокнянського відділення поліції Котовського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області, Атестаційної комісії південного регіону №10 Головного управління Національної поліції в Одеській області, Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №1 про визнання неправомірним та скасування рішення Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Одеській області та рішення Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №1 щодо невідповідності позивача займаній посаді, визнання протиправним та скасування наказу №173 о/с від 08.04.2016 року т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Одеській області в частині звільнення лейтенанта поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції за п.5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію», поновлення лейтенанта поліції ОСОБА_1 на посаді інспектора Красноокнянського відділення поліції Котовського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити.

Визнати неправомірним та скасувати рішення Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Одеській області ОП№15.00004250.0023840 від 02.03.2016 року.

Визнати неправомірним та скасувати рішення Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №1 від 17.03.2016 року ОП№15.00004750.0023840.

Визнати протиправним та скасувати наказ №173 о/с від 08.04.2016 року т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Одеській області в частині звільнення лейтенанта поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції за п.5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію з посади інспектора Красноокнянського відділення поліції Котовського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області.

Поновити ОСОБА_1 на посаді інспектора Красноокнянського відділення поліції Котовського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області з 08.04.2016 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний код НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 27531,63 грн.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді інспектора Красноокнянського відділення поліції Котовського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області з 08.04.2016 року та стягнення середнього заробітку за один місяць в сумі 4370 грн.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку шляхом подачі в Одеський окружний адміністративний суд апеляційної скарги на постанову протягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Апеляційна скарга на постанову подається до Одеського окружного адміністративного суду, та одночасно її копія надсилається до Одеського апеляційного адміністративного суду.

Суддя Л. І. Свида