Постанова № 62031499, 05.10.2016, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" жовтня 2016 р. Справа№ 910/9978/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Станіка С.Р.

суддів: Корсакової Г.В.

Власова Ю.Л.

за участю представників сторін:

прокурор: Колодяжна А.В.

від позивача: Візір А.С.

від відповідача: Глущенко М.М.

від третіх осіб:

1.не з'явився;

2.не з'явився;

3. не з'явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Барс 2000» на рішення Господарського суду міста Києва від 08.07.2016 у справі № 910/9978/16 (суддя Отрош І.М.)

за позовом Заступника прокурора міста Києва в інтересах держави в особі Київської міської ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Барс 2000»

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача

1. Комунальне підприємство «Київтранспарксервіс»

2. Товариство з обмеженою відповідальністю «Систем Кепітал Груп»

3. Товариство з обмеженою відповідальністю «Де-Люкс»

Про повернення земельної ділянки, приведення її у придатний до використання стан.

ВСТАНОВИВ:

31.05.2016 Заступник прокурора міста Києва звернувся до суду в інтересах держави в особі Київської міської ради з позовом до ТОВ «Барс 2000», треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - КП «Київтранспарксервіс», ТОВ «Систем Кепітал Груп», ТОВ «Де-Люкс», в якому просив зобов'язати ТОВ «Барс 2000» повернути Київській міській раді земельну ділянку площею 0,04 га на перетині вулиць Командарма Уборевича та Чорнобильської у Святошинському районі міста Києва, що використовується для експлуатації та обслуговування газо-заправного пункту та тимчасової споруди - операторської, привівши її у придатний для використання стан.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 08.07.2016 (повний текст складено - 13.07.2016) по справі №910/9978/16, позовні вимоги задоволено частково, а саме: зобов'язано ТОВ «Барс 2000» повернути Київській міській раді земельну ділянку площею 0,04 га на перетині вулиць Командарма Уборевича та Чорнобильської у Святошинському районі міста Києва, а також стягнуто з відповідача на користь прокуратури 1 378,00 грн. судового збору.

Рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовної вимоги про зобов'язання відповідача повернути Київській міській раді земельну ділянку площею 0,04 га на перетині вулиць Командарма Уборевича та Чорнобильської у Святошинському районі міста Києва мотивовано тим, що за змістом п. п. 17.3.2 Правил благоустрою міста Києва, затверджених рішенням Київської міської ради від 25 грудня 2008 р. N 1051/1051, на земельних ділянках, на яких розташовані спеціально обладнані та відведені місця для надання оператором платних послуг паркування транспортних засобів, оператор не має права здійснювати будь-яку діяльність, окрім надання платних послуг з паркування транспортних засобів та обладнання таких місць. В той же час, як встановлено місцевим господарським судом, відповідно до акту обстеження земельної ділянки № 16-0894-08 від 18.05.2016, під час обстеження земельної ділянки, що розташована на перетині вулиць Командарма Уборевича та Чорнобильської у Святошинському районі міста Києва площею 0,04 га, було встановлено, що вказана земельна ділянка використовується Товариством з обмеженою відповідальністю "Барс 2000" (відповідач) для експлуатації та обслуговування газово-заправного пункту та тимчасової споруди - операторської. Відповідач, всупереч приписів законодавства України, здійснює користування земельною ділянкою, на перетині вулиць Командарма Уборевича та Чорнобильської у Святошинському районі міста Києва площею 0,04 га, для експлуатації та обслуговування газово-заправного пункту та тимчасової споруди - операторської без достатніх правових підстав, що дає підстави для кваліфікації такого використання спірної земельної ділянки відповідачем як самовільне її зайняття, з урахуванням також тих обставин, що відповідачем не надано суду жодних доказів у підтвердження вжиття ним заходів до оформлення права на спірну земельну ділянку у порядку, встановленому чинним земельним законодавством.

В той же час, позовна заява в даній справі не містить жодних доводів стосовно шляхів необхідних, на думку прокурора, для приведення самовільно зайнятої відповідачем земельної ділянки у придатний для використання стан, у зв'язку з чим дані вимоги не є чітко сформульованими та однозначними (із відповідними вказівками на конкретні дії, які, на думку прокурора, приведуть до придатного для використання стану земельної ділянки, як-от знесення об'єктів, що розташовані на земельній ділянці/ її звільнення від таких об'єктів тощо), у зв'язку з чим у задоволенні даної вимоги судом першої інстанції відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим по справі рішенням в частині задоволення позову, відповідач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 08.07.2016 у справі № 910/9978/16 та прийняти нове, яким у задоволення позову відмовити повністю.

Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що місцевим господарським судом при винесенні рішення порушено норми матеріального та процесуального права, рішення суду першої інстанції було прийнято при неповному дослідженні доказів та з'ясуванні обставин, що мають значення для справи з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги мотивовані зокрема тим, що ні прокурором, ні позивачем не подано належних та допустимих доказів самовільного зайняття відповідачем земельної ділянки площею 0,04 га на перетині вулиць Командарма Уборевича та Чорнобильської у Святошинському районі міста Києва, оскільки поданий прокурором акт обстеження земельної ділянки № 16-0894-08 від 08.05.2016 - не є доказом самовільного зайняття відповідачем спірної земельної ділянки, оскільки вимогами чинного законодавства передбачено складання саме акту перевірки дотримання вимог земельного законодавства, який складається згідно з вимогами Порядку здійснення самоврядного контролю за використанням та охороною земель у м.Києві, затвердженого рішенням Київської міської ради від 25.09.2003 № 16/890.До того ж, наявний у справі акт не містить відомостей про те, що його було надіслано або вручено представнику відповідача, і відповідний акт складався також без участі представника відповідача. Крім того, відповідач посилався на те, що відповідач на підставі договору №01/01/16-Б-ДЛ від 01.01.2016, укладеного з ТОВ "Де-Люкс", набув у платне користування та експлуатацію 5 місць для паркування транспортних засобів на паркувальному майданчику, розташованому за адресою м. Київ, Святошинський район, вул. Уборевича - Чорнобильська (вул. Командарма Уборевича 26 біля будівлі за адресою вул. Командарма Уборевича, 19д літ "А"). Вказані місця для паркування Товариством з обмеженою відповідальністю "Де-Люкс" було отримано в користування та експлуатацію на підставі договору №10-15/02 від 01.10.2015, укладеного з ТОВ "Сістем Кепітал Груп", яке, в свою чергу, дані місця для паркування отримало у користування та експлуатацію на підставі договору про надання права на експлуатацію фіксованих місць для паркування від 31.12.2014, укладеного з Комунальним підприємством "Київтранспарксервіс". Так, з огляду на те, що згідно з п. 17.3.2. Правил паркування транспортних засобів у м. Києві, затверджених рішенням Київської міської ради від 25.12.2008 №1051/1051, особливі умови користування земельними ділянками, на яких розташовані спеціально обладнані та відведені місця, полягають в розробці та погодженні в установленому цими Правилами порядку схем організації дорожнього руху, згідно з якими у оператора виникає право надання платних послуг паркування транспортних засобів та не потребує розроблення проектів відведення цих земельних ділянок, відповідач вважає, що він правомірно користується паркувальними майданчиками з метою експлуатації та обслуговування газово-заправного пункту та тимчасової споруди - операторської, що, на думку відповідача, виключає можливість застосування ст. 212 Земельного кодексу України щодо повернення самовільно зайнятої земельної ділянки. Окрім того, як зазначає відповідач, останнім було отримано усі необхідні погодження щодо розміщення спірного газо-заправного пункту, зокрема, листом від 11.11.2015 №7/17-13301 Мінрегіонбуд схвалив Концепцію щодо розміщення газового автомобільного заправного пункту модульного типу на території автостоянки (паркувального майданчику) за адресою м. Київ, Святошинський район, вул. Уборевича - Чорнобильська (вул. Командарма Уборевича 26 біля будівлі за адресою вул. Командарма Уборевича, 19д літ "А").

Відповідно до Протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу № 910/9978/16 за апеляційною скаргою ТОВ «Барс 2000» розподілено для розгляду колегією суддів у складі: головуючий суддя - Ільєнок Т.В., судді: Лобань О.І., Михальська Ю.Б.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 01.08.2016 порушено апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ «Барс 2000», розгляд скарги призначено на 23.08.2016.

Розпорядженням начальника відділу від 23.08.2016 у зв'язку з перебуванням судді Михальською Ю.Б. у відпустці та перебуванням судді Лобаня О.І. на лікарняному, призначено повторний автоматизований розподіл справи, на підставі чого сформовано Протокол автоматичної зміни складу колегії суддів, відповідно до якого для розгляду апеляційної скарги сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Станік С.Р., судді: Корсакова Г.В., Рудченко С.Г.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 23.08.2016 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Барс 2000» на рішення Господарського суду міста Києва від 08.07.2016 у справі № 910/9978/16 прийнято до провадження колегії суддів у складі: головуючий суддя Станік С.Р., судді: Корсакова Г.В., Рудченко С.Г., розгляд скарги призначено на 08.09.2016.

Розпорядженням від 12.09.2016 у зв'язку із перебуванням головуючого судді (судді-доповідача) Ільєнок Т.В. у відрядженні, відповідно до п.п. 2.3.50 пункту 2.3. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, призначено повторний автоматизований розподіл справи № 910/9978/16.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 12.09.2016 для розгляду справи № 910/9978/16 за апеляційною скаргою ТОВ "Барс 2000" було сформовано колегію суддів у складі: Ропій Л.М. (головуючий суддя), судді: Калатай Н.Ф. та Рябуха В.І.

Розпорядженням від 16.09.2016 на підставі п.п. 2.3.49 пункту 2.3. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, призначено повторний автоматизований розподіл справи № 910/9978/16.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 16.09.2016 для розгляду справи № 910/9978/16 за апеляційною скаргою ТОВ "Барс 2000" було сформовано колегію суддів у складі: Станік С.Р. (головуючий суддя), судді: Корсакова Г.В. та Власов Ю.Л.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 19.09.2016 справу № 910/9978/16 прийнято до провадження колегії суддів у складі: головуючий суддя Станік С.Р., судді: Корсакова Г.В. та Власов Ю.Л., розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Барс 2000» на рішення Господарського суду міста Києва від 08.07.2016 у справі № 910/9978/16 призначено на 05.10.2016.

В судовому засіданні 05.10.2016 представник апелянта підтримав доводи апеляційної скарги, просив суд задовольнити апеляційну скаргу, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

В судовому засіданні 05.10.2016 представники позивача та прокурора проти доводів апеляційної скарги - заперечували, просили оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись на відповідність прийнятого рішення нормам матеріального та процесуального права.

Треті особи, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, в судове засідання 05.10.2016 представників не направили, причин неявки суд не повідомили, через канцелярію суду заяв та клопотань не подавали. Про розгляд справи були повідомлені належним чином, про що свідчать поштові повідомлення про вручення ухвал та витяги з сайту Укрпошти щодо відстеження поштових відправлень.

Дослідивши матеріали справи, які містять докази повідомлення всіх учасників судового процесу про дату, час та місце судового засідання, з метою дотримання процесуальних строків вирішення спору, судова колегія вважає можливим розглянути справу за наявними у ній матеріалами, за відсутності представників третіх осіб, оскільки їх неявка не є перешкодою для розгляду апеляційної скарги.

Статтею 99 Господарського процесуального кодексу України визначено, що в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Згідно з статтею 101 Господарського процесуального кодексу України, у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Київський апеляційний господарський суд дійшов наступних висновків.

Статтею 121 Конституції України передбачено, що прокуратура України становить єдину систему, на яку покладаються, в тому числі, представництво інтересів громадянина або держави в суді у випадках, визначених законом.

Як передбачено ч.3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

З положень ст. 1-2 Господарського процесуального кодексу України вбачається, що прокурор, який звертається до господарського суду в інтересах держави, в позовній заяві самостійно визначає, в чому полягає порушення інтересів держави, та обґрунтовує необхідність їх захисту, а також вказує орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Рішенням Конституційного суду України у справі №1-1/99 від 08.04.1999 визначено, що інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

Із врахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Поняття "орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах" означає орган, на який державою покладено обов'язок щодо здійснення конкретної діяльності у відповідних правовідносинах, спрямованої на захист інтересів держави. Таким органом, відповідно до статей 6,7,13 та 143 Конституції України, може виступати орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади.

Відповідно до ст. 13 Конституції України, земля, її надра, атмосферне повітря, водні та інші природні ресурси, які знаходяться в межах території України, природні ресурси її континентального шельфу, виключної (морської) економічної зони є об'єктами права власності Українського народу. Від імені Українського народу права власника здійснюють органи державної влади та органи місцевого самоврядування в межах, визначених цією Конституцією.

Згідно зі ст. 78 Земельного кодексу України земля в Україні може перебувати у приватній, комунальній та державній власності.

За змістом ст. 83 Земельного кодексу України, землі, які належать на праві власності територіальним громадам сіл, селищ, міст, є комунальною власністю. У комунальній власності перебувають: а) усі землі в межах населених пунктів, крім земельних ділянок приватної та державної власності; б) земельні ділянки, на яких розташовані будівлі, споруди, інші об'єкти нерухомого майна комунальної власності незалежно від місця їх розташування.

Відповідно до ст. 9 Земельного кодексу України, до повноважень Київської і Севастопольської міських рад у галузі земельних відносин на їх території належить, зокрема, розпорядження землями територіальної громади міста; передача земельних ділянок комунальної власності у власність громадян та юридичних осіб відповідно до цього Кодексу; надання земельних ділянок у користування із земель комунальної власності відповідно до цього Кодексу.

Оскільки земельна ділянка площею 0,04 га на перетині вулиць Командарма Уборевича та Чорнобильської у Святошинському районі міста Києва, що, як зазначає прокурор, обліковується як землі, не надані у власність чи користування, і яка знаходиться на території міста Києва, а тому Київська міська рада, як орган місцевого самоврядування, який здійснює розпорядження землями територіальної громади міста та який уповноважений на здійснення в межах своєї території контролю за додержанням законодавства про охорону навколишнього природного середовища, з огляду на заявлені предмет позову та підстави позову, є належним позивачем у даній справі.

Як встановлено місцевим господарським судом та підтверджується матеріалами справи, рішенням Київської міської ради від 02.07.2015 №667/1531 "Про внесення змін до таблиці №1 до додатку 5 до рішення Київської міської ради від 23.06.2011 №242/5629 "Про встановлення місцевих податків і зборів у м. Києві та акцизного податку" вирішено таблицю №1 до додатка 5 до рішення Київської міської ради від 23.06.2011 №242/5629 "Про встановлення місцевих податків і зборів у м. Києві та акцизного податку" викласти у новій редакції.

Так, відповідно до Таблиці №1 до додатка 5 до рішення Київської міської ради від 23.06.2011 №242/5629, якою визначено перелік паркувальних майданчиків, які закріплені за Комунальним підприємством "Київтранспарксервіс", п. 34 передбачено, що за Комунальним підприємством "Київтранспарксервіс" закріплено паркувальний майданчик за адресою вул. Уборевича/вул. Чорнобильська (кількість машиномісць - 33, загальна площа 825,0, технічне облаштування - дорожні знаки).

Відповідно до розділу XVII "Правила паркування транспортних засобів у м. Києві" Правил благоустрою міста Києва, затверджених рішенням Київської міської ради від 25 грудня 2008 р. N 1051/1051, оператор (уповноважена організація) - комунальне підприємство виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), що визначено органом місцевого самоврядування для здійснення організації та експлуатації місць платного паркування транспортних засобів згідно з діючим порядком.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що Комунальне підприємство "Київтранспарксервіс" є оператором (уповноваженою організацією) в розумінні Правил благоустрою міста Києва, затверджених рішенням Київської міської ради від 25 грудня 2008 р. N 1051/1051.

Згідно з п. 17.3.1. Правил благоустрою міста Києва, затверджених рішенням Київської міської ради від 25 грудня 2008 р. N 1051/1051, платні місця для паркування транспортних засобів (майданчики для платного паркування) призначені для тимчасової стоянки транспортного засобу зі стягненням плати за паркування у відведених або спеціально обладнаних місцях без відповідальності за збереження транспортного засобу або з такою відповідальністю, якщо можливе оснащення місця для паркування транспортних засобів необхідним обладнанням. Організація та експлуатація місць платного паркування транспортних засобів здійснюється лише оператором або підприємствами, з якими оператор уклав відповідний договір.

31.12.2014 між Комунальним підприємством "Київтранспарксервіс" (сторона 1, третя особа 1) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Сістем Кепітал Груп" (сторона 2, третя особа 2) було укладено договір про надання права на експлуатацію фіксованих місць паркування № ДНП-2015-01/11, за яким сторона 1 за плату надає стороні 2 право на організацію та експлуатацію 30 місць для платного паркування транспортних засобів, а також 3 спеціальних місця для безкоштовного паркування транспортних засобів, які перевозять інвалідів, що розташовані на паркувальному майданчику за адресою м. Київ, Святошинський район, вул. Уборевича - Чорнобильська в межах ІІІ територіальної зони паркування міста Києва, а також здійснення розрахунків з юридичними чи фізичними особами за паркування їхнього автотранспорту (копія договору долучена відповідачем до заперечень, поданих 17.06.2016, а також третьою особою 1 до пояснень, поданих 08.07.2016).

За змістом п. 6.1. договору про надання права на експлуатацію фіксованих місць паркування № ДНП-2015-01/11 від 31.12.2014, цей договір вважається укладеним і набирає чинності з 01.01.2015 і діє до 31.12.2017.

01.10.2015 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Сістем Кепітал Груп" (сторона 1, третя особа 2) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Де-Люкс" (сторона 2, третя особа 3) було укладено договір №10-15/02, за яким в порядку та на умовах цього договору сторона 1 надає, а сторона 2 приймає у строкове платне користування та експлуатацію 5 місць для паркування транспортних засобів на паркувальному майданчику, розташованому за адресою м. Київ, Святошинський район, вул. Уборевича - Чорнобильська (вул. Командарма Уборевича 26 біля будівлі за адресою вул. Командарма Уборевича, 19д літ "А") (копія договору долучена відповідачем до заперечень на позов).

За змістом п. 2.1. договору №10-15/02 від 01.10.2015, об'єкт передається стороною 1 та приймається стороною 2 за актом приймання передачі в день підписання даного договору (копія акту приймання-передачі місць для паркування транспортних засобів до договору №10-15/02 від 01.10.2015, відповідно до якого сторона 1 передала, а сторона 2 прийняла 5 місць для паркування транспортних засобів на паркувальному майданчику, розташованому за адресою м. Київ, Святошинський район, вул. Уборевича - Чорнобильська (вул. Командарма Уборевича 26 біля будівлі за адресою вул. Командарма Уборевича, 19д літ "А") (момент передачі - 01.10.2015), долучена до заперечень відповідача, поданих 17.06.2016).

Згідно з п. 3.1. договору №10-15/02 від 01.10.2015, строк дії договору та строк користування та експлуатації, на який передається об'єкт за цим договором, встановлюється з дати підписання договору та триває до 31.12.2018.

При цьому, як зазначено в п. 1.2. договору №10-15/02 від 01.10.2015, сторона 1 набула право надавати послуги з експлуатації платних паркувальних місць на паркувальному майданчику за адресою м. Київ, Святошинський район, вул. Уборевича - Чорнобильська на підставі договору від 31.12.2014 №ДНП-2015-01/11.

01.01.2016 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Де-Люкс" (сторона 1, третя особа 3) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Барс 2000" (сторона 2, відповідач) було укладено договір №01/01/16-Б-ДЛ, за яким в порядку та на умовах цього договору сторона 1 надає, а сторона 2 приймає у строкове платне користування та експлуатацію 5 місць для паркування транспортних засобів на паркувальному майданчику, розташованому за адресою м. Київ, Святошинський район, вул. Уборевича - Чорнобильська (вул. Командарма Уборевича 26 біля будівлі за адресою вул. Командарма Уборевича, 19д літ "А"), з метою встановлення АГЗП модульного типу та операторської (копія договору долучена відповідачем до заперечень на позов).

За змістом п. 2.1. договору №01/01/16-Б-ДЛ від 01.01.2016, об'єкт передається стороною 1 та приймається стороною 2 за актом приймання передачі в день підписання даного договору (копія акту приймання-передачі місць для паркування транспортних засобів до договору №01/01/16-Б-ДЛ від 01.01.2016, відповідно до якого сторона 1 передала, а сторона 2 прийняла 5 місць для паркування транспортних засобів на паркувальному майданчику, розташованому за адресою м. Київ, Святошинський район, вул. Уборевича - Чорнобильська (вул. Командарма Уборевича 26 біля будівлі за адресою вул. Командарма Уборевича, 19д літ "А"), з метою встановлення АГЗП модульного типу та операторської (момент передачі - 01.01.2016), долучена до заперечень відповідача, поданих 17.06.2016).

Згідно з п. 3.1. договору №01/01/16-Б-ДЛ від 01.01.2016 строк дії договору та строк користування та експлуатації, на який передається об'єкт за цим договором, встановлюється з дати підписання договору та триває до 31.12.2016. Якщо за місяць до закінчення строку дії договору жодна зі сторін не попередила про його розірвання, то він вважається автоматично пролонгованим на тих самих умовах на кожен наступний рік.

При цьому, як зазначено в п. 1.2. договору №01/01/16-Б-ДЛ від 01.01.2016, сторона 1 набула право надавати послуги з експлуатації платних паркувальних місць на паркувальному майданчику на підставі договору 10-15/02 від 01.10.2015.

На запит прокуратури міста Києва № 05/2/3-66-вих-16 від 10.05.2016, посадовою особою Департаменту земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) Більовським І.В. було проведено обстеження земельної ділянки, розташованої на перетині вулиць Командарма Уборевича та Чорнобильської у Святошинському районі міста Києва, за результатами якого був складений акт обстеження земельної ділянки № 16-0894-08 від 18.05.2016, копія якого долучена до позову.

Відповідно до акту обстеження земельної ділянки № 16-0894-08 від 18.05.2016, згідно з даними міського земельного кадастру земельна ділянка на перетині вулиць Командарма Уборевича та Чорнобильської у Святошинському районі міста Києва, що обстежувалась, не обліковується; під час обстеження земельної ділянки за вказаною адресою було встановлено, що земельна ділянка площею близько 0,04 га використовується Товариством з обмеженою відповідальністю "Барс 2000" (відповідач) для експлуатації та обслуговування газово-заправного пункту та тимчасової споруди - операторської; рішення стосовно відведення вказаної земельної ділянки за поданням Департаменту земельних ресурсів Київська міська рада не приймала. Документи, що посвідчують право оренди (власності) на земельну ділянку, у Департаменті земельних ресурсів не зареєстровані, вбачається самовільне зайняття земельної ділянки.

Дослідивши наявний у справі акт обстеження земельної ділянки № 16-0894-08 від 18.05.2016, судом апеляційної інстанції встановлено, що при складанні акту були відсутні як представники КП "Київтранспарксервіс", за яким рішенням Київської міської ради від 23.06.2011р. № 242/5629 (зі змінами та доповненнями згідно рішення Київської міської ради від 02.07.2015 №667/1531) закріплено паркувальний майданчик, який знаходиться на спірній земельній ділянці, так і представники ТОВ " Сістем Кепітал Груп", що експлуатує частину паркувального майданчика (5 місць) на підставі договору з КП "Київтранспарксервіс" від 31.12.2014 № ДНП-2015-01/11, представники ТОВ "Де-Люкс", що експлуатує 5 місць паркувального майданчика розміщеного на спірній земельній ділянці на підставі договору від 01.10.2015 №10-15/02 та представники ТОВ "Барс 2000", яке експлуатує частину паркувального майданчика (5 місць відповідно) розміщеного на спірній земельній ділянці на підставі договору №01/01/16-Б-ДЛ від 01.01.2016, і як наслідок не досліджувались документи, на підставі яких відповідач здійснює свою господарську діяльність на частині спірної земельної ділянки

До того ж, вказаний акт не містить відміток про ознайомлення з його змістом представників відповідача, як не містить і відомостей про його надсилання відповідачу. Належних та допустимих доказів протилежного в розумінні вимог ст.ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України - ні прокурором ні позивачем не було надано ні суду першої інстанції під час розгляду справи, ні суду апеляційної інстанції під час апеляційного провадження.

Крім того, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду встановила, що зі змісту зазначеного акту обстеження земельної ділянки вбачається, що обстеження проведено посадовою особою Департаменту земельних ресурсів у відповідності до "Порядку здійснення самоврядного контролю за використанням і охороною земель у м. Києві" затвердженого рішенням Київської міської ради від 25.09.2003 № 16/890.

Відповідно до п.п. 9 п. 3.1. "Порядку здійснення самоврядного контролю за використанням і охороною земель у м. Києві", затвердженого рішенням Київської міської ради від 25.09.2003 № 16/890, Головне управління при здійсненні самоврядного контролю за використанням і охороною земель у місті Києві відповідно до покладених на нього завдань, зокрема, проводить обстеження земельних ділянок щодо їх використання землекористувачами та складає відповідні акти обстеження земельних ділянок для розгляду Київською міською радою питань про поновлення договорів оренди земельних ділянок.

Тобто метою складання таких актів є обстеження земельних ділянок для розгляду Київською міською радою питань про поновлення договорів оренди земельних ділянок.

У свою чергу, п. 6.1 та п. 6.2. зазначеного Положення визначено, що Головне управління після виявлення порушень земельного законодавства складає акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства та дає вказівку про необхідність усунення порушень земельного законодавства.

Акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства та вказівка про необхідність усунення порушень земельного законодавства складаються у двох примірниках, один з яких видається особі, яка вчинила порушення земельного законодавства, або направляється їй поштою.

В акті перевірки дотримання вимог земельного законодавства зазначаються:

- номер акта перевірки;

- прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи або найменування юридичної особи, щодо яких проводиться перевірка, та їх адреси або місцезнаходження;

- прізвище, ім'я, по батькові та посада працівника Головного управління, який здійснює перевірку;

- дата та підстави проведення перевірки дотримання вимог земельного законодавства;

- дані про земельну ділянку (місце розташування, розмір, цільове призначення, наявність документів, що посвідчують право власності або право користування земельною ділянкою, та інші дані);

- виявлені порушення земельного законодавства;

- пояснення фізичної, юридичної особи з приводу виявлених порушень земельного законодавства.

Тобто, у випадку виявлення порушень норм земельного законодавства мав бути складений акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства, а не акт обстеження земельної ділянки, у якому мають міститись пояснення фізичної, юридичної особи з приводу виявлених порушень земельного законодавства, однак наданий прокурором акт зазначених пояснень не містять.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів не приймає наданий прокурором акт обстеження земельної ділянки № 16-0894-08 від 18.05.2016 як належний та допустимий доказ в розумінні вимог ст.ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України самовільного зайняття відповідачем спірної земельної ділянки.

Як вбачається з матеріалів справи, а саме з таблиці 1 до додатку № 5 до рішення Київської міської ради від 23.06.2011р. № 242/5629 "Про встановлення місцевих податків і зборів у м. Києві та акцизного податку" з урахуванням змін внесених рішенням Київської міської ради від 02.07.2015р. № 667/1531, паркомісця, які використовуються відповідачем розташовані на паркувальному майданчику, який закріплено за Комунальним підприємством "Київтранспарксервіс".

В свою чергу, відповідач на підставі договору №01/01/16-Б-ДЛ від 01.01.2016, укладеного з Товариством з обмеженою відповідальністю "Де-Люкс" (зі строком дії до 31.12.2016), набув у платне користування та експлуатацію 5 місць для паркування транспортних засобів на паркувальному майданчику, розташованому за адресою м. Київ, Святошинський район, вул. Уборевича - Чорнобильська (вул. Командарма Уборевича 26 біля будівлі за адресою вул. Командарма Уборевича, 19д літ "А"). Вказані місця для паркування Товариством з обмеженою відповідальністю "Де-Люкс" було отримано в користування та експлуатацію на підставі договору №10-15/02 від 01.10.2015 (зі строком дії до 31.12.2018), укладеного з Товариством з обмеженою відповідальністю "Сістем Кепітал Груп", яке, в свою чергу, дані місця для паркування отримало у користування та експлуатацію на підставі договору про надання права на експлуатацію фіксованих місць для паркування від 31.12.2014, укладеного з Комунальним підприємством "Київтранспарксервіс" зі строком дії до 31.12.2017.

Статтею 204 Цивільного кодексу України визначено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Суд апеляційної інстанції при вирішенні спору враховує встановлену чинним цивільним законодавством презумпцію чинності правочину згідно з ст. 204 Цивільного кодексу України, яка розповсюджується і на договір №01/01/16-Б-ДЛ від 01.01.2016, укладений між відповідачем і ТОВ «Де-Люкс», договір №10-15/02 від 01.10.2015, укладений між ТОВ «Де-Люкс» та ТОВ «Сістем Кепітал Груп», та договір про надання права на експлуатацію фіксованих місць для паркування від 31.12.2014, укладений між КП "Київтранспарксервіс" та ТОВ «Сістем Кепітал Груп», і судом апеляційної інстанції при вирішенні спору враховуються обумовлені вказаними правочинами права та обов'язки сторін, які виникли щодо користування та експлуатації 5 місць для паркування транспортних засобів на паркувальному майданчику, розташованому за адресою м. Київ, Святошинський район, вул. Уборевича - Чорнобильська (вул. Командарма Уборевича 26 біля будівлі за адресою вул. Командарма Уборевича, 19д літ "А"). При цьому, у суду апеляційної інстанції відсутні обумовлені законом підстави для неврахування в контексті спірних правовідносин сторін наявності вказаних правочинів, які встановили певні цивільні права та обов'язки сторін щодо користування та експлуатації місць для паркування транспортних засобів на паркувальному майданчику, розташованому за адресою м. Київ, Святошинський район, вул. Уборевича - Чорнобильська (вул. Командарма Уборевича 26 біля будівлі за адресою вул. Командарма Уборевича, 19д літ "А").

При цьому, вказані правочини укладені сторонами у встановлений цивільним законодавством спосіб, правочини підписані представниками сторін та скріплені їхніми печатками, сторонами вчинено дії щодо передання та прийняття об'єктів експлуатації (наявні у справі акти приймання - передачі до договорів), сторони не відмовлялись від взятих на себе зобов'язань за ними та відповідно, набули певні права, які здійснюють в межах існуючих правовідносин, що узгоджується і з приписами статті 11 Цивільного кодексу України.

Крім того, як зазначає відповідач, вказаний договір став наслідком Концепції розробленої ПАТ "УкрНДІінжроект" щодо розміщення газового автомобільного заправного пункту модульного типу на території парувального майданчику за адресою: розташованому за адресою м. Київ, Святошинський район, вул. Уборевича - Чорнобильська (вул. Командарма Уборевича 26 біля будівлі за адресою вул. Командарма Уборевича, 19д літ "А") з урахуванням діючих державних будівельних і санітарних норм та вимог безпеки.

Листом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України (Мінрегіон) від 11.11.20015р. № 7/17-13301 Товариству з обмеженою відповідальністю "Де - Люкс" надіслано витяг з протоколу від 06.11.2015р. № 7 засідання Секції "Житлового будівництва, промислової та інженерно-транспортної забудови, будівельних матеріалів і виробів" Науково-технічної ради Мінрегіону стосовно схвалення "Концепції щодо розміщення газового автомобільного заправного пункту модульного типу на території паркувального майданчику за адресою: м. Київ, Святошинський район, вул. Уборевича - Чорнобильська (вул. Командарма Уборевича 26 біля будівлі за адресою вул. Командарма Уборевича, 19д літ "А") з урахуванням діючих державних будівельних і санітарних норм та вимог безпеки", розроблену ПАТ "УкрНДІінжроект", для подальшого погодження з відповідними уповноваженими компетентними органами.

При схваленні концепції Мінрегіон зазначив, що розміщення АГЗП модульного типу передбачається на ділянці тимчасово організованого паркувального майданчику. Територія майданчику АГЗП має тверде покриття. Спірна ділянка характеризується наявністю інженерних мереж і під'їзних шляхів. Важливим є те, що ділянка є невід'ємною частиною паркувального майданчику.

Мінрегіон врахував той факт, що автомобільний газозаправний пункт модульного типу є заводським виробом; виконаний згідно з технічними умовами та технічною документацією, що погоджена та затверджена в установленому порядку, його розміщення на території паркувального майданчику, що знаходиться на спірній земельній ділянці, не можна віднести до об'єктів будівництва.

У зв'язку з цим містобудівним законодавством не передбачено отримання вихідних даних для проектування об'єкту містобудування, дозвільних документів на виконання будівельних робіт і відповідно, введення в експлуатацію інспекцією Державного архітектурного-будівельного контролю.

При цьому було зауважено, що з урахуванням прив'язки Концепції до конкретного адресного місця розміщення модуля АГЗП, "Схема розміщення" є невід'ємною складовою Концепції. Оскільки відповідачем встановлено АГЗП модульного типу за адресою прив'язки Концепції, погодження Концепції ТОВ "Де-Люкс", а не ТОВ "Барс 2000" не свідчить про самовільне зайняття відповідачем 5 паркувальних місць на спірній земельній ділянці, де цих місць всього 20.

Враховуючи наведені обставини в сукупності з наявними матеріалами справи, колегія суддів дійшла висновку, що відповідач користується та експлуатує лише 5 паркомісць на території паркувального майданчику за адресою: м. Київ, Святошинський район, вул. Уборевича - Чорнобильська (вул. Командарма Уборевича 26 біля будівлі за адресою вул. Командарма Уборевича, 19д літ "А") на підставі договору 01/01/16-Б-ДЛ від 01.01.2016 з Товариством з обмеженою відповідальністю "Де-Люкс".

В свою чергу, колегія суддів зазначає, що паркувальний майданчик, на якому розташовані паркомісця, частина яких використовується відповідачем (5 шт.) закріплено за Комунальним підприємством "Київтранспарксервіс", однак прокуратурою заявлено позов в інтересах Київської міської ради.

У ч. 1 ст. 1 Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель" вказано, що самовільне зайняття земельної ділянки - це будь-які дії, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або надання у користування (оренду) або за відсутності вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки, за винятком дій, які відповідно до закону є правомірними.

Пунктом 3.1 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.05.2011р. №6 "Про деякі питання практики розгляду справ у спорах, що виникають із земельних відносин" визначено, що відповідно до вимог чинного законодавства обов'язковою умовою фактичного використання земельної ділянки є наявність у особи, що її використовує, правовстановлюючих документів на цю земельну ділянку, а відсутність таких документів може свідчити про самовільне зайняття земельної ділянки.

Згідно ч. 2 ст. 116 Земельного кодексу України набуття права на землю громадянами та юридичними особами здійснюється шляхом передачі земельних ділянок у власність або надання їх у користування.

Громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом або за результатами аукціону (ч. 1 ч. 1 ст. 116 Земельного кодексу України).

Відповідно до ч. 1 ст. 123 Земельного кодексу України надання земельних ділянок державної або комунальної власності у користування здійснюється Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, органами виконавчої влади або органами місцевого самоврядування. Рішення зазначених органів приймається на підставі проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок у разі: надання земельної ділянки із зміною її цільового призначення; формування нової земельної ділянки (крім поділу та об'єднання).

Частиною 2 ст. 123 Земельного кодексу України встановлено, що особа, зацікавлена в одержанні у користування земельної ділянки із земель державної або комунальної власності за проектом землеустрою щодо її відведення, звертається з клопотанням про надання дозволу на його розробку до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, які відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, передають у власність або користування такі земельні ділянки.

Згідно ч. 1 ст. 124 Земельного кодексу України передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється на підставі рішення відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування згідно з їх повноваженнями, визначеними статтею 122 цього Кодексу, чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки (у разі продажу права оренди) шляхом укладення договору оренди земельної ділянки чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки.

Право власності на земельну ділянку, а також право постійного користування та право оренди земельної ділянки виникають з моменту державної реєстрації цих прав (ст. 125 Земельного кодексу України).

Відповідно до ст. 126 Земельного кодексу України право власності, користування земельною ділянкою оформлюється відповідно до Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень".

Згідно п. 8 ч. 1 ст. 27 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" встановлено, що державна реєстрація права власності та інших речових прав проводиться на підставі державного акта на право приватної власності на землю, державного акта на право власності на землю, державного акта на право власності на земельну ділянку або державного акта на право постійного користування землею, виданих до 1 січня 2013 року.

Пунктом 45 Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1127 від 25.12.2015р., встановлено, що для державної реєстрації права власності на сформовану земельну ділянку в порядку відведення земельної ділянки із земель державної та комунальної власності подається рішення органу виконавчої влади, органу місцевого самоврядування про затвердження документації із землеустрою щодо відведення земельної ділянки та надання її у власність або про затвердження документації із землеустрою щодо відведення земельної ділянки (в разі підготовки лотів до проведення земельних торгів).

Частинами 8, 9 ст. 24 Закону України "Про Державний земельний кадастр" передбачено, що на підтвердження державної реєстрації земельної ділянки заявнику безоплатно видається витяг з Державного земельного кадастру про земельну ділянку. Витяг містить всі відомості про земельну ділянку, внесені до Поземельної книги. Складовою частиною витягу є кадастровий план земельної ділянки. При здійсненні державної реєстрації земельної ділянки їй присвоюється кадастровий номер.

Таким чином, згідно із законодавством України право на землю реалізується шляхом передачі земельних ділянок у власність або надання їх у користування. Визначений законодавством порядок набуття права на землю передбачає, зокрема, отримання заявником дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, рішення компетентного органу виконавчої влади або місцевого самоврядування про затвердження документації із землеустрою щодо відведення земельної ділянки та надання її у власність або про затвердження документації із землеустрою щодо відведення земельної ділянки, а також про передання у власність чи користування (оренду) визначеної земельної ділянки заявникові, та отримання документів, що посвідчують права заявника на визначену земельну ділянку. Усі перелічені документи можуть свідчити або про вжиття особою заходів до оформлення права на земельну ділянку або про завершення оформлення такого права в установленому законодавством порядку.

Пунктом 3.1 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики розгляду справ у спорах, що виникають із земельних відносин" № 6 від 17.05.2011 роз'яснено, що відповідно до вимог чинного законодавства обов'язковою умовою фактичного використання земельної ділянки є наявність у особи, що її використовує, правовстановлюючих документів на цю земельну ділянку, а відсутність таких документів може свідчити про самовільне зайняття земельної ділянки.

Разом з тим, у вирішенні питання про застосування відповідальності за самовільне зайняття земельної ділянки господарським судам необхідно враховувати, що саме по собі встановлення судом наявності фактичного користування земельною ділянкою без документів, що посвідчують права на неї, не є достатньою підставою для кваліфікації такого використання земельної ділянки як самовільного її зайняття. Господарським судам у вирішенні таких спорів необхідно досліджувати, чи передбачено спеціальним законом отримання правовстановлюючих документів на земельну ділянку для розміщення певних об'єктів, причини відсутності таких документів у особи, що використовує земельну ділянку, наявність у особи права на отримання земельної ділянки у власність чи в користування, вжиття нею заходів до оформлення права на земельну ділянку тощо.

Згідно з п. 17.3.1. Правил благоустрою міста Києва, затверджених рішенням Київської міської ради від 25 грудня 2008 р. N 1051/1051, платні місця для паркування транспортних засобів (майданчики для платного паркування) призначені для тимчасової стоянки транспортного засобу зі стягненням плати за паркування у відведених або спеціально обладнаних місцях без відповідальності за збереження транспортного засобу або з такою відповідальністю, якщо можливе оснащення місця для паркування транспортних засобів необхідним обладнанням. Організація та експлуатація місць платного паркування транспортних засобів здійснюється лише оператором або підприємствами, з якими оператор уклав відповідний договір.

За змістом п. 17.3.2 Правил благоустрою міста Києва, затверджених рішенням Київської міської ради від 25 грудня 2008 р. N 1051/1051, особливі умови користування земельними ділянками, на яких розташовані спеціально обладнані та відведені місця, полягають в розробці та погодженні в установленому цими Правилами порядку схем організації дорожнього руху, згідно з якими у оператора виникає право надання платних послуг паркування транспортних засобів та не потребує розроблення проектів відведення цих земельних ділянок. На таких земельних ділянках оператор не має права здійснювати будь-яку діяльність, окрім надання платних послуг з паркування транспортних засобів та обладнання таких місць, що полягає у запровадженні інноваційних технологій (сучасних систем паркування), нанесенні дорожньої розмітки, встановленні відповідних дорожніх знаків, огорожі та інших елементів благоустрою, у порядку визначеному цими Правилами (п. 17.3.2. Правил благоустрою міста Києва, затверджених рішенням Київської міської ради від 25 грудня 2008 р. N 1051/1051).

В свою чергу, судом першої інстанції зроблено висновок про те, що наведені вище положення Правил благоустрою міста Києва дають підстави для висновку, що землі, визначені як місця для паркування, наділені особливою специфікою їх правового режиму, що, зокрема, виражається у відсутності необхідності у розробленні проектів їх відведення. Така спрощена процедура їх використання, на думку суду першої інстанції, пов'язана з тими обставинами, що надання водієві місця для паркування автомобіля не є користуванням земельною ділянкою в розумінні норм Земельного кодексу України, а фактично є наданням послуг (ст. 901 Цивільного кодексу України) з паркування автомобіля. Зазначені висновки місцевий господарський суд ґрунтував на тому числі, на тому, що за змістом п. п. 17.3.2 Правил благоустрою міста Києва, затверджених рішенням Київської міської ради від 25 грудня 2008 р. N 1051/1051, на земельних ділянках, на яких розташовані спеціально обладнані та відведені місця для надання оператором платних послуг паркування транспортних засобів, оператор не має права здійснювати будь-яку діяльність, окрім надання платних послуг з паркування транспортних засобів та обладнання таких місць.

На підставі наведених приписів Правил благоустрою міста Києва, затверджених рішенням Київської міської ради від 25 грудня 2008 р. N 1051/1051, судом першої інстанції зроблено висновок про те, що експлуатуючи та обслуговуючи газово-заправний пункт та тимчасову споруду - операторську, що розміщені на місці майданчика для паркування, відповідач фактично використовує земельну ділянку під такими об'єктами, тобто здійснює користування земельною ділянкою в розумінні Земельного кодексу України, натомість таке використання землі не може вважатись використанням місць для паркування в розумінні Правил благоустрою міста Києва, оскільки, як встановлено вище, під використанням місця для паркування, відповідно до змісту даних Правил, слід розуміти не буквальне використання земельної ділянки, на якій де-юре знаходиться місце для паркування, а виключно надання послуг з паркування, без будь-яких альтернативних варіантів можливого здійснення на таких місцях діяльності.

Проте, з вказаним висновком суду першої інстанції суд апеляційної інстанції не погоджується, вважає його таким, що зроблений помилково, без урахування в сукупності усіх обставин справи та умов Правил благоустрою міста Києва, затверджених рішенням Київської міської ради від 25 грудня 2008 р. N 1051/1051, оскільки п. п. 17.3.2 Правил благоустрою міста Києва, затверджених рішенням Київської міської ради від 25 грудня 2008 р. N 1051/1051, на земельних ділянках, на яких розташовані спеціально обладнані та відведені місця для надання оператором платних послуг паркування транспортних засобів, оператор не має права здійснювати будь-яку діяльність, окрім надання платних послуг з паркування транспортних засобів та обладнання таких місць. Тобто, наведений пункт Правил забороняє будь-яку діяльність, окрім надання платних послуг з паркування транспортних засобів та обладнання таких місць інноваційними технологіми, і відповідно, не містять заборон щодо обладнання таких місць певними пересувними спорудами, які не є ні об'єктами малої архітектурної форми, ні об'єктами нерухомого майна, адже є мобільними пересувними спорудами, які у будь-який час можуть бути переміщенні без завдання їм шкоди.

Щодо посилань суду першої інстанції на акт обстеження земельної ділянки № 16-0894-08 від 18.05.2016,- то, як зазначалось вище судом апеляційної інстанції, вказаний акт не прийнято судом апеляційної інстанції як належний та допустимий доказ в розумінні вимог ст.ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України самовільного зайняття відповідачем спірної земельної ділянки.

Крім того, з висновком місцевого господарського суду про те, що зміст поняття "використання місця для паркування", з огляду на специфічність правового режиму такого об'єкту, вичерпується наданням можливості розміщення на такому місці транспортного засобу (надання послуг з паркування), тобто будь-яке інше використання так званого "місця для паркування", яке, по суті, є землею, підпадає під поняття здійснення користування земельною ділянкою, правовий режим якого визначається нормами Земельного кодексу України - суд апеляційної інстанції не погоджується, вважає його безпідставним та таким, що спростовується зокрема тим, що у п. 17.3.2 Правил благоустрою міста Києва, затверджених рішенням Київської міської ради від 25 грудня 2008 р. N 1051/1051, якими передбачені особливі умови користування земельними ділянками, на яких розташовані спеціально обладнані та відведені місця, полягають в розробці та погодженні в установленому цими Правилами порядку схем організації дорожнього руху, згідно з якими у оператора виникає право надання платних послуг паркування транспортних засобів та не потребує розроблення проектів відведення цих земельних ділянок.

Тобто, відповідні земельні ділянки, на яких розташовані місця для паркування передбачені особливі умови користування такими земельними ділянками, і що не потребує розроблення проектів відведення цих земельних ділянок, оскільки відповідні земельні ділянки функціонально не можуть використовуватись під будь-яку іншу діяльність (наприклад для сільського господарства, будівництва). Згідно з ч. 2 ст. 116 Земельного кодексу України набуття права на землю громадянами та юридичними особами здійснюється шляхом передачі земельних ділянок у власність або надання їх у користування.

Громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом або за результатами аукціону (ч. 1 ч. 1 ст. 116 Земельного кодексу України).

Відповідно до ч. 1 ст. 123 Земельного кодексу України надання земельних ділянок державної або комунальної власності у користування здійснюється Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, органами виконавчої влади або органами місцевого самоврядування. Рішення зазначених органів приймається на підставі проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок у разі: надання земельної ділянки із зміною її цільового призначення; формування нової земельної ділянки (крім поділу та об'єднання).

Частиною 2 ст. 123 Земельного кодексу України встановлено, що особа, зацікавлена в одержанні у користування земельної ділянки із земель державної або комунальної власності за проектом землеустрою щодо її відведення, звертається з клопотанням про надання дозволу на його розробку до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, які відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, передають у власність або користування такі земельні ділянки.

Згідно з ч. 1 ст. 124 Земельного кодексу України передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється на підставі рішення відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування згідно з їх повноваженнями, визначеними статтею 122 цього Кодексу, чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки (у разі продажу права оренди) шляхом укладення договору оренди земельної ділянки чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки.

Право власності на земельну ділянку, а також право постійного користування та право оренди земельної ділянки виникають з моменту державної реєстрації цих прав (ст. 125 Земельного кодексу України).

Відповідно до ст. 126 Земельного кодексу України право власності, користування земельною ділянкою оформлюється відповідно до Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень".

Згідно з п. 8 ч. 1 ст. 27 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" встановлено, що державна реєстрація права власності та інших речових прав проводиться на підставі державного акта на право приватної власності на землю, державного акта на право власності на землю, державного акта на право власності на земельну ділянку або державного акта на право постійного користування землею, виданих до 1 січня 2013 року.

Відповідно до ч. ч. 1, 3 ст. 212 Земельного кодексу України самовільно зайняті земельні ділянки підлягають поверненню власникам землі або землекористувачам без відшкодування затрат, понесених за час незаконного користування ними. Повернення самовільно зайнятих земельних ділянок провадиться за рішенням суду.

Враховуючи наведені обставини у їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що прокурором не доведено порушення відповідачем прав та охоронюваних законом інтересів позивача, а факт користування відповідачем частиною земельної ділянки, а саме 5 паркомісцями на підставі договору №01/01/16-Б-ДЛ від 01.01.2016, але без документів, що посвідчують права на земельну ділянку, не є достатньою підставою для кваліфікації такого використання земельної ділянки як самовільне її зайняття і тягнути за собою наслідки, визначені статтею 212 ЗК України, у зв'язку з чим позовна вимога прокурора про зобов'язання ТОВ «Барс 2000» повернути Київській міській раді земельну ділянку площею 0,04 га на перетині вулиць Командарма Уборевича та Чорнобильської у Святошинському районі міста Києва - не є законною та обґрунтованою і задоволенню не підлягає.

Таким чином, рішення суду першої інстанції в цій частині прийнято за недоведеності прокурором та позивачем обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, а також зроблені судом першої інстанції висновки щодо наявності задоволення позовної вимоги про зобов'язання ТОВ «Барс 2000» повернути Київській міській раді земельну ділянку площею 0,04 га на перетині вулиць Командарма Уборевича та Чорнобильської у Святошинському районі міста Києва не відповідають обставинам справи, що згідно з п. 2, п. 3 ч. 1 ст. 104 Господарського процесуального кодексу України є підставами для скасування рішення суду першої інстанції в цій частині.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що рішення Господарського суду міста Києва від 08.07.2016 (повний текст складено - 13.07.2016) по справі №910/9978/16 підлягає скасуванню в частині задоволення позовної вимоги про зобов'язання відповідача повернути Київській міській раді земельну ділянку площею 0,04 га на перетині вулиць Командарма Уборевича та Чорнобильської у Святошинському районі міста Києва, з прийняттям в апеляційному порядку нового рішення про відмову у задоволенні позову в цій частині.

Також, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що оскільки обумовлені законом підстави для зобов'язання відповідача повернути Київській міській раді земельну ділянку площею 0,04 га на перетині вулиць Командарма Уборевича та Чорнобильської у Святошинському районі міста Києва - відсутні, а тому позовна вимога прокурора про приведення самовільно зайнятої ділянки площею 0,04 га, що розташована за адресою: м. Київ, Святошинський район, на перетині вулиць Командарма Уборевича та Чорнобильської, у придатний для використання стан - задоволенню не підлягає, і судом першої інстанції вірно відмовлено у задоволенні позову в цій частині, у зв'язку з чим суд апеляційної інстанції залишає у наведеній частині оскаржуване рішення без змін.

Згідно з частиною сьомою статті 49 Господарського процесуального кодексу України визначено, якщо суд апеляційної або касаційної інстанції чи Верховний Суд України, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Статтею 4-3 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Господарський суд створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.

Частина 1 статті 33 Господарського процесуального кодексу України передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до статті 43 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до ст. 104 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є:

1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи;

4) порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

З огляду на викладене, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду приходить до висновку, що доводи, викладені позивачем в апеляційній скарзі, знайшли своє підтвердження під час розгляду справи в апеляційному порядку, у зв'язку з чим на підставі п. 2, п. 3 ч. 1 ст. 104 Господарського процесуального кодексу України рішення Господарського суду міста Києва від 08.07.2016 (повний текст складено - 13.07.2016) по справі №910/9978/16 підлягає скасуванню в частині задоволення позовної вимоги про зобов'язання відповідача повернути Київській міській раді земельну ділянку площею 0,04 га на перетині вулиць Командарма Уборевича та Чорнобильської у Святошинському районі міста Києва, з прийняттям в апеляційному порядку нового рішення про відмову у задоволенні позову в цій частині, із покладенням судового збору у відповідності до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України на прокуратуру. В решті оскаржуване рішення підлягає залишенню без змін.

Судовий збір за подачу апеляційної скарги, у відповідності до вимог статті 49 Господарського процесуального кодексу України, покладається судом на прокуратуру.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 99, 101-105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Барс 2000» на рішення Господарського суду міста Києва від 08.07.2016 у справі № 910/9978/16 - задовольнити

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 08.07.2016 по справі №910/9978/16 в частині задоволення позовної вимоги Заступника прокурора міста Києва в інтересах держави в особі Київської міської ради про зобов'язання Товариства з обмеженою відповідальністю «Барс 2000» повернути Київській міській раді земельну ділянку площею 0,04 га на перетині вулиць Командарма Уборевича та Чорнобильської у Святошинському районі міста Києва, що використовується для експлуатації та обслуговування газозаправного пункту та тимчасової споруди - операторської, - скасувати і прийняти в цій частині нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог в наведеній частині.

В решті рішення Господарського суду міста Києва від 08.07.2016 по справі №910/9978/16 - залишити без змін.

3. Стягнути з Прокуратури міста Києва (03150, м. Київ, вул. Предславинська, буд. 45/9; ідентифікаційний код 02910019) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Барс 2000" (87548, Донецька обл., місто Маріуполь, вул. Громової, буд. 56; ідентифікаційний код 21506169) 1 515 (одну тисячу п'ятсот п'ятнадцять) грн. 80 коп. судового збору за подання апеляційної скарги.

4. Доручити Господарському суду міста Києва видати наказ на виконання даної постанови.

5. Матеріали справи повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня її прийняття.

Головуючий суддя С.Р. Станік

Судді Г.В. Корсакова

Ю.Л. Власов