Постанова № 62018910, 12.10.2016, Вінницький апеляційний адміністративний суд

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 822/997/16

Головуючий у 1-й інстанції: Майстер П.М.

Суддя-доповідач: Граб Л.С.

12 жовтня 2016 року

м. Вінниця

Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Граб Л.С.

суддів: Гонтарука В. М. Білої Л.М.

за участю:

секретаря судового засідання: Томашук А.В.,

позивача: ОСОБА_2,

представника позивача: ОСОБА_3,

представника відповідача: Федишина І.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 21 червня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до військової частини польова пошта В4252 про визнання незаконним, скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу і моральної шкоди,

В С Т А Н О В И В :

В травні 2016 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до військової частини польова пошта В4252, в якому, з урахуванням збільшених позовних вимог, просив: визнати незаконним та скасувати наказ командира військової частини В4252 від 19.05.2016 року №46 про накладення на нього дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби у запас згідно статті 26 частини 8 пункту 1 підпункту «е» Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (через службову невідповідність); поновити його на посаді старшого солдата призваного по мобілізації, старшого розвідника-снайпера 2 відділення групи спеціального призначення 3 загону спеціального призначення військової частини пп В4252; стягнути з військової частини пп В4252 середній заробіток за час вимушеного прогулу, моральну шкоду в сумі 20 тисяч гривень та допустити негайне виконання рішення суду; стягнути з військової частини ппВ4252 на його користь 9 187 грн.58 коп. грошового забезпечення.

Постановою Хмельницького окружного адміністративного суду від 21 червня 2016 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з таким рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову суду скасувати, прийняти нове рішення, яким задоволити позовні вимоги в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до неповного з'ясування обставин справи і, як наслідок - невірного вирішення справи та прийняття необґрунтованої постанови.

В судовому засіданні позивач та його представник підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити.

В судовому засіданні представники відповідача заперечили проти поданої апеляційної скарги та просили рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, а також правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, давши правову оцінку обставинам у справі, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційну скаргу слід частково задовольнити, а постанову суду - скасувати, виходячи з наступного.

Як слідує з матеріалів справи, наказом командира 8 окремого полку спеціального призначення (по особовому складу) Нечаєва О.О. від 19.05.2016 року №46-к звільнено старшого солдата ОСОБА_2 - старшого розвідника - снайпера групи спеціального призначення загону спеціального призначення 8 окремого полку спеціального призначення у запас за пунктом "е" пункту 1 частини 8 (через службову невідповідність), без права носіння військової форми одягу.

ОСОБА_2 вважаючи, вказаний наказ незаконним та таким, що порушує його права, звернувся з вказаним позовом до суду.

Суд першої інстанції дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог, з чим частково не погоджується суд апеляційної інстанції, зважаючи на наступне.

Статтею 1 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", передбачено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов'язком громадян України.

Так, військовий обов'язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов'язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

За приписами п. "е" ч. 8 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов'язків.

Так, колегія суддів зазначає, що із наказу від 19 травня 2016 року №46-к про звільнення ОСОБА_2 з військової служби не вбачається конкретних підстав для звільнення, однак є посилання як на підставу звільнення на розпорядження командира військової частини А0796 №501/5/1/210 від 17.02.2016 року, яке відсутнє в матеріалах справи, та не досліджувалося судом першої інстанції

Водночас, представником відповідача не надано для огляду розпорядження командира військової частини А 0796 №501/5/1/210 від 17.02.16 р. на вимоги колегії суддів при розгляді справи в апеляційній інстанції.

Крім того, оскаржуваним наказом звільнено з військової служби старшого солдата ОСОБА_2, тоді як згідно наказу командира військової частини - польова пошта В4252 №520 від 26.04.2016 року, за запізнення на військову службу, порушення вимог статтей 11,16, 17 Статуту внутрішньої служби ЗС України, згідно пункту "В" статті 49 Дисциплінарного Статуту ЗС України, накласти на ст. солд. ОСОБА_2, дисциплінарне стягнення "сувора догана".

Колегія суддів звертає увагу на те, що містять суперечливості і інші матеріали справи.

Так, згідно службової характеристики, на ОСОБА_2 від 02.03.2015 року та ОСОБА_2 від 22.02.2016 року, останній зарекомендував себе з позитивної сторони та за висновками за своїми морально-діловими якостями займаній посаді відповідає. Не гідний до резерву зарахування до резерву військової служби.

Однак, відповідно до службової характеристики без зазначення дати її видачі, з якою ознайомився позивач 25.04.2016 року, та яка міститься в матеріалах службового розслідування, що стали в послідуючому підставою для звільнення останнього, ОСОБА_2 за час проходження служби на займаній посаді зарекомендував себе посередньо та не відповідає займаній посаді.

Колегія суддів зазначає, що дані обставини не спростовуються посиланням відповідача на те, що зазначені характеристики видавались для різних потреб.

Крім того, в апеляційній інстанції, при огляді матеріалів службового розслідування по факту запізнення ОСОБА_7 на військову службу, проведеного станом на 25.04.16 р., встановлено, що в службовій картці на ОСОБА_2 містяться лише допущення останнім провини до 21.03.16р., а в оригіналі картки, крім того, зазначено провину, яку допустив ОСОБА_2 12.04.16 р. за що отримав сувору догану усно.

До того ж, колегією суддів встановлено, що відсутні будь-які докази, які підтверджують те, що ОСОБА_2 знав про накладення на нього зазначених в службовій картці дисциплінарних стягнень, та відповідно спростовують доводи позивача в тій частині, що за час служби у нього відсутні будь-які дисциплінарні стягнення.

Зважаючи на встановлені обставини, колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції прийшов до передчасного висновку щодо відмови позивачу у позові в частині скасування оскаржуваного наказу щодо звільнення ОСОБА_2 з посади, зважаючи на недоведенність відповідачем підставності висенення зазначеного наказу.

В той же час, колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції щодо відсутності бажання позивача продовжувати військову службу, оскільки дане твердження заперечується самим позивачем та не підтверджується матеріалами справи, зважаючи на те, що ОСОБА_2 стверджує, що неодноразово перебував у зоні АТО, дані записи вчиненні не ним, а підписи на аркуші він ставив у день звільнення не маючи до цього на меті припинити військову службу, на заперечення чого, не надав доказів представник відповідача

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що відповідач діяв не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що передбачені Конституцією та чинним законодавством України.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що позовні вимоги позивача про визнання незаконним та скасування наказу командира військової частини польова пошта В4252 від 19.05.2016 року №46-к в частині накладення на ОСОБА_2 дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби у запас згідно підпункту "е" пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" (через службову невідповідність) та поновлення останньогона посаді солдата призваного по мобілізації, розвідника - снайпера 2 відділення групи спеціального призначення 3 загону спеціального призначення 8 окремого полку спеціального призначення слід задовольнити.

Крім того, колегія суддів зазначає, що вимога щодо нарахування та виплати ОСОБА_2 середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідною позовною вимогою від зазначених та також підлягає частковому задоволенню.

Щодо вимоги про стягнення моральної шкоди в розмірі 20000 грн. суд зазначає наступне.

За змістом ст. 23 Цивільного Кодексу України, особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Відповідно до пункту 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 31.03.1995 року "Про судову практику у справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди", розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховується стан здоров'я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану.

Колегія суддів вважає, що позивач не довів та не підтвердив належними та допустимими доказами ту обставину, що йому завдана моральна шкода звільненням, а тому вказана вимога є безпідставною та задоволенню не підлягає.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що відповідач діяв не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що передбачені Конституцією та чинним законодавством України.

Відповідно до ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що відповідачем не надано суду належних доказів, які свідчать про неправомірність заявлених позовних вимог, а доводи апеляційної скарги спростовують висновки суду першої інстанції та застосування норм матеріального права.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 198 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати її та прийняти нову постанову суду.

Згідно пп. 1, 3, 4 ч. 1 ст. 202 КАС України, підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, а також порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 198, 202, 205, 207, 212, 254 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 21 червня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Військова частина польова пошта В4252 про визнання незаконним, скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу і моральної шкоди скасувати.

Прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ командира військової частини польова пошта В4252 від 19.05.2016 року №46-к в частині накладення на ОСОБА_2 дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби у запас згідно підпункту "е" пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" (через службову невідповідність).

Поновити ОСОБА_2 на посаді солдата призваного по мобілізації, розвідника - снайпера 2 відділення групи спеціального призначення 3 загону спеціального призначення 8 окремого полку спеціального призначення.

Зобов'язати відповідача нарахувати та виплатити ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу

В решті позовних вимог відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст. 212 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 13 жовтня 2016 року.

Головуючий Граб Л.С. Судді Гонтарук В. М. Біла Л.М.