Ухвала суду № 62017996, 11.10.2016, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 жовтня 2016 р.м.ОдесаСправа № 815/1586/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Самойлюк Г. П. Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді Бойка А.В.,

суддів: Танасогло Т.М.,

Яковлєва О.В.,

за участю секретаря: Авраменко А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу Національної поліції України на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 15 липня 2016 року по справі за позовом ОСОБА_2 до Національної Поліції України, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії №7 Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії №1, третя особа Департамент захисту економіки Національної поліції України, про визнання протиправними дій, визнання протиправними та скасування рішень

В С Т А Н О В И В:

04.04.2016 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до Національної Поліції України, Центральної атестаційної комісія №7 Національної поліції України, третя особа - третя особа - Департамент захисту економіки Національної поліції України в якому, з урахуванням уточнень від 19.05.2016 року (т. 1 а.с. 148-160), просив визнати дії Національної поліції України щодо проведення у лютому-березні атестування начальника відділу управління захисту економіки в Одеській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України, підполковника поліції ОСОБА_2 - незаконними; визнати протиправними та скасувати рішення (висновок) оформлене протоколом засідання Центральної атестаційної комісії №7 Національної поліції України, яке прийнято стосовно відповідача, а саме "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" та рішення Апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України від 17.03.2016 року про відхилення скарги позивача від 04.03.2016 року вх. 64/42.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 15.07.2016 року адміністративний позов ОСОБА_2 задоволено частково, визнано протиправним та скасовано рішення Центральної атестаційної комісії №7 Національної поліції України, прийняте стосовно відповідача, яке оформлене протоколом від 24.02.2016 року та зазначене в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа а саме "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" та рішення Апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України від 17.03.2016 року про відхилення скарги позивача від 04.03.2016 року вх. 64/42; в задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

28.07.2016 року не погоджуючись з постановою Одеського окружного адміністративного суду від 15.07.2016 року, Національна поліція України подала апеляційну скаргу на вказану постанову суду.

В апеляційній скарзі апелянт зазначає, що атестація ОСОБА_2 проведена правомірно та її висновки скасуванню не підлягають. На підставі викладеного, апелянтом ставиться питання про скасування постанови Одеського окружного адміністративного суду від 15.07.2016 року та ухвалення нової, якою у задоволенні позову відмовити.

Розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів суду апеляційної інстанції приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав:

Судом першої інстанції встановлено, що з 07.11.2015 року ОСОБА_2 призначено начальником відділу управління захисту економіки в Одеській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України та присвоєно йому спеціальне звання підполковник поліції.

Наказом Голови Національної поліції України №210 о/с від 20.11.2015 року «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві» було призначено проведення атестування поліцейських, серед іншого, посади, що займав позивач.

За наслідком атестації ОСОБА_2, центральною атестаційною комісією №7 Національної поліції України, стосовно позивача прийнято рішення, а саме "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність"

04.03.2016 року позивач оскаржив до центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України висновок центральної атестаційної комісії (т.1 а.с. 137-140).

Відповідно до протоколу №15.00004854.0027166 від 17.03.2016 року центральної апеляційної атестаційної комісії №1, членами комісії за результатами голосування відхилено скаргу ОСОБА_2 (т.1 а.с. 145).

В подальшому, позивачем оскаржено до суду проведення стосовного нього атестації та рішення атестаційної та апеляційної комісій.

Суд першої інстанції задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_2 про визнання протиправними та скасування висновків центральної атестаційної комісії №7 Національної поліції України та центральної апеляційної атестаційної комісії №1 Національної поліції України, виходив з того, що вказані рішення не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, прийняті без урахування усіх обставин, а відтак є протиправними та підлягають скасуванню.

В свою чергу, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.

02.07.2015 року Верховною Радою України прийнятий Закон України "Про Національну поліцію", який згідно з п. 1 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень цього Закону набирав чинності з 7 листопада 2015 року.

Відповідно до п.п.9,10 розд.11 «Прикінцеві та перехідні положення» Закон України «Про Національну поліцію» від 2 липня 2015 року працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

07.11.2015 року наказом Голови Національної поліції України № 105 о/с відповідно до п. 9, 12 р. ХІ Закону України "Про Національну поліцію" з 07.11.2015 року ОСОБА_2, який мав спеціальне звання підполковник міліції, призначено начальником відділу управління захисту економіки в Одеській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України та присвоєно йому спеціальне звання підполковник поліції (т.1 а.с. 28)

Наказом Голови Національної поліції України №210 о/с від 20.11.2015 року «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві» було призначено проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві.

Метою проведення зазначеної атестації була оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись ст.57 Закону України Про Національну поліцію

Зазначеним наказом зобов'язано створити центральну атестаційну комісію; керівникам структурних підрозділів апарату НПУ, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві наказано: скласти списки поліцейських апарату НПУ, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві, які підлягають атестуванню; скласти атестаційні листи стосовно поліцейських; підготувати для надання на засідання атестаційної комісії додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими; забезпечити прибуття поліцейських на засідання атестаційних комісій у разі необхідності.

Наказами Національної поліції України № 217 від 28.12.2015 року та № 80 від 29.01.2016 року продовжено проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи "Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України", головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві відповідно до 30.01.2016 року та 30.03.2016 року (т.1, а.с.96-97).

Наказом Національної поліції України №147 від 18.02.2016 року створено центральну атестаційну комісію №7 Національної поліції України та затверджено її персональний склад у кількості 7 осіб (т.1, а.с. 95).

Наказом Національної поліції України № 179 від 18.12.2015 року «Про створення в Національній поліції атестаційних комісій» створено в Національній поліції України центральну апеляційну атестаційну комісію №1 та апеляційну атестаційну комісію північного регіону №1 (т.1, а.с.103).

Наказом Національної поліції України №191 від 21.12.2015 року затверджено персональні склад центральної апеляційної атестаційної комісії №1 та апеляційної атестаційної комісії північного регіону №1 (т. 1 а.с. 104). Склад центральної апеляційної атестаційної комісії №1 та апеляційної атестаційної комісії північного регіону №1 змінювався наказами Національної поліції №191 від 21.11.2015 року, №221 від 29.12.2015 року, №38 від 18.01.2016 року, №162 від 23.02.2016 року (т. а.с. 104-107)

22.02.2016 року стосовно ОСОБА_2 складено атестаційний лист, в якому зазначено, що за період служби в органах внутрішніх справ і в займаній посаді позивач зарекомендував себе з позитивної сторони, як грамотний фахівець, ініціативний і принциповий співробітник. До виконання службових обов'язків ставиться чесно і сумлінно; має добру спеціальну підготовку та досвід практичної роботи, організаторські та аналітичні здібності, почуття особистої відповідальності за доручену справу; здатний швидко аналізувати оперативну обстановку на території області та приймати правильні рішення щодо її стабілізації; відзначається високою працездатністю, готовністю працювати в складних умовах; самокритичний; добре знає чинне законодавство та нормативні акти, що регулює діяльність органів внутрішніх справ, Національної поліції України, Управління захисту економіки в цілому. Також в атестаційному листі наведені дані, щодо його ефективної роботи за 2015 рік, а також зазначено про вміння організовувати роботу, наявність авторитету в колективі (т.1, а.с. 20, 120).

Атестаційний лист підписаний заступником начальника управління захисту економіки в Одеській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України полковником поліції Хмелевим О.В. Також вказаний атестаційний лист містить висновок прямого керівника начальника управління захисту економіки в Одеській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України полковника поліції Семенцова О.Ю.: (розділ ІІ атестаційного листа) займаній посаді відповідає.

У розділі ІІІ атестаційного листа Результати тестування зазначено, що за результатами тестування загальних навичок бал позивача становить 32/60, за результатами професійного тестування - 45/60.

Також, 26.02.2016 року ОСОБА_2 пройшов тестування на поліграфі (т.1 а.с. 133-136).

Згідно з протоколом центральної атестаційної комісії №7 № 15.00004192.0027166 від 01.03.2016 року, членами комісії під час проведення атестації досліджено декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 ЗУ "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел. Також в протоколі зазначено, що членами Апарату НП центральної атестаційної комісії №7 особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою Апарат НП центральна атестаційна комісія №7 поставлено на голосування рішення, а саме: « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність». За результатами голосування «за» - 6, «проти» - 0 (т.1, а.с. 125).

В подальшому, зазначені результати атестування занесені в розділ ІV атестаційного листа ОСОБА_2, з яким останній ознайомлений 04.03.2016 року (т.1 а.с. 120 з.б.).

04.03.2016 року позивач до Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України подав скаргу на висновок центральної атестаційної комісії, в якій просив скасувати останній та прийняти об'єктивне, неупереджене рішення щодо його подальшого проходження служби в Національній поліції України (т.1 а.с. 137-140).

Згідно з протоколом Центральної апеляційної атестаційної комісії №1 №15.00004854.0027166 від 17.03.2016 року, членами комісії досліджено атестаційний лист та інші матеріали та за результатами голосування відхилено скаргу поліцейського, виходячи з наступного: «не викликає довіру, не відповідає принципам реформи, майно списує на батьків, але якось не впевнено аргументує» (т.1 а.с. 145).

Колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що висновок суду першої інстанції про визнання протиправними та скасування рішень атестаційної та апеляційної комісій не підлягає скасуванню з огляду на наступне.

Відповідно до статті 17 Закону України "Про Національну поліцію" поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Проходження служби в поліції регулюється Законом України "Про Національну поліцію" та іншими нормативно-правовими актами, визначено ст. 60 Закону України "Про національну поліцію.

Статтею 56 Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського

Згідно з приписами статті 58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Відповідно до статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Зі змісту наказу Голови Національної поліції України №210 о/с від 20.11.2015 року «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві» вбачається, що він не містить посилань на підстави для атестування позивача, встановлених частиною 2 статті 57 Закону України «Про національну поліцію».

Наказ містить посилання лише на мету проведення атестації, яка визначена в частині 1 статті 57 Закону України «Про національну поліцію». На цю мету проведення атестування посилався і апелянт у судовому засіданні, обґрунтовуючи правомірність проведення атестації позивача на підставі зазначеного наказу.

Проте, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно визначив таке обґрунтування безпідставним, оскільки мета проведення атестації та підстави для її проведення не є тотожними поняттями, оскільки мета це те, що необхідно досягнути проведенням атестування поліцейського, а підстава - це причина, достатній привід для її проведення.

Безпідставним є посилання відповідача щодо правомірності проведення атестації позивача на підставі наказу №210 о/с від 20.11.2015 року на те, що з'ясування під час проведення атестування рівня професійних якостей, мотивації, що спонукає до поведінки на досягнення цілей у службі мало основним завданням визначення відповідності особи, як колишнього працівника органів внутрішніх справ оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського, оскільки вимоги до поліцейського визначені самим Законом України «Про національну поліцію», а проведення атестування поліцейських (як колишніх працівників органів внутрішніх справ так і тих, які вперше прийняті на службу безпосередньо в органи поліції) можливо при наявності на це встановлених Законом підстав.

Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Колегія суддів зазначає, що кожна з трьох підстав для проведення атестування, встановлених частиною 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», повинна бути пов'язана з певними передумовами в залежності від самої підстави проведення цього атестування, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби.

Відповідно такі підстави повинні бути визначені відносно конкретного поліцейського.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду, жодної з трьох підстав для проведення атестування позивача не існувало.

Позивач не претендував на призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу, що встановлено пунктом 1 частини 2 статті 57 Закону України «Про національну поліцію України».

Щодо наявності підстав встановлених пунктом 2 та пунктом 3 частини 2 цієї статті (для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність), представник відповідача не зазначив жодних обставин та не надав жодних належних і допустимих доказів щодо їх наявності для атестування позивача, тобто наявності відповідних передумов для призначення атестації з цих підстав (неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби).

Відповідно до статті 57 Закону України «Про національну поліцію» розроблена Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських від 17.11.2015 року № 1465 (далі-Інструкція №1465), розділом ІV якої визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.

Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Тому, саме атестаційний лист є основним документом, який розглядається атестаційними комісіями.

Зазначене підтверджується також вимогами Інструкції щодо осіб, які складають вказані атестаційні листи та до їх змісту.

Пунктами 3 та 4 розділу IV Інструкції № 1465 визначено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

При цьому за змістом пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції №1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Крім того, згідно з пунктом 10 Розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

Пунктом 16 Розділу ІV Інструкції № 1465 визначено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно з пунктом 15 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з пунктами 20-23 Розділу ІV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

Керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що атестаційні комісії в даному випадку є суб'єктами владних повноважень, які здійснюють владні управлінські функції, визначені Інструкцією № 1465, прийнятою на підставі статті 57 Закону України «Про Національну поліцію». Їх рішення у формі висновку про те, що особа не відповідає займаній посаді і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність та особа не відповідає займаній посаді і підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність є обов'язковими для керівників поліції, яким надано право призначення на посаду поліцейського та звільнення з посади або зі служби в поліції. Такий керівник в цих випадках зобов'язаний протягом 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з відповідними висновками забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу. Тобто, керівник в цих випадках не має власних дискреційних повноважень, а саме сукупності прав і обов'язків, що дають можливість діяти на власний розсуд у межах закону. Він не може як особа, наділена владою, вибирати між двома або більше альтернативами, коли кожна альтернатива законна. В даній справі у керівника Головного управління Національної поліції в Одеській області вільного розсуду приймати рішення про звільнення позивача чи залишення його на посаді немає, оскільки він повинен безальтернативно виконати рішення комісії. За таких обставин, рішення комісії набуває статусу обов'язкового, а відтак у відносинах проходження публічної служби набирає статусу рішення суб'єкта владних повноважень.

Частиною третьою статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду, ці вимоги відповідачами - атестаційними комісіями не виконано.

Письмові докази не містять будь-яких фактів щодо недбалого відношення позивача до службових обов'язків, він характеризується з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків.

У рішенні атестаційної комісії щодо атестації позивача відсутні обґрунтування та мотиви прийняття рішення, не зазначено обставини, на підставі яких приймались рішення, відсутнє посилання на будь-які фактичні обставини для такого висновку, а також докази в обґрунтування цих тверджень, що не відповідає вимогам частини 3 статті 2 КАС України, а саме є необґрунтованим.

Фактичні обставини, підтверджені наявними у справі доказами, свідчать про спростування висновків відповідача.

Так, дослідженням атестаційного листа відносно позивача судом вбачається, що він за період служби органах внутрішніх справ та органах поліції зарекомендував себе з позитивної сторони, як дисциплінований, ініціативний професійно грамотний та досвідчений співробітник. В атестаційному листі наведені дані його ефективної роботи та зазначено що, завдяки роботі відділу під його керівництвом, до бюджетів усіх рівнів повернуто понад 5 млн. грн. Висновок прямого керівника - займаній посаді відповідає.

Відповідно до атестаційного листа позивача він за результатами тестування отримав 45 бали за тестом на знання законодавчої бази (професійний тест); 32 бали за тестом на загальні здібності та навички, загалом 77 балів.

В порушення вимог пунктів 8, 9, 10, 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) Інструкції № 1465, у рішенні атестаційної комісії не вказано, з яких підстав не взято до уваги відомості, зазначені в атестаційному листі позивача, та яким критеріям, визначеним пунктом 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) зазначеної Інструкції, не відповідає позивач.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Разом з тим, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 195 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції може вийти за межі доводів апеляційної скарги в разі встановлення під час апеляційного провадження порушень, допущених судом першої інстанції, які призвели до неправильного вирішення справи.

З огляду на зазначене та у відсутності встановлених порушень судом першої інстанції норм матеріального чи процесуального права, колегія суддів зазначає, що позовні вимоги в частині визнання незаконними дій Національної поліції України щодо проведення у лютому-березні атестування начальника відділу управління захисту економіки в Одеській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України, підполковника поліції ОСОБА_2 не можуть розглядатись судом апеляційної інстанції в даному провадженні, як такі, що знаходяться поза межами апеляційної скарги, оскільки неоскаржені позивачем.

Оскільки судом першої інстанції вірно встановлено обставини справи, правильно по суті вирішено справу, та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, відповідно до ст.200 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін.

Керуючись ст. ст. 184, 185, 196, 198, 200, 205, 206, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу Національної поліції України залишити без задоволення, а постанову Одеського окружного адміністративного суду від 15 липня 2016 року - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Головуючий суддя: А.В. Бойко

Суддя: Т.М. Танасогло

Суддя: О.В. Яковлєв