Ухвала суду № 62017951, 13.10.2016, Львівський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 жовтня 2016 року Справа № 876/5580/16

Львівський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Затолочного В.С.,

суддів Каралюса В.М., Матковської З.М.,

за участі секретаря судового засідання Нефедової А.О.,

позивача ОСОБА_1,

представника позивача ОСОБА_2,

розглянувши фу відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Національної поліції України на постанову Волинського окружного адміністративного суду від 22.06.2016 року у справі за позовом ОСОБА_3 до Національної поліції України, Департаменту захисту економіки Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії № 5 Національної поліції України про визнання протиправними дій, визнання протиправними та скасування рішення, наказу про звільнення зі служби в поліції, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся з адміністративним позовом до Національної поліції України (далі - відповідач-1), Департаменту захисту економіки Національної поліції України (далі - відповідач-2), Центральної атестаційної комісії № 5 апарату Національної поліції України (далі - Центральна атестаційна комісія № 5 апарату НП України, відповідач-3) про визнання протиправними дій щодо проведення атестації ОСОБА_1, про визнання протиправним та скасування рішення Центральної атестаційної комісії №5 апарату Національної поліції України від 10 лютого 2016 року, визнання протиправним та скасування наказу Національної поліції України від 29.02.2016 року №131 о/с «По особовому складу» про звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції, поновлення його на посаді заступника начальника відділу управління захисту економіки Волинської області Департаменту захисту економіки Національної поліції України та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Ухвалою Волинського окружного адміністративного суду від 22.06.2016 року позовну заяву в частині позовних вимог про визнання дій протиправними по проведенню незаконної атестації залишено без розгляду у зв'язку із задоволенням письмового клопотання представника позивача про відкликання позовної заяви в частині позовних вимог.

Постановою Волинського окружного адміністративного суду від 22.06.2016 року позов задоволено повністю, визнано протиправним та скасовано рішення Центральної атестаційної комісії № 5 Національної поліції України, оформлене протоколом ОП № 15.00003073.0019479 від 10 лютого 2016 року; визнано протиправним та скасовано наказ Національної поліції України від 29.02.2016 року № 131 о/с про звільнення зі служби в поліції майора поліції ОСОБА_1 - заступника начальника відділу управління захисту економіки у Волинській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України; поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу управління захисту економіки у Волинській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України з 09 березня 2016 року; стягнуто з Департаменту захисту економіки Національної поліції України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 22172, 56 гривень 00 копійок.

Постанову суду першої інстанції оскаржила Національна поліція України, яка просить скасувати рішення від 22.06.2016 року та винести нове про відмову в позові.

Доводи апелянта обґрунтовані посиланнями на порушення судом першої інстанції положень процесуального та матеріального права. На думку апелянта, задовольняючи позов, суд втрутився у виключні повноваження державного органу, якому надано право шляхом проведення атестації приймати рішення про відповідність поліцейських займаним посадам. Оскільки позивач вимогам, які висуваються до поліцейського на посаді, яку він обіймав, не відповідав, спірні рішення відповідачів є законними.

Вислухавши суддю-доповідача, позивача та його представника, яків заперечували проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши обставини справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 перебував на службі в органах МВС України на різних посадах з 31.07. 2003 року по 06.11.2015 року.

Постановою Кабінету міністрів України від 02.09.2015 року № 641 «Про утворення Національної поліції України» утворено Національну поліцію України.

Відповідно до статті 1 Закону України від 02.07.2015 року № 580-VIII «Про Національну поліцію» (далі - Закон № 580-VIII), який набрав чинності з 07.11.2015 року, Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки.

Згідно з наказом Голови Національної поліції України №105 о/с від 07.11.2016 року відповідно до пунктів 9, 12 розділу ХІ Закону № 580-VIII призначено, як тих, що прибули з Міністерства внутрішніх справ України до Департаменту захисту економіки Національної поліції України з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та установленням посадових окладів згідно штатного розпису, з 07 листопада 2015 року ОСОБА_1 (М-123360), який мав спеціальне звання майор міліції, заступником начальника відділу управління захисту економіки у Волинській області з присвоєнням спеціального звання майор поліції.

Наказом Голови Національної поліції України від 20 листопада 2015 року № 210 о/с з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, на підставі ст.. 57 Закону № 580-VIII та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за № 1445/27890, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за № 1445/27890 (далі - Інструкція № 1465), було призначено проведення атестації поліцейського апарату Національної поліції України, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК) державної установи «Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України», головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві відповідно до вимог Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, центральною атестаційною комісією, починаючи з 20 листопада 2015 року; зобов'язано посадових осіб апарату Національної поліції, міжрегіональних територіальних органів скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню, підготувати атестаційні листи на поліцейських, додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими; довести до відома поліцейських інформацію про час та місце проведення засідань атестаційної комісії; розмістити на офіційному сайті МВС (Національної поліції України, Головного управління Національної поліції в Київській області, Головного управління Національної поліції в м. Києві) оголошення про набір до атестаційних комісій осіб з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських і правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації.

Наказом Національної поліції України від 03 лютого 2016 року № 94 «Про створення в Національній поліції України центральної атестаційної комісії № 5 та затвердження її персонального складу» створено в Національній поліції України центральну атестаційну комісію № 5; визначено місцезнаходження центральної атестаційної комісії № 5 (м. Луцьк, вул. Винниченка, 11); затверджено персональний склад центральної атестаційної комісії № 5; Департамент комунікацій зобов'язано оприлюднити на офіційному сайті МВС (Національної поліції України, Головного управління Національної поліції в Київській області, Головного управління Національної поліції в м. Києві) місцезнаходження центральної атестаційної комісії № 5.

Персональний склад центральної атестаційної комісії № 5 Національної поліції України затверджено у кількості 6 осіб, з яких 3 - кадрові працівники органів Національної поліції України (голова комісії ОСОБА_5 - начальник Головного слідчого управління; секретар комісії ОСОБА_6 - інспектор роти 10 батальйону у 4 управлінні патрульної поліції у м. Києві Департаменту патрульної поліції; член комісії ОСОБА_7 - начальник управління Департаменту превентивної діяльності) та 3 - представники громадських організацій (члени комісії ОСОБА_8 - представник всеукраїнської громадської організації «Студентське братство Волині»; ОСОБА_9 - представник Волинської обласної громадської організації «Центр правової допомоги»; ОСОБА_10 - представник «Громадське радіо»).

10 лютого 2016 року Центральною атестаційною комісією № 5 апарату Національної поліції України була проведена атестація позивача. За результатами атестування прийнято рішення, оформлене протоколом ОП № 15.00003073.0019479 від 10 лютого 2016 року, а саме: займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Рішенням центральної апеляційної атестаційної комісії № 1 від 26 лютого 2016 року, оформленим протоколом ОП №15.00004021.0019479, визнано, що скарга ОСОБА_1 розгляду не підлягає, оскільки скаржником не набрано 60 і більше балів за професійний тест та тест на загальні здібності та навички.

Згідно із наказом Голови Національної поліції України від 29.02.2016 року № 131 о/с майора поліції ОСОБА_1 (М-123360), заступника начальника відділу управління захисту економіки у Волинській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України, з 09 березня 2016 року звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини 1 статті 77 Закону № 580-VIII. Підставою для його звільнення з посади слугував висновок атестаційної комісії від 10.02.2016 року.

Відповідно до частини першої статті 58 Закону № 580-VIII призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Суд першої інстанції дав належну оцінку посиланням Національної поліції України на те, що позивача було призначено на посаду тимчасового штату територіального підрозділу Національної поліції України та що позивач не перебував на постійній посаді, обґрунтовано відкинувши такі доводи, оскільки частиною другою ст.. 58 Закону № 580-VIII передбачено випадки, коли особа може бути призначена на посаду в органи Національної поліції України тимчасово. До них відносяться: 1) заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, 2) заміщення посад, призначенню на які передує укладання контракту.

Враховуючи, що в наказі про призначення позивача на посаду поліцейського від 07 листопада 2015 року № 105 о/с «По особовому складу» було відсутнє посилання на підстави, визначені частиною другою статті 58 Закону України «Про Національну поліцію», позивач є таким, що прийнятий на службу до Національної поліції України безстроково із забезпеченням відповідних гарантій поліцейського.

Однією з таких гарантій незалежності поліцейського є проходження атестацій щодо відповідності його займаній посаді виключно з підстав, визначених законом.

Атестація поліцейських відповідно до частини першої статті 57 Закону № 580-VIII, насамперед, є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність конкретного поліцейського.

Пунктами 9 і 12 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 580-VIII не передбачено проведення атестації усіх без винятку працівників поліції, які перейшли на службу в поліцію за переводом з міліції, як передумову їх прийняття на службу в Національну поліцію чи зайняття ними конкретних посад.

Частиною першою статті 57 зазначеного Закону взагалі не передбачено проходження поліцейськими так званих планових атестацій для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

Відповідно до статті 3 Закону № 580-VIII у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами. Згідно з частиною першою статті 7 Закону під час виконання своїх завдань поліція забезпечує дотримання прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, а також міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, і сприяє їх реалізації.

Наказ Відповідача-1 від 20 листопада 2015 року № 210 о/с «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві», винесений в порушення вимог статті 3 Закону України «Про Національну поліцію», не ґрунтується на положеннях Конституції України та законів України та в порушення вимог частини першої статті 7 того ж Закону не забезпечує дотримання прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України. Тому суд першої інстанції правильно зазначив, що згідно із статтею 9 КАС України цей наказ не може розглядатися як належна законна підстава для проведення атестації позивача і прийшов вірного висновку, що підстав, встановлених Законом № 580-VIII, для призначення проведення атестації усіх без будь-яких виключень поліцейських не було.

Підстави проведення атестації поліцейських у окремих випадках визначені частиною другою статті 57 Закону № 580-VIII. До таких випадків віднесені: 1) призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

З атестаційного листа позивача від 22 січня 2016 року вбачається, що атестація позивача проводилася за відсутності посилання на будь-яку з підстав проведення атестації поліцейського, які визначені у частині другій статті 57 Закону № 580-VIII.

З атестаційного листа також встановлено, що позивач проходить службу в органах поліції з 07 листопада 2015 року та у займаній посаді атестується вперше.

Отже, індивідуальні підстави, визначені частиною другою статті 57 Закону № 580-VIII, для призначення відповідачем атестації позивача станом на 22 січня 2016 року також були відсутні.

Крім того, пунктом 10 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) Інструкції № 1465 передбачено, що з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Як вбачається із атестаційного листа на майора поліції ОСОБА_1, позивач пройшов тестування на застосування загальних навичок (набравши 25 балів із 60 можливих) та професійне тестування (набравши 30 балів із 60 можливих).

За приписами пунктів 11, 12 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Пунктами 15, 16 розділу IV Інструкції № 1465 визначено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно із пунктами 20, 21 цього ж розділу вказаної Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

Як слідує із протоколу Центральної атестаційної комісії № 5 апарату Національної поліції України, оформленого протоколом ОП № 15.00003073.0019479 від 10 лютого 2016 року, за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення прийнято рішення « 4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

Разом з тим, у зазначеному протоколі взагалі не зазначено мотивів прийняття саме такого рішення.

Зокрема, у вказаному протоколі не відображено хід проведення співбесіди, зміст питань, які ставилися позивачу, та відповіді на них, відсутнє покликання на конкретні матеріали, на підставі яких прийняте зазначене рішення.

Суд першої інстанції вірно зазначив в спірному рішенні, що при атестуванні позивача не були дотримані вимоги пункту 2 розділу І (Загальні положення) Інструкції № 1465, відповідно до якого керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Рішення Центральної атестаційної комісії № 5, оформлене протоколом ОП № 15.00003073.0019479 від 10 лютого 2016 року щодо визнання позивача таким, що не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, є таким, що безпосередньо порушує права позивача щодо проходження публічної служби, тобто воно може бути оскаржене безпосередньо до суду згідно з положеннями пункту першого статті 6 Європейської конвенції з прав людини і основоположних свобод, статті 55 Конституції України, частини першої статті 6 КАС України.

Оскільки проведення атестування позивача є протиправним, висновки за результатами атестування належним чином не мотивовані, то рішення відповідачів, прийняті за наслідком таких протиправних дій, є такими, що не відповідають вимогам частини другої статті 19 Конституції України, статті 3, частини першої статті 7 Закону № 580-VIII, а тому є протиправними і підлягають скасуванню, про що вірно зазначив суд першої інстанції в спірній постанові.

Згідно з пунктом 28 Інструкції керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Як вірно зазначив в спірному рішенні суд першої інстанції, у Голови Національної поліції України при прийнятті рішення про перебування позивача на займаній посаді (чи його звільнення) виник обов'язок ознайомитись з матеріалами атестування. Разом з тим, при розгляді справи наданими доказами не підтверджено невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді. Голова Національної поліції України була позбавлена можливості ознайомитись з перебігом співбесіди та оцінити відповіді позивача. Письмові ж матеріали атестування не доводили професійну непридатність ОСОБА_1

Таким чином, є вірним висновок окружного суду, що наказ про звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції є необґрунтованим, тобто виданим без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.

Оскільки, рішення Центральної атестаційної комісії № 5 Національної поліції України, оформлене протоколом ОП № 15.00003073.0019479 від 10 лютого 2016 року, про визнання ОСОБА_1 таким, що не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, є протиправним, то наказ №131 о/с від 29 лютого 2016 року про звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність також є протиправним і підлягає скасуванню.

Поновлюючи позивача на посаді, суд першої інстанції вірно вирішив питання про стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Доводи апеляційної скарги не відповідають законодавству України та не можуть бути підставою для її задоволення.

З огляду на викладене, постанова суду першої інстанції відповідає обставинам справи, наявним в ній доказам, прийнята з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для її скасування колегія суддів не знаходить.

Керуючись ст.ст. 160 ч. 3, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 254 КАС України, апеляційний суд -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу Національної поліції України області залишити без задоволення.

Постанову Волинського окружного адміністративного суду від 22.06.2016 року у справі № 803/555/16 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя В.С. Затолочний

Судді В.М. Каралюс

З.М. Матковська

Повний текст виготовлено 13.10.2016