Ухвала суду № 62006027, 27.09.2016, Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

У Х В А Л А

і м е н е м У к р а ї н и

27 вересня 2016 рокусправа № 804/263/16 Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Добродняк І.Ю

суддів: Бишевської Н.А. Семененка Я.В.

за участю секретаря судового засідання: Кязимова Д.В.

за участю представників:

позивача: - не з'явився

відповідача: - не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі

апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1

на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2016 року

у справі № 804/263/16

за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1

до Лівобережної об'єднаної державної податкової інспекції м. Дніпропетровська Головного управління ДФС у Дніпропетровській області

про скасування податкового повідомлення-рішення,-

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Лівобережної об'єднаної державної податкової інспекції м. Дніпропетровська Головного управління ДФС у Дніпропетровській області, в якому просила:

- визнати протиправними дії щодо проведення фактичних перевірок позивача, за результатами яких складені акти: №0245/04/36/2100/2554600382 від 16.11.2015 та №1259/04-61-21-0/2554600382 від 20.11.2015;

- визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення від 24.11.2015 №0000292100;

- визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення від 30.11.2015 №0000312100;

- визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення від 30.11.2015 №0000302100;

- визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення від 02.12.2015 №000322100;

Позовні вимоги обґрунтовані порушенням порядку проведення фактичних перевірок, адже їх було проведено з питань, що не передбачені для проведення таких перевірок згідно вимог податкового законодавства, а також тим, що під час перевірки платнику податків не було вручено копію рішення про проведення такої перевірки, оформленої наказом. Отже позивач був позбавлений права відмовити у допуску службовців податкової інспекції до проведення перевірки, тобто не міг скористатися таким способом захисту порушеного права як відмова у допуску до проведення перевірки. Стосовно висновків, викладених в актах перевірки від 16.11.2015 №0245/04/36/2100/2554600382 та від 20.11.2015 №1259/04-61-21-0/2554600382, які стали підставами для прийняття оскаржуваних податкових повідомлень-рішень позивач зазначав, що жодних доказів на підтвердження встановлених порушень в актах перевірки не наводиться, що свідчить про необґрунтованість висновків контролюючого органу, а викладені в акті твердження контролюючого органу є лише суб'єктивними твердженнями відповідача. Крім того, позивач посилається на те, що оскаржувані податкові повідомлення-рішення направлені податковим органом разом з актом перевірки, чим позбавлено позивача права подати свої заперечення на акт перевірки.

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16.02.2016 задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Постанову суду мотивовано тим, що фактична перевірка здійснювалась без попередження платника податків, посадові особи державної фіскальної служби, маючи встановлені нормами чинного податкового законодавства України підстави для проведення фактичної перевірки, приступили та фактично були допущені позивачем та його працівниками до проведення такої. Допуск посадових осіб відповідача до проведення перевірки нівелює правові наслідки процедурних порушень, допущених контролюючим органом при призначенні та/або проведення перевірки. Факти виявлених в ході перевірок порушень підтверджені належними докази, що свідчить про правомірність та законність прийнятих контролюючим органом оскаржуваних податкових повідомлень-рішень.

Не погодившись з постановою суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову, якою задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані обставинами, викладеними в адміністративному позові.

До початку судового засідання до апеляційного суду надійшли доповнення позивача до апеляційної скарги, в яких позивач наводить додаткові доводи на підтвердження своїх вимог, зокрема, зазначає, що при прийнятті податкового повідомлення-рішення від 24.11.2015 № 0000292100, контролюючий орган не проводив будь-якого дослідження вартості отриманої партії товару, а лише застосував до позивача мінімально встановлену нормою санкцію в розмірі 10000 грн.

Стосовно реалізації позивачем сигарет на суму 21 грн., при тому, що максимальна роздрібна ціна вказана виробником на пачці і становить 19,50 грн., позивач зазначає, що у даному випадку не порушено ст.11-1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», оскільки ціна, за якою позивач здійснював роздрібну торгівлю тютюновими виробами, не перевищує максимальних роздрібних цін на тютюнові вироби, встановлених виробниками або імпортерами таких тютюнових виробів, збільшена на суму акцизного податку з реалізації через роздрібну торговельну мережу тютюнових виробів (5% від вартості товару), а відтак, відсутні підстави для застосування фінансових санкцій, передбачених ч.2 ст.17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».

Також позивач зазначає, що під час проведення перевірки відповідач встановив порушення, яке полягає у реалізації позивачем 1 цигарки «Парламент» синій (поштучно) за ціною - 2,00 грн., і за яке адміністративна відповідальність за таке порушення передбачена ч.2 ст.156 КУпАП, а не Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», проте судом першої інстанції не надано оцінку діям контролюючого органу, який за невірно встановлених обставин наклав штраф на позивача, який взагалі не є суб'єктом вчиненого адміністративного правопорушення.

Крім того, позивач зазначає, що відповідно до податкового повідомлення-рішення від 02.12.2015 № 0000322100, відповідачем нараховані штрафні (фінансові) санкції за відсутність ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями, натомість перевірка проводилась у період з 19.11.2015 по 20.11.2015, в той час як у позивача була в наявності ліцензія на роздрібну торгівлю алкогольними напоями строком дії з 11.08.2015 до 11.08.2016, тому вимоги ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» Підприємцем додержано, а відтак відсутні підстави для застосування штрафних санкцій, визначених таким податковим повідомленням-рішенням.

Представники сторін у судове засідання не з'явились, про час і місце судового засідання сторони повідомлені судом належним чином.

Перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги, внаслідок наступного.

Як встановлено судом, підтверджено матеріалами справи, Головним управлінням ДФС у Дніпропетровській області прийнято наказ № 569 від 05.11.2015, яким, з посиланням на п.п.80.2.5 п.80.2 ст.80 Податкового кодексу України, призначено проведення фактичної перевірки фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 з питань здійснення контролю за обігом спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів у сфері виробництва, оптової та роздрібної торгівлі за адресою: АДРЕСА_1, павільйон (а. с.32).

На підставі даного наказу ГУ ДФС у Дніпропетровській області посадовим особам контролюючого органу видані направлення на перевірку №№ 1270, 1271 від 05.11.2015, які разом з наказом № 569 від 05.11.2015 згідно відповідної відмітки та підпису, отримані продавцем ОСОБА_2 (а. с.36, 37).

Фактична перевірка з питань додержання позивачем вимог, встановлених законодавством України, які є обов'язковими до виконання при здійснення оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами, в павільйоні з торговим залом, що розташований за адресою: АДРЕСА_1, і який належить суб'єкту господарювання - ФОП ОСОБА_1, проведена у присутності продавців позивача: ОСОБА_2, ОСОБА_3

За результатами проведеної фактичної складено акт № 0245/04/36/2100/2554600382 від 16.11.2015 (а. с.17, 18), в якому зафіксовано, що позивачем проводилась реалізація алкогольних напоїв за цінами нижчими від мінімально-роздрібних цін на алкогольні напої, роздрібна торгівля тютюновими виробами - за цінами вищими від максимальних роздрібних цін на тютюнові вироби, встановлених виробниками або імпортерами таких тютюнових виробів, продаж тютюнових виробів поштучно, а саме: 05.11.2015 в павільйоні з торговим залом продавцем реалізовано 1 пачку цигарок «Честерфілд» бронзовий за ціною 21,00грн. (видано розрахункову квитанцію серії ААБУ №416916), а ціна на пачці зазначена - 19,50грн.; реалізовано коньяк «JATONE» 0,5 л., 40% об., 5 зір. за ціною - 93,65грн. (видано розрахункову квитанцію серії ААБУ №416918 від 05.11.2015), реалізовано 1 цигарку (поштучно) за ціною 2,00 грн. (видано розрахункову квитанцію серії ААБУ №416919). Означені розрахункові квитанції долучені до акту перевірки.

Отже, за результатами проведеної перевірки податковий орган дійшов висновків про порушення позивачем:

- ст.11-1 Закону України «Про державне регулювання виробництва обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» (роздрібна торгівлі тютюновими виробами за цінами, вищими від максимальних роздрібних цін на тютюнові вироби, встановлених виробниками або імпортерами таких тютюнових виробів).

Відповідальність за дане порушення передбачена у ст.17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» - штрафні (фінансові) санкції у розмірі 100% вартості наявних у суб'єкта господарювання тютюнових виробів, але не менше 10000,00 грн.;

- ст.15-3 Закону України «Про державне регулювання виробництва обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» (продаж тютюнових виробів поштучно.

Відповідальність за дане порушення передбачена ст.17 Закону України «Про держане регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів - штрафні (фінансові) санкції у розмірі - 6800,00 грн.;

- ст.18 Закону України «Про державне регулювання виробництва обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», постанову Кабінету Міністрів України від 30.10.2008 №957 «Про встановлення розміру мінімальних оптово-відпускних і роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв» (реалізація алкогольних напоїв за цінами нижчими від мінімально-роздрібних цін на алкогольні напої).

Відповідальність за дане порушення передбачена ст.17 Закону України «Про держане регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» - штрафні (фінансові) санкції у розмірі - 100% вартості отриманої партії товару, розрахованої виходячи з мінімальних оптово-відпускних або роздрібних цін, але не менше 10000,00 грн.

Акт перевірки від 16.11.2015 направлено на адресу позивача засобами поштового зв'язку (а. с.16, 18 на зв.) з підстав неможливості вручення та підписання акту фактичної перевірки від 16.11.2015 №0244/04/36/2100/2554600382 та відмови продавця - ОСОБА_3 від підписання акта та отримання його другого примірника підприємцем, що підтверджується складеним посадовими особами контролюючого органу, що проводили перевірку, відповідним актом від 16.11.2015 (а. с.34).

На підставі цього акту перевірки відповідачем прийняті податкові повідомлення-рішення:

від 24.11.2015 року №0000292100, яким за порушення позивачем ст.18 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» застосовані фінансові санкції у вигляді штрафу на підставі ст.17 вказаного Закону на суму 10000 грн. (а. с.19);

від 30.11.2015 року №0000312100, яким за порушення ст.15-3 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» застосовані фінансові санкції у вигляді штрафу на підставі ст.17 вказаного Закону на суму 6800 грн. (а. с.20);

від 30.11.2015 року №0000302100, яким за порушення ст.11-1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», застосовані фінансові санкції у вигляді штрафу на підставі абз.10 ст.17 вказаного Закону на суму на суму 10000 грн. (а. с.22).

Крім того, відповідно до наказу від 18.11.2015 та на підставі направлень №000196 від 18.11.2015, №00097 від 18.11.2015 ДПІ в Амур-Нижньодніпровському районі м.Дніпропетровська ГУ ДФС у Дніпропетровській області проведена фактична перевірка суб'єкта господарювання - фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_2, кіоск, за результатами якої складено акт № 1259/04-61-21-0/2554600382 від 20.11.2015 (а.с.14, 15)

При цьому матеріали справи містять акт відмови від підпису у направленнях на перевірку від 19.11.2015, в якому зафіксовано, що після ознайомлення з направленнями на перевірку від 18.11.2015 №№ 000196, 000197 та наказом № 307 від 18.11.2015 підприємець та реалізатор в кіоску відмовився від підписання направлень на перевірку (а. с.41), а також акт відмови від підписання акту перевірки від 20.11.2015, в якому зафіксовано, що підприємець ОСОБА_1 та реалізатор в кіоску ОСОБА_4 відмовились від підписання акту фактичної перевірки від 20.11.2015 (а. с.38).

Як зазначено в акті перевірки № 1259/04-61-21-0/2554600382 від 20.11.2015, проведення перевірки відбулось у присутності реалізатора ОСОБА_4 та ФОП ОСОБА_1

В ході перевірки податковим органом встановлено, що позивач зберігав та реалізовував алкогольні вироби (пиво) без наявності відповідної ліцензії, чим було порушено ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів»; реалізовував тютюнові вироби за ціною вищою від встановлених виробником/імпортером максимальних роздрібних цін (реалізовано сигарети за ціною 23,50грн., а ціна вказана на пачці становить - 20,00 грн.), чим порушено ст.11-1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».

До акту перевірки від 20.11.2015 в якості додатків долучено «Опис алкогольних напоїв та тютюнових виробів», які знаходяться на реалізації в кіоску за адресою: АДРЕСА_2 та належить ФОП ОСОБА_1, за яким вбачається перелік найменувань пива у продажу, ціна за одиницю цього товару, кількість та загальна вартість за відповідну кількість товару.

На підставі вказаного акту перевірки відповідачем прийняте податкове повідомлення-рішення від 02.12.2015 №0000322100, яким за порушення підприємцем ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» застосовані фінансові санкції у вигляді штрафу на підставі абз.5 ст.17 вказаного Закону на суму на суму 17000 грн. (а. с.21).

З огляду на фактичні обставини справи, норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, апеляційний суд погоджується з судом першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову.

Стосовно доводів позивача про відсутність у відповідача законних підстав для проведення перевірки апеляційний суд зазначає наступне.

Відповідно до п.75.1 ст.75 ПК України (в редакції на момент виникнення спірних відносин) контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Камеральні та документальні перевірки проводяться контролюючими органами в межах їх повноважень виключно у випадках та у порядку, встановлених цим Кодексом, а фактичні перевірки - цим Кодексом та іншими законами України, контроль за дотриманням яких покладено на контролюючі органи.

Стаття 16 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19.12.95 № 481/95-ВР контроль за дотриманням норм цього Закону здійснюють органи, які видають ліцензії, а також інші органи в межах компетенції, визначеної законами України.

За визначенням, наведеним у п.п.75.1.3 п.75.1 ст.75 ПК України, фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об'єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, патентів, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Стаття 80 ПК України порядок проведення фактичної перевірки.

У відповідності до п.80.1 ст.80 ПК України фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).

У пункті 80.2 статті 80 ПК України наводяться обставини, за наявності яких проводиться фактична перевірка.

За твердженням відповідача, підтвердженим наказом № 569 від 05.11.2015, фактичні перевірки торгових точок позивача проводились на підставі п.п.80.2.5 п.80.2 ст.80 ПК України.

Згідно п.п.80.2.5 п.80.2 ст.80 ПК України фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких обставин:

у разі отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, нафтопродуктів, палива моторного альтернативного, скрапленого газу.

Як вбачається з приписів п.230.5 ст.230 ПК України представник (представники) контролюючого органу здійснює (здійснюють) постійний безпосередній контроль за наявністю витратомірів-лічильників та інших вимірювальних приладів; дотриманням установленого порядку відпуску спирту етилового, горілки та лікеро-горілчаних виробів, нафтопродуктів, палива моторного альтернативного, скрапленого газу та сплати податку з них.

Перелік підакцизних товарів (продукції) та ставки податку встановлені у статті 215 ПК України.

Так, відповідно до п.215.1 ст.215 ПК України до підакцизних товарів, зокрема, належать: спирт етиловий та інші спиртові дистиляти, алкогольні напої, пиво; тютюнові вироби, тютюн та промислові замінники тютюну.

Отже, функції з контролю у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, як підакцизних товарів, входять до повноважень органів ДФС.

З матеріалів справи вбачається, що фактичні перевірки ФОП ОСОБА_1 проводились з питань здійснення контролю за обігом спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів у сфері виробництва, оптової та роздрібної торгівлі.

Таким чином, помилковим є посилання позивача на проведення контролюючими органами ДФС України фактичних перевірок позивача з питань, що не передбачені Податковим кодексом України для проведення фактичних перевірок.

Стосовно посилань позивача на порушення порядку проведення фактичних перевірок, які полягають у ненаданні жодного наказу про проведення перевірки і направлень на перевірки ані до початку, ані під час перевірки, колегія суддів зазначає, що п.81.1 ст.81 ПК України встановлено, що посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред'явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:

направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб'єкта (прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об'єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника контролюючого органу або його заступника, що скріплений печаткою контролюючого органу;

копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб'єкта (прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об'єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника контролюючого органу або його заступника та скріплення печаткою контролюючого органу;

службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Непред'явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред'явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.

Відмова платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) від допуску до перевірки на інших підставах, ніж визначені в абзаці п'ятому цього пункту, не дозволяється.

При пред'явленні направлення платнику податків та/або посадовим (службовим) особам платника податків (його представникам або особам, які фактично проводять розрахункові операції) такі особи розписуються у направленні із зазначенням свого прізвища, імені, по батькові, посади, дати і часу ознайомлення.

У разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) розписатися у направленні на перевірку посадовими (службовими) особами контролюючого органу складається акт, який засвідчує факт відмови. У такому випадку акт про відмову від підпису у направленні на перевірку є підставою для початку проведення такої перевірки.

Згідно п.81.2 ст.81 ПК України у разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) у допуску посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення перевірки складається акт, який засвідчує факт відмови.

Отже, законодавцем встановлено право платника податків не допустити до перевірки співробітників контролюючих органів, якщо останніми не надано до перед початком фактичної перевірки копію наказу про проведення перевірки та направлення на проведення такої перевірки.

Враховуючи наведені норми, а також вищенаведені обставини, колегія суддів не приймає до уваги доводи позивача про порушення відповідачем - Лівобережною ОДПІ порядку проведення фактичних перевірок, які полягають у ненаданні жодного наказу про проведення перевірки і направлень на перевірки ані до початку, ані під час перевірки, оскільки матеріали справи свідчать про отримання до початку перевірки продавцем ОСОБА_2 у павільйоні за адресою: АДРЕСА_1, наказу № 569 від 05.11.2015 та направлення на перевірку №№ 1270, 1271 від 05.11.2015 (а. с.36, 37); факт відмови позивача (його реалізатора) від підпису у направленнях на перевірку №№ 000196, 000197 від 18.11.2015 після ознайомлення із зазначеними направленнями та наказом № 307 від 18.11.2015 підтверджений належним чином складеним актом від 19.11.2015, який є доказом у справі.

Докази, які б спростовували відомості, що містяться в акті від 19.11.2015 відмови від підпису у направленнях на перевірку, позивачем не подані, в матеріалах справи не містяться.

Крім того, як вбачається в наявних в матеріалах справи доказів в їх сукупності, до проведення фактичних перевірок посадові особи контролюючого органу були допущені, перевірки проведені, за їх результатами складені відповідні акти перевірок з долученням до них документів, що були складені в ході проведення перевірок і були предметом дослідження.

Також, колегія суддів звертає увагу, що вищевказані фактичні перевірки та оформлення їх результатів у вигляді актів від 16.11.2015 та від 20.11.2015, здійснені, відповідно, ГУ ДФС у Дніпропетровській області та АНД районі м.Дніпропетровська ГУ ДФС у Дніпропетровській області, які відповідачами у даній справі не є.

Відповідачем - Лівобережною ОДПІ не вчинялось жодних дій, пов'язаних з проведенням зазначених фактичних перевірок, а лише приймались податкові повідомлення рішення на підставі актів перевірок від 05.11.2015 та від 20.11.2015, складених ГУ ДФС у Дніпропетровській області та АНД районі м.Дніпропетровська ГУ ДФС у Дніпропетровській області.

З огляду на викладене, апеляційний суд не вбачає підстав для задоволення позовних вимог про визнання протиправними дій щодо проведення фактичних перевірок позивача, за результатами яких складені акти № 0245/04/36/2100/2554600382 від 16.11.2015 та № 1259/04-61-21-0/2554600382 від 20.11.2015.

Стосовно правомірності прийнятих відповідачем податкових повідомлень-рішень апеляційний суд зазначає наступне.

Як встановлено вище, підставою для прийняття податкового повідомлення-рішення від 24.11.2015 № 0000292100 є виявлене податковим органом і зафіксоване в акті перевірки від 16.11.2015 порушення ст.18 Закону № 481/95-ВР та Постанови Кабінету Міністрів України «Про встановлення розміру мінімальних оптово-відпускних і роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв» від 30.10.2008 № 957, яке полягає в тому, що підприємцем реалізовано алкогольні напої за цінами нижчими від мінімально-роздрібних цін на алкогольні напої, а саме: 05.11.2015 реалізовано коньяк «JATONE» 0,5 л, 40 % об., 5 зірочок за ціною - 93,65 грн., що підтверджується розрахунковою квитанцією від 05.11.2015 ААБУ № 416918, копія якої знаходиться в матеріалах справи (а. с.35)

Відповідно до ч.2 ст.17 Закону № 481/95-ВР до суб'єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі: оптової або роздрібної торгівлі коньяком, алкогольними напоями, горілкою, лікеро-горілчаними виробами та вином за цінами, нижчими за встановлені мінімальні оптово-відпускні або роздрібні ціни на такі напої - 100 відсотків вартості отриманої партії товару, розрахованої виходячи з мінімальних оптово-відпускних або роздрібних цін, але не менше 10000 гривень.

З огляду на вказану правову норму та у контексті спірних відносин, відповідальність суб'єкта господарювання у вигляді штрафу встановлена за роздрібну торгівлю коньяком за ціною, нижчою за встановлені мінімальні оптово-відпускні або роздрібні ціни на такий напій. І розмір такого штрафу має становити 100 відсотків вартості отриманої партії товару, розрахованої виходячи з мінімальних оптово-відпускних або роздрібних цін, але не менше 10000 грн.

Згідно ч.10 ст.18 Закону № 481/95-ВР Кабінету Міністрів України надано право встановлювати мінімальні оптово-відпускні та роздрібні ціни на алкогольні напої.

Тобто законодавцем надано право Кабінету Міністрів України встановлювати такі мінімальні оптово-відпускні та роздрібні ціни на алкогольні напої, нижче котрих за реалізацію таких напоїв настає відповідальність у вигляді штрафу.

Пунктом 1 постанови Кабінету Міністрів України від 30.10.2008 № 957 «Про встановлення розміру мінімальних оптово-відпускних і роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв» встановлено розмір мінімальних оптово-відпускних і роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв згідно з Додатком.

При цьому згідно пункту 1 Приміток, наведених у вказаному Додатку, «Мінімальні оптово-відпускні і роздрібні ціни під час реалізації (продажу) горілки та лікеро-горілчаних виробів… коньяку (бренді) п'ять зірочок… в тарі різної місткості визначаються як добуток відповідних затверджених мінімальних цін, міцності за об'ємом (у відсотках) і місткості тари (у літрах), поділений на 100 відсотків».

Так, з вказаного Додатку вбачається, що мінімальна роздрібна ціна, що застосовується з 1 вересня 2015 року за 1 літр коньяку (бренді) п'ять зірочок становить 470 грн.

Відповідно мінімальна роздрібна ціна, що застосовується з 1 вересня 2015 року за 0,5 літр коньяку (бренді) п'ять зірочок має становити 235 грн.

Між тим, як зазначено вище, документальними доказами підтверджується реалізація Підприємцем коньяку «JATONE» 0,5 л, 5 зірочок за ціною 93,65 грн., що є порушенням Постанови Кабінету Міністрів України від 30.10.2008 № 957 і свідчить про наявність законних підстав для застосування до Підприємця фінансових санкцій у вигляді штрафу на підставі ст.17 вказаного Закону № 481/95-ВР .

Доводи позивача, що при здійсненні розрахунку фінансових санкцій контролюючий орган не проводив будь-якого дослідження вартості отриманої партії товару, а лише застосував до позивача мінімально встановлену нормою санкцію в розмірі 10000 грн., колегією суддів не приймає з огляду на те, що, як вбачається з акту перевірки від 16.11.2015, податковий орган запропонував підприємцю прибути до органу доходів і зборів в Дніпропетровській області 16.11.2015 о 10.00 для надання пояснень та документів щодо фактів, викладених в акті, та додати, в тому числі, супроводжувальні документи на товар.

У встановлений строк до контролюючого органу позивач не з'явився, витребувані документи на подав.

Наведе свідчить, що податковий орган здійснив всі заходи щодо встановлення вартості партії товару, позивач зі свого боку вимоги контролюючого органу не виконав, тому апеляційний суд вважає, що за вказаних обставин до позивача правомірно застосовано штрафну у нижньому граничному розмірі, встановленому вказаною вище правовою нормою.

З питання правомірності застосування фінансової санкції у вигляді штрафу на підставі ст.17 вказаного Закону на суму 6800 грн. за порушення ст.15-3 Закону № 481/95-ВР колегія суддів зазначає наступне.

Факт реалізації (продажу) тютюнових виробів поштучно, а саме: 1 цигарки «Парламент» синій за ціною - 2 грн. підтверджується копією розрахункової квитанції від 05.11.2015 ААБУ № 416919 (а. с.35), позивачем не спростований.

Відповідно до п.8 ч.1 ст.15-3 Закону № 481/95-ВР забороняється продаж пива (крім безалкогольного), алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вин столових та тютюнових виробів: поштучно (для тютюнових виробів, крім сигар).

За порушення вимог статті 15-3 цього Закону частиною 2 статті 17 Закону № 481/95-ВР встановлена фінансова санкція у вигляді штрафу 6800 грн.

Отже, приймаючи до уваги, що документальними доказами підтверджується, позивачем не спростовано факт порушення п.8 ч.1 ст.15-3 Закону № 481/95-ВР, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність законних підстав для застосування до підприємця фінансових санкцій у сумі 6800 грн.

Посилання позивача на те, що він не є суб'єктом вчиненого адміністративного правопорушення, оскільки адміністративна відповідальність за таке порушення передбачена ч.2 ст.156 КУпАП, а не Законом № 481/95-ВР, апеляційний суд вважає помилковим.

Частина 2 статті 156 КУпАП передбачає, що за порушення працівником підприємства (організації) торгівлі або громадського харчування правил торгівлі пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями і тютюновими виробами, а саме: торгівля пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями або тютюновими виробами в приміщеннях або на територіях, заборонених законом, або в інших місцях, визначених рішенням відповідного органу місцевого самоврядування, як таких, де роздрібна торгівля пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями або тютюновими виробами заборонена, а так само торгівля пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями або тютюновими виробами через торгові автомати чи неповнолітніми особами, а також продаж пива (крім безалкогольного), алкогольних, слабоалкогольних напоїв або тютюнових виробів особі, яка не досягла 18 років, або продаж тютюнових виробів в упаковках, що містять менш як 20 сигарет або цигарок, чи поштучно (крім сигар), - тягне за собою накладення штрафу від тридцяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже, суб'єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.156 КУпАП, є працівник підприємства (організації) торгівлі або громадського харчування, яким позивач не є, в той час як відповідальність у вигляді штрафу, передбачена ч.2 ст.17 Закону № 481/95-ВР, встановлена за порушення вимог даного Закону суб'єктами господарювання, в тому числі фізичними особами-підприємцями.

Стосовно правомірності застосування фінансові санкції у вигляді штрафу на суму 10000 грн. за порушення ст.11-1 Закону № 481/95-ВР колегія суддів зазначає наступне.

В акті перевірки від 16.11.2015 зафіксовано, що в порушення ст.11-1 Закону № 481/95-ВР підприємцем здійснена реалізація (роздрібна торгівля) тютюновими виробами за цінами, вищими від максимальних роздрібних цін на тютюнові вироби, встановлених виробниками або імпортерами таких тютюнових виробів, а саме: реалізовано пачку цигарок «Честерфілд» бронзовий за ціною 21,00 грн., ціна на пачці - 19,50 грн., що підтверджується копією розрахункової квитанції від 05.11.2015 ААБУ № 416916 (а. с.35). Вказаний факт позивачем не спростований.

Відповідно до ч.2 ст.17 Закону № 481/95-ВР до суб'єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі: роздрібної торгівлі тютюновими виробами за цінами, вищими від максимальних роздрібних цін на тютюнові вироби, встановлених виробниками або імпортерами таких тютюнових виробів, збільшеними на суми акцизного податку з реалізації через роздрібну торговельну мережу тютюнових виробів, - 100 відсотків вартості наявних у суб'єкта господарювання тютюнових виробів, але не менше 10000 гривень.

Згідно статті 11-1 Закону № 481/95-ВР встановлена виробником або імпортером максимальна роздрібна ціна на тютюнові вироби наноситься на пачку, коробку або сувенірну коробку тютюнових виробів разом з датою їх виготовлення.

Максимальна роздрібна ціна за пачку, коробку або сувенірну коробку наноситься визначеним виробником способом у визначеному виробником місці і складається з її цифрового виразу та скороченого найменування грошової одиниці України.

Дата виготовлення наноситься визначеним виробником способом у визначеному виробником місці і складається із шести цифр, перші дві з яких означають день, наступні дві - місяць, останні дві - рік такої дати.

Нанесення максимальної роздрібної ціни та дати виготовлення на упаковку тютюнових виробів, призначених для вивезення (експортування) за межі митної території України, здійснюється згідно з умовами відповідної угоди на експорт.

Також у п.п.14.1.106 п.14.1 ст.14 ПК України визначено, що максимальні роздрібні ціни - ціни, встановлені на підакцизні товари (продукцію з урахуванням усіх видів податків (зборів). Акцизний податок з реалізованих суб'єктами господарювання роздрібної торгівлі підакцизних товарів не включається до максимальної роздрібної ціни.

Максимальні роздрібні ціни на підакцизні товари (продукцію) встановлюються виробниками або імпортерами товарів (продукції) шляхом декларування таких цін у порядку, встановленому цим Кодексом. Продаж суб'єктами господарювання роздрібної торгівлі підакцизних товарів, на які встановлюються максимальні роздрібні ціни, не може здійснюватися за цінами, вищими за максимальні роздрібні ціни, збільшені на суму акцизного податку з роздрібної торгівлі підакцизних товарів.

За позицією позивача, у даному випадку базою оподаткування акцизним податком є у відповідності до п.п.214.1.4 п.214.1 ст.214 ПК України вартість реалізованих підакцизних товарів (21 грн.), сума акцизного податку становить 5 % від зазначеної вартості (1,05 грн.), за вирахуванням якої від вартості реалізованого підакцизного товару ціна пачки тютюнових виробів не перевищує максимальні роздрібні ціни на підакцизні товари (продукцію), встановлені виробником, що узгоджується з п.п.14.1.106 п.14.1 ст.14 ПК України.

Проте, застосовуючи приписи вищенаведених правових норм, колегія суддів дійшла висновку, що ціна, зазначена на пачці цигарок «Честерфілд» бронзовий - 19,50 грн., є максимальною роздрібною ціною, встановленою виробником (імпортером), яка в результаті збільшення на суму акцизного податку (19,50 грн. х 5 %= 0,97 грн.), і становитиме граничну ціну, за роздрібну торгівлю вище від якої застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафу.

У даному випадку це ціна 20,47 грн. (19,50 грн. + 0,97 грн.), в той час як позивачем здійснено реалізацію пачки цигарок «Честерфілд» бронзовий за ціною 21 грн., що свідчить про здійснення підприємцем роздрібної торгівлі підакцизним товаром за ціною, вищою за максимальну роздрібну ціну, збільшену на суму акцизного податку з роздрібної торгівлі підакцизних товарів, і, відповідно, про порушення позивачем ст.11-1 Закону № 481/95-ВР.

Таким чином, є обґрунтованою відмова суду першої інстанції у задоволенні позовної вимоги про визнання протиправними та скасування податкового повідомлення-рішення № 0000302100 від 30.11.2015.

Стосовно правомірності застосування фінансові санкції у вигляді штрафу на суму 17000 грн. за порушення ст.15 Закону № 481/95-ВР, суть якого полягає в тому, що підприємцем у кіоску по вул.Калинова, 37, зберігались та реалізовувались алкогольні вироби (пиво) без наявності відповідної ліцензії апеляційний суд зазначає наступне.

Як вбачається з додатку № 2 до акту перевірки - опис алкогольних напоїв та тютюнових виробів, на реалізації в кіоску позивача знадиться пиво (а. с.40).

Відповідно до ч.2 ст.17 Закону № 481/95-ВР до суб'єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі: оптової (включаючи імпорт та експорт) і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами без наявності ліцензій, - 200 відсотків вартості отриманої партії товару, але не менше 17000 гривень.

Згідно положень ст. 15 Закону № 481/95-ВР імпорт, експорт і оптова торгівля алкогольними напоями та тютюновими виробами можуть здійснюватися суб'єктами господарювання всіх форм власності за наявності ліцензій.

Роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами може здійснюватися суб'єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій.

Ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями і тютюновими виробами видаються уповноваженими Кабінетом Міністрів України органами виконавчої влади в містах, районах, районах у містах Києві та Севастополі за місцем торгівлі суб'єкта господарювання терміном на один рік і підлягають обов'язковій реєстрації в органі доходів і зборів, а у сільській місцевості - і в органах місцевого самоврядування за місцем торгівлі суб'єкта господарювання.

Позивачем не спростовується факт зберігання і реалізації пива, проте зазначається про наявність відповідної ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями строком дії з 11.08.2015 до 11.08.2016, копію якої було надано суду.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачу видані ліцензії:

Серія АЖ № 020208 строком дії з 11.08.2015 до 11.08.2016 - на роздрібну торгівлю тютюновими виробами, місце здійснення діяльності - АДРЕСА_1, павільйон;

Серія АЖ № 022192 строком дії з 11.08.2015 до 11.08.2016 - на роздрібну торгівлю алкогольними напоями, місце здійснення діяльності - АДРЕСА_1, павільйон;

Серія АЕ № 605707 строком дії з 05.05.2015 до 05.05.2016 - на роздрібну торгівлю тютюновими виробами, місце здійснення діяльності - м. Дніпропетровськ, вул. Калинова, в р-ні буд.37, кіоск.

Разом з тим в матеріалах справи відсутня відповідна ліцензія на роздрібну торгівлю алкогольними напоями у кіоску по вул.Калинова, 37, також під час проведення перевірки позивачем не було надано такої ліцензії і не надано суду пояснень причин її відсутності за місцем торгівлі (у кіоску), тому у відповідача були наявними законні підстави для застосування штрафу на підставі ст.17 Закону № 481/95-ВР за зберігання та реалізацію пива без наявності відповідної ліцензії.

Отже апеляційний суд вважає правомірним застосування до позивача штрафної санкції податковим повідомленням-рішенням № 0000322100 від 02.12.2015.

З огляду на вищевикладене колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції під час розгляду даної справи дослідив обставини, які мають значення для справи, ухвалив законне та обґрунтоване рішення про відмову в задоволенні позову. Передбачені ст.202 КАС України підстави для скасування постанови суду першої інстанції та ухвалення нового рішення відсутні.

Керуючись ст.ст.198, 200, 205, 206 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2016 року у справі № 804/263/16 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України в порядку, встановленому ст.212 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий: І.Ю. Добродняк

Суддя: Н.А. Бишевська

Суддя: Я.В. Семененко