Постанова № 61994294, 12.10.2016, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 815/2891/16

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2016 року м.Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Вовченко O.A., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Одеській області, Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 1, Головного управління Національної поліції в Одеській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог про предмет спору - Малиновський відділ поліції в м. Одесі ГУ Національної поліції в Одеській області, про скасування рішень, скасування наказу, поновлення на посаді та про зобовязання виплатити середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1, 14 червня 2016 року звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Одеській області, Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 1, Головного управління Національної поліції в Одеській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог про предмет спору - Малиновський відділ поліції в м. Одесі ГУ Національної поліції в Одеській області, про: скасування рішення Атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Одеській області від 11 березня 2016 року, яке оформлено протокольним рішенням атестаційної комісії № 5 в Розділі VI «Результати атестування (висновок атестаційної комісії), та яке викладено в такій редакції: « 4-займаній посаді не відповідає; підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність»; скасування рішення Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону від 22 березня 2016 року про залишило без змін рішення атестаційної комісії; скасування наказу т.в.о начальника Головного управління Національної поліції в Одеській області ОСОБА_2 від 21 квітня 2016 року № 258 о/с по особовому складу, про звільнення майора поліції ОСОБА_1, оперативного уповноваженого Малиновського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області з 26 квітня 2016 року на підставі п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність); поновлення ОСОБА_1 на посаді оперативного уповноваженого Малиновського відділу поліції у м. Одеса Головного управління Національної поліції в Одеській області з 26 квітня 2016 року; зобовязання Головного управління Національної поліції в Одеській області виплатити середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 26 квітня 2016 року до моменту поновлення на посаді. Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі та виплати середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач в адміністративному позові з посиланням на приписи Конституції України, Закону України «Про Національну поліцію», наказ МВС України № 1465 від 17.11.2015 року про затвердження Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, Закон України «Про загальнообовязкове державне соціальне страхування», Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод, КЗпП України, зазначено, що з 01 серпня 2002 року по 06 листопада 2015 року позивач проходив службу в органах внутрішніх справ України. З 07 листопада 2015 року по 26 квітня 2016 року (відповідно до запису в трудовій книжці) проходив службу в органах Національної поліції. Наказом т.в.о начальника Головного управління Національної поліції в Одеській області ОСОБА_2 від 21 квітня 2016 року № 258 о/с по особовому складу, майора поліції ОСОБА_1, оперативного уповноваженого Малиновського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області з 26 квітня 2016 року звільнено з поліції на підставі п.5 ч.І ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність). Підставою для прийняття даного наказу слугував висновок атестації від 11 березня 2016 року, яке оформлено протокольним рішенням атестаційної комісії № 5 « 4-займаній посаді не відповідає; підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність». Рішення атестаційної комісії оскаржувалося до Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону, яка 22 березня 2016 року рішення атестаційної комісії залишила без змін. Позивач вважає наказ. в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Одеській області від 21 квітня 2016 року № 258 о/с по особовому складу про звільнення , ОСОБА_1, з поліції на підставі п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність), протокольне рішення атестаційної комісії № 5 від 11 березня 2016 року та рішення Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону від 22 березня 2016 року незаконними, та такими, що підлягають скасуванню. Атестація ОСОБА_1, як поліцейського взагалі не повинна була проводитись. Відповідно висновку начальника Малиновського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області від 18 лютого 2016 року, позивач відповідає займаній посаді. Атестаційною комісією під час співбесіди не було враховано жоден із обовязкових критеріїв: повноти виконання функціональних обов'язків, показників службової діяльності як поліцейського, рівня теоретичних знань та професійних якостей, результатів тестування, наявність заохочень та відсутність дисциплінарних стягнень. В ході співбесіди були надані вичерпні відповіді на всі питання членів атестаційної комісії, аналіз яких не міг вказувати на схильність позивача до вчинення будь-яких корупційних або інших правопорушень та негативну оцінку професійних якостей. З висновком атестування позивач не ознайомлювався, дату та підпис на ньому не зазначав. На офіційному веб-порталі Головного управління Національної поліції в Одеській області (http://www.od.npu.gov.ua/uk/) результатів атестації ОСОБА_1, оприлюднено не було. Рішення Атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Одеській області від 11 березня 2016 року оскаржено в установлені строки до Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону.

Апеляційною атестаційною комісією Південного регіону при прийняті 22.03.2016 року рішення про відхилення скарги також не враховано тих ж самих критеріїв, які б послугували всебічному розгляду скарги ОСОБА_1, а саме отримані бали за тестування, висновок прямого керівника, наявність заохочень та відсутність будь-яких дисциплінарних стягнень за роки служби в органах внутрішніх справ та Національної поліції. Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 21 квітня 2016 року № 258 о/с порушено конституційне право на працю позивача та конституційна гарантія заробляти собі на життя працею. В період з 05.04.2016 року до 22.04.2016 року, а також з 26 по 13 травня 2016 року позивач перебував на лікарняному що підтверджено листками непрацездатності № 2650 та № 3178. Частиною 3 ст. 40 КЗпП України встановлено, що не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності. При проведенні атестації, яка послугувала підставою для прийняття оскаржуваного Наказу та при звільненні із займаної посади, порушено вимоги ряду міжнародно-правових актів, які є частиною національного законодавства. Оскаржувані рішення є протиправними, та з метою поновлення порушеного права на працю, виникає необхідність поновлення судом, як то передбачено ст.235 КзПП України, ОСОБА_1, на посаді оперативного уповноваженого Малиновського відділу поліції в м. Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області та прийняти рішення про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Про звільнення позивач дізнався 17 травня 2016 року, коли вийшов з лікарняного і в цей день ознайомився з оскаржуваним Наказом. 24 травня 2016 року позивачу було видано витяг з оскаржуваного Наказу та трудову книжку.

06 липня 2016 року від представника відповідача - Головного управління Національної поліції в Одеській області надійшли заперечення на адміністративний позов (а.с. 111-115), де зазначено, що Головне управління Національної поліції заперечує щодо задоволення позову враховуючи його необґрунтованість та невідповідність нормам чинного законодавства. Позивачу в порядку переатестування присвоєно спеціальне звання поліції, атестування позивача при цьому не здійснювалось. Атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України, - наказ МВС України від 17.11.2015 № 1465 « Про затвердження Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських». Головне управління Національної поліції в Одеській області видав 29.01.2016 року наказ № 133 «Про організацію проведення атестування поліцейських ГУНП в Одеській області». Наказом № 133 передбачені заходи проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Одеській області починаючи з 19 лютого 2016 року. 05.02.2016 року Головне управління Національної поліції в Одеській області видало доручення № 53 «Про реєстрацію працівників ГУНП для проходження атестування». Інструкцією передбачено, що кожен працівник самостійно повинен був зареєструватися у відповідності до порядку (вести свої персональні дані, вказати мобільний телефон, підтвердити свою згоду на реєстрацію). Після успішної реєстрації, зявлялося повідомлення про успішну реєстрацію. Таким чином позивач виявив бажання та самостійно зареєструвався для подальшого проходження атестування, а тому протиправних дій з боку ГУНП в Одеській області не було. Кожен поліцейський проходить тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) та тестування на загальні здібності та навички протягом одного дня. Відповідно до атестаційного листа позивача, за результатами атестування позивач з тестування на загальні здібності та навички отримав 52 балів із 60 можливих та по професійному тестуванні - 40 балів з 60 можливих. Атестаційною комісією № 5 ГУНП в Одеській області, 11 березня 2016 року було проведено з позивачем співбесіду та складено протокол ОП № 15.00004505.0027448 про невідповідність позивача займаній посаді, у звязку з чим, на думку комісії, він підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність за пп. 5 ч. 1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію».

Позивача було ознайомлено з висновками АК № 5, про що він поставив свій підпис. Зазначені висновки позивач апеляційної оскаржив та протоколом ОП № 15.00004881.0027448 від 22.03.2016 Апеляційною атестаційною комісією Південного регіону № 1 скаргу відхилено (6- за, 0 проти). Атестування позивача було проведене у межах наданих повноважень атестаційними комісіями та у спосіб, який передбачений наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, наказів ГУНП в Одеській області від 29.01.2016 року № 133, від 18.02.2016 року № 285 та доручення ГУНП від 05.02.2016 року № 53, що в свою чергу спростовує твердження позивача про порушення його прав під час проведення атестування. На виконання вимог п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» Головним управління Національної поліції в Одеській області видано наказ від 21.04.2016 року № 258 о/с про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність ОСОБА_1 з 26 квітня 2016 року.

У судовому засіданні позивач позовні вимоги підтримав повністю, просив суд позов задовольнити.

Відповідачі: Атестаційна комісія № 5 Головного управління Національної поліції в Одеській області, Апеляційна атестаційна комісія Південного регіону № 1 у судові засідання не зявлялися, належним чином та завчасно повідомлені про день, час та місце розгляду справи відповідно до ч.11 ст. 35 КАС України, однак письмових заперечень суду не надали.

Представник відповідача - Головного управління Національної поліції в Одеській області, у судові засідання не зявлялися, належним чином та завчасно повідомлені про день, час та місце розгляду справи що підтверджується розписками про вручення повісток.

Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Малиновський відділ поліції в м. Одесі ГУ Національної поліції в Одеській області належним чином та завчасно повідомлений про день, час та місце розгляду справи, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення, однак у судове засідання не зявився.

Відповідно до приписів частини шостої статті 128 Кодексу адміністративного судочинства України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

За таких обставин, з урахуванням вимог ст. 128 КАС України, суд прийшов до висновку про розгляд справи в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Дослідивши подані до суду документи та матеріали, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

Відповідно до ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 01 серпня 2002 року до 06 листопада 2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ, що підтверджено записами в трудовій книжці позивача серії ТК №445632 (а.с. 23).

Закон України «Про Національну поліцію», визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Відповідно до п.9 та п. 12 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Націоналу поліцію», працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції (п. 9). Працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань (п.12).

Згідно ч.1 ст.59 Закону України «Про Національну поліцію», служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.

Приписами ч.1, ч.2 ст. 49 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що на службу в поліції можуть бути прийняті громадяни України віком від 18 років, які мають повну загальну середню освіту, незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, які володіють українською мовою. Вимоги щодо рівня фізичної підготовки для поліцейських та кандидатів, які вступають на службу в поліції, затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

Частиною 1 ст. 58 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обовязків.

З 07.11.2015 року на підставі заяви позивача від 07.11.2015 року, відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» призначено з присвоєнням спеціального звання поліції в порядку переатестування та установлення посадового окладу згідно зі штатним розписом ОСОБА_1, оперуповноваженим Малиновського відділу поліції в м. Одесі ГУНП в області, присвоївши йому спеціальне звання майор поліції, що підтверджено наказом ГУНП в Одеській області № 169 о/с від 07.11.2015 року (а.с. 122).

Твердження представника відповідача в запереченнях, що ОСОБА_1, призначено на посаду тимчасового штату територіального підрозділу та в порядку переатестування присвоєно спеціальне звання поліції (а.с. 111) є необґрунтованими та не доведені належними доказами, а також спростовуються дослідженим судом доказами - наказом ГУНП в Одеській області № 169 о/с від 07.11.2015 року, де зазначено, що ОСОБА_1, призначено оперуповноваженим Малиновського відділу поліції в м. Одесі ГУНП в області згідно штатного розпису та відсутні будь-які посилання на тимчасовий штатний розпис чи призначення на тимчасову посаду при цьому позивача призначено на посаду з присвоєнням спеціального звання поліції в порядку переатестування. Отже, посилання відповідача в запереченнях, що в порядку переатестування позивачу присвоєно спеціальне звання поліції є безпідставним та суперечить положенням п.3 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських № 1465 від 17.11.2015 року.

Відповідно до ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри (ч.1). Атестування поліцейських проводиться:1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність (ч.2). Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками (ч.3). Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами (ч.4) Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України (ч.5).

У відповідності до ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», розроблена Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, яка затверджена наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465 (зареєстрована в Міністертсві юстиції України 18.11.2015 року за № 1445/27890) (далі Інструкція № 1465).

В п.3 розділу І Інструкція № 1465 визначено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» та п. 3 розділу І Інструкція № 1465 визначено вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських.

23 листопада 2015 року в Національній поліції України видано наказ № 102 «Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України». Зазначеним наказом Національної поліції України, наказано керівникам структурних підрозділів Національної поліції України: забезпечити реєстрацію всіх без винятку осіб, які виявили бажання пройти атестування у єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі (ЄЦВТМ) за адресою: http//10.0.1.105/attestat/form.php у період з 24 до 26 листопада 2015 року; проінформувати особовий склад про те, що особи, які не зареєстровані у ЄЦВТМ, не будуть допущені до участі в атестуванні та не зможуть продовжити службу в поліції.

Отже в п.п. 3 п.1 наказу Національній поліції України № 102 визначені додаткові умови проходження служби в поліції, які не передбачені Законом України «Про Національну поліцію», а саме реєстрація у єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі (ЄЦВТМ), так як вбачається з вказаного наказу не здійснення поліцейським реєстрації в ЄЦВТМ перешкоджає продовженню служби в поліції.

Суд вважає необґрунтованими посилання представника відповідача в запереченнях на адміністративний позов (а.с. 113), що позивач виявив бажання та самостійно зареєструвався для подальшого проходження атестування, оскільки наказом Національній поліції України № 102 від 23.11.2015 року передбачена умова, «що особи, які не зареєстровані у ЄЦВТМ не зможуть продовжити службу в поліції», а добровільність вчинення дії особою не передбачає негативних для особи умов, за яких вчиняється ця дія.

Також приписами ч.2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» та п.3 розділу І Інструкція № 1465 передбачені підстави проведення атестації, однак в жодному зазначеному нормативному акті не передбачена підстава для проведення атестації - «виявлення бажання та самостійна реєстрація особи проходити атестацію».

Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 29.01.2016 року №133 з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, можливості вирішення питання щодо призначення на вищу посаду, переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, відповідно до ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, було призначено проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19.02.2016 року (а.с.16).

Відповідно до приписів ч. 2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» та п.3 розділу І Інструкція № 1465, ГУНП в Одеській області повинні були бути визначені передумови для проведення атестування позивача, а саме чи то атестування призначається для вирішення питання про призначення позивача на вищу посаду чи для вирішення питання про переміщення чи звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність тобто з урахуванням конкретного підпункту ч. 2 ст.57 вказаного Закону та Інструкції. Також повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав для призначення позивача на вищу посаду чи для вирішення питання про переміщення чи звільнення зі служби, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби.

В наказі ГУНП в Одеській області від 29.01.2016 року №133, наявне посилання на мету проведення атестації, яка визначена в частині 1 ст.57 Закону та в наказі відсутні підстави для проведення атестування позивача, визначені ч.2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» та п.3 розділу І Інструкція № 1465, а відповідно такі підстави повинні бути визначені відносно конкретного поліцейського по даній справі відносно позивача.

Відповідачами до суду не надано жодного належного доказу існування підстав для проведення атестування позивача.

Положеннями Закону України «Про Національну поліцію» та в розділі ІV та V Інструкції № 1465 визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування та тестування.

Приписами п.6, п.7 розділу V Інструкції № 1465, передбачено, що оголошення про проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції (п.6). В оголошенні про проведення тестування зазначаються такі відомості: 1) персональний склад осіб, які мають проходити тестування; 2) дата, час та місце проведення тестування; 3) перелік законів та нормативно-правових актів, які є предметом питань, винесених на тестування; 4) вимоги, які визначено цим розділом.

До суду не надано жодного доказу на виконання приписів п.6, п.7 розділу V Інструкції № 1465 відносно позивача.

Відповідно до п.3, п.5 наказу ГУНП в Одеській області №133, який прийнятий на виконання Інструкції № 1465, наказано: ВК (ОСОБА_3В.) довести до поліцейських інформацію про проведення атестування шляхом розміщення на офіційному веб-сайті ГУНП інформації про час та місце проведення атестування (п.3); керівникам структурних підрозділів скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню (п.5).

Однак виконання посадовими особами ГУНП в Одеській області певних пунктів наказу №133 не є свідченням правомірності дій ГУНП в Одеській області та атестаційної комісії № 5 ГУНП в Одеській області щодо віднесення позивача до поліцейських, які підлягають атестуванню та проведення йому атестування при відсутності на це встановлених Законом підстав.

Приписами ст. 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» визначені категорії працівників, які не підлягають атестації. Згідно ч.1 цієї статті не підлягають атестації працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Судом встановлено, що позивач проходить службу в органах поліції з 07.11.2015 року та призначений оперуповноваженим Малиновського відділу поліції в м. Одесі ГУНП в області в порядку переатестування, у зв'язку з чим суд приходить до висновку, що підстав, визначених ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» для призначення та проведення атестації ОСОБА_1, протягом першого року проходження ним служби в поліції у відповідачів не було.

Відповідно до п. 3 розділу IV Інструкції №1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців.

Зі змісту пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції №1465, вбачається, що керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2)дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації. Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4)займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

З досліджених матеріалів справи вбачається, що 15.02.2016 року відносно позивача складений атестаційний лист (а.с. 126) де зазначено, що ОСОБА_1, займаній посаді відповідає.

Відповідно до п.10 Розділу ІV Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

З атестаційного листа ОСОБА_1, вбачається, що за результатами тестування він отримав: 52/60 балів за тестування загальних навичок; 40/60 балів за професійне тестування (а.с. 126).

Приписами Розділу ІV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (п.15). Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7)результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження) (п.16).

Згідно з пунктами 20, 21, 23 Розділу ІV Інструкції № 1465 усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення (п.20). У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу (п.21). Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії (п.23). За результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції (п.24).

З аналізу вищевказаних положень Розділу ІV Інструкції № 1465, вбачається, що приймаючи рішення стосовно атестованого працівника поліції, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх критеріїв, визначених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465.

Згідно з протоколом ОП №15.00004505.0027448 від 11.03.2016 року атестаційної комісії №5, вбачається, що атестаційною комісією під час проведення атестації було досліджено атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел (а.с. 128).

Однак до суду не надано належних та допустимих доказів які б містили інформацію в відкритих джерелах стосовно позивача, яка була використана атестаційною комісією, також відсутні посилання на будь-які відкриті джерела в протоколі.

У зазначеному протоколі вказано, що членами атестаційної комісії №5 особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Головою ГУНП в Одеській області Атестаційна комісія №5 прийняла рішення що ОСОБА_1, займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с. 128).

З результатами атестування зазначеними у розділ ІV атестаційного листа, ОСОБА_1, ознайомлений 14.03.2016 року (а.с. 126).

Протокол, це документ, в якому фіксуються записи, що передають зміст та хід обговорення питань виступів учасників засідання, всі висловлені думки, які прозвучали питання та репліки, зауваження, позиції і рішення, прийняті колегіальним органом.

Враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання, а також тієї обставини, що відповідно до п.17 Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, суд вважає, що протокол повинен відображати підстави прийнятого рішення «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» з зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, який проходив атестацію.

В протоколі атестаційної комісії 5 щодо атестації ОСОБА_1, не відображений перелік питань, які були поставлені позивачу атестаційною комісією під час проведення співбесіди та на які питання позивач не надав чи уникав відповіді, а також відсутні обґрунтування та мотиви прийнятого рішення, що позивач «займаній посаді не відповідає підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність».

Також з дослідженого протоколу атестаційної комісії № 5 вбачається, наявність суперечливих даних, так в протоколі зазначено, що за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою ГУНП в Одеській області, атестаційною комісією прийнято рішення.

Однак в даному протоколі не вказано, що голова ГУНП в Одеській області був присутній при проведені атестації позивача, а також приписами Інструкції № 1465 не передбачено, що атестаційна комісія за результатами розгляду матеріалів та проведення співбесіди здійснює обговорення з головою ГУНП в Одеській області.

Враховуючи вище викладене, а також відсутність у протоколі: переліку питань, які були поставлені позивачу атестаційною комісією; обґрунтувань та мотивів прийнятого рішення при наявності атестаційного листа, в якому зазначено, що ОСОБА_1, займаній посаді відповідає, що свідчить про необґрунтованість та не відповідність прийнятого рішення атестаційному листу та наданим комісії матеріалам, зміст яких в протоколах не спростований.

З урахуванням викладеного, суд вважає, що рішення атестаційної комісії №5 від 11.03.2016 року, що ОСОБА_1, «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» є необґрунтованим та не може бути підставою для звільнення позивача з органів поліції.

Відповідно до п.5. п.6 розділу VІ Інструкції №1465, поліцейський, щодо якого центральною атестаційною комісією чи атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений підпунктом 3 або 4 пункту 15 розділу IV цієї Інструкції, за умови набрання ним загалом за професійний тест та тест на загальні здібності та навички 60 балів і більше має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії (п.5). Скарги, подані з порушенням строку чи установленого порядку, не приймаються і не розглядаються (п.6).

Не погодившись з вказаним висновком атестаційної комісії позивач оскаржував рішення атестаційної комісії № 5 до апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 1 (а.с.129).

Як вбачається з атестаційного листа, позивач за результатами тестування набрав 92 балів.

В Розділу VI Інструкції, зазначено, що апеляційна атестаційна комісія на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, шляхом відкритого голосування приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок (п.12). Рішення апеляційної атестаційної комісії оформляються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, мотиви прийнятого рішення. Протокол підписує головуючий і члени комісії, які брали участь у прийнятті рішення (п.13).

З протоколу ОП № 15.00004881.0027448 від 22.03.2016 року, апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №1, вбачається, що комісія досліджувала атестаційний лист та інші матеріали на поліцейського, який подав скаргу, були поставлені питання які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інші питання. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №1, виходячи з наступного: «не мотивований, не тактовний, не володіє теоретичними знаннями відсутні професійні якості», прийнято рішення про підтримання рішення та відхилення скарги (а.с. 129).

Дослідивши протокол апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №1 ОП № 15.00004881.0027448 від 22.03.2016 року, вбачається, що апеляційною атестаційною комісією не зазначені обґрунтовані докази, та за наслідками дослідження яких саме доказів та встановлених обставин, позивач є «не мотивованим, не тактовним, не володіє теоретичними знаннями відсутні професійні якості» підстави прийнятого рішення «про відхилення скарги» апеляційною атестаційною комісією не зазначені.

Відповідно до ч.1 ст.55 Конституції України, кожному гарантоване право на оскарження до суду рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових й службових осіб.

Приписами ч.1 ст.6 КАС України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутись до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Зазначені приписи Конституції України та КАС України надають право особі звернутись до суду, якщо рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкту владних повноважень порушено її права, свободи чи інтереси.

На підставі наведеного, суд приходить до висновку, що рішення атестаційної комісії №5 ГУНП в Одеській області від 11.03.2016 року, яке оформлене протоколом ОП№ 15.00004505.0027448 від 11.03.2016 року про невідповідність ОСОБА_1, займаній посаді та звільнення зі служби в поліції, через службову невідповідність, а також рішення апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №1 від 22.03.2016 року, яке оформлене протоколом ОП№15.00004881.0027448 від 22.03.2016 року про відхилення скарги є такими, що безпосередньо порушують його права з питань проходження публічної служби, а тому можуть бути оскаржені позивачем безпосередньо до суду згідно положень ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року, ст.55 Конституції України, ч.1 ст.6 КАС України та суд позбавлений права відмовити йому у доступі до правосуддя, тобто розгляді цих позовних вимог по суті.

Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Виходячи з вищевикладеного, відповідачами: атестаційною комісією № 5 ГУНП в Одеській області та апеляційною атестаційною комісією Південного регіону №1 не доведено суду правомірність оскаржуваних рішень (висновку), прийнятих стосовно позивача, та не надано належних доказів, щодо правомірності та обґрунтованості рішень комісії, що оформлені в протоколах: ОП№ 15.00004505.0027448 від 11.03.2016 року, ОП№15.00004881.0027448 від 22.03.2016 року щодо ОСОБА_1, тому дані рішення підлягають скасуванню.

Щодо позовних вимог про скасування наказу т.в.о начальника Головного управління Національної поліції в Одеській області ОСОБА_2 від 21 квітня 2016 року № 258 о/с по особовому складу, про звільнення майора поліції ОСОБА_1, оперативного уповноваженого Малиновського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області з 26 квітня 2016 року на підставі п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність) та про поновлення ОСОБА_1, на посаді оперативного уповноваженого Малиновського відділу поліції у м. Одеса Головного управління Національної поліції в Одеській області з 26 квітня 2016 року, суд зазначає наступне.

Приписами п.5 ч.1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію», передбачено, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється: через службову невідповідність.

Наказом т.в.о начальника Головного управління Національної поліції в Одеській області ОСОБА_2 Г від 21 квітня 2016 року № 258 о/с, звільнено майора поліції ОСОБА_1, (М-170671) оперуповноваженого Малиновського відділу поліції в м. Одесі ГУ НП в Одеській області з 26 квітня 2016 року на підставі п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність) (а.с. 123). В зазначеному наказі зазначена підставі прийняття наказу: висновок атестації від 11.03.2016 року.

В Законі України «Про Національну поліцію» не зазначено визначення терміну «службова невідповідність».

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про Національну поліцію», поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Основні обовязки поліцейського визначені приписами ст. 18 Закону України «Про Національну поліцію», а саме, що поліцейський зобовязаний: неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; професійно виконувати свої службові обовязки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обовязків, наказів керівництва; поважати і не порушувати прав і свобод людини; надавати невідкладну, зокрема домедичну і медичну, допомогу особам, які постраждали внаслідок правопорушень, нещасних випадків, а також особам, які опинилися в безпорадному стані або стані, небезпечному для їхнього життя чи здоровя; зберігати інформацію з обмеженим доступом, яка стала йому відома у звязку з виконанням службових обовязків; інформувати безпосереднього керівника про обставини, що унеможливлюють його подальшу службу в поліції або перебування на займаній посаді.

Отже вимоги до поліцейського визначені в Законі України «Про Національну поліцію». А службова невідповідність - це невідповідність поліцейського займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоровя, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби, які перешкоджають продовженню служби в поліції.

Відповідно до ст. 19 Закону України «Про Національну поліцію», у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону. Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

Однак Дисциплінарного статуту Національної поліції України станом на дату розгляду справи не прийнято.

Відповідно до ч.7 ст. 9 КАС України у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права).

Суд відповідно до ч.7 ст. 9 КАС України вважає за можливе застосувати аналогію закону в частині застосування до правовідносин щодо звільнення позивача, норми Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України.

Статтею 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, передбачено, що на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися дисциплінарні стягнення, зокрема, у вигляді звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ.

При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу. Звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність на підставі пункту 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» є крайнім заходом дисциплінарного впливу та застосовується за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

З досліджених судом письмових доказів наданих відповідачем до справи відносно позивача та які були предметом дослідження атестаційних комісій, не вбачається доказів, що свідчать про те, що позивач не відповідає займаній посаді: документи, що характеризують позивача з негативної сторони або вказують на низький професійний рівень.

Під час вирішення справи відповідачами не подано жодних належних та допустимих доказів обґрунтованості та правомірності прийнятих рішень. Водночас, матеріали справи свідчать про прийняття останніх без врахуванням всіх обставин справи, без дотримання критерію об'єктивності та обґрунтованості, тобто без дотримання вимог встановлених ч. 3 ст. 2 КАС України.

При розгляді справи судом встановлено, необґрунтованість та протиправність рішення атестаційної комісії № 5 що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Оскільки наказ т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Одеській області № 258 о/с від 21 квітня 2016 року в частині звільнення ОСОБА_1, зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» , прийнято на підставі висновку атестаційної комісії від 11.03.2016 року, отже протиправність такого висновку прямо вказує на необґрунтованість прийнятого на його підставі наказу та є підставою для його скасування.

Враховуючи вище викладене суд дійшов висновку, що з метою захисту прав ОСОБА_1, який звернувся за судовим захистом, на підставі ч.2 ч.3 ст.162 КАС України, позовна вимога про поновлення позивача на посаді оперативного уповноваженого Малиновського відділу поліції у м. Одеса ГУНП в Одеській області підлягає задоволенню.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.256 КАС України, негайно виконуються постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

З урахуванням положень п.3 ч.1 ст.256 КАС України, суд дійшов висновку про допущення до негайного виконання постанови суду про поновлення ОСОБА_1, на посаді оперативного уповноваженого Малиновського відділу поліції у м. Одеса ГУНП в Одеській області.

Стосовно позовних вимог про зобовязання ГУ НП в Одеській області виплатити ОСОБА_1, середній заробіток за час вимушеного прогулу з 26 квітня 2016 року до моменту поновлення на посаді, суд зазначає наступне.

Приписами ч.1 ст.27 Закону України «Про оплату праці», передбачено, що порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року N 100, затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати.

Положеннями п.п. «з» п.1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, визначено, що Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках вимушеного прогулу.

Згідно з п.2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

В п. 5 Порядку обчислення середньої заробітної плати, зазначено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (пп.2 п.8 Порядку).

У правовому висновку Постанови ВСУ від 14 січня 2014 року по справі №21-395а13, зазначено, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у порядку.

Враховуючи, що за час вимушеного прогулу позивача по даній справі необхідно розраховувати з 26.04.2016 року по 12 жовтня 2016 року (дата прийняття постанови по справі).

Час вимушеного прогулу позивача з 26.04.2016 року по 12 жовтня 2016 року (квітень 2016 року 4 дні, травень 2016 року 19 днів, червень 2016 року 20 днів, липень 2016 року 21 день, серпень 2016 року 22 дні, вересень 2016 року - 22 дні, жовтень 2016 року 8 днів) становить 116 днів

Згідно довідки ОСОБА_4 в Одеській області від 30 вересня 2016 року № 1325 заробіток за попередні перед звільненням два календарні місяці : лютий та березень 2016 року склав відповідно за кожний місяць по 5720,00 грн., що у сумі складає 11440,00 грн.

Як встановлено судом з листа Мінсоцполітики від 20.07.2016 року № 10846/14-15/13, у лютому 2016 року був 21 робочий день, у березні 2016 року -22 робочі дні, що у сумі складає 43 дні.

Здійснивши розрахунок середньоденної заробітної плати, судом встановлено, що вона складає 266,05 грн. (11440 грн./43 дні).

Згідно п.24 Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ УРСР, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів УРСР № 114 від 29.07.1991 року, у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обовязків, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на службі розглядається більше одного року не з вини особи рядового, начальницького складу, така особа має право на отримання грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Враховуючи зазначене, для повного захисту прав ОСОБА_1, про захист яких він просить, з урахуванням приписів ч.2 ст. 11 КАС України, суд дійшов висновку про стягнення з ГУНП в Одеській області на користь ОСОБА_1, середню заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 26.04.2016 року по 12 жовтня 2016 року за 116 днів в сумі 30861,80 грн., (266,05 (середньоденна заробітна плата позивачки)х116 день (час вимушеного прогулу) = 30861,80 грн.).

Відповідно до п.2 ч.1 ст.256 КАС України, негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць.

Отже рішення в частині виплати заробітної плати за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць слід допустити до негайного виконання в розмірі 5720,00 грн.

Згідно із ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 11 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних справах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення (ч. 1 ст. 71 КАС України), та згідно із ст. 86 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб'єктів владних повноважень на підтвердження правомірності своїх рішень та докази, надані позивачем, суд приходить до висновку про задоволення адміністративного позову.

Керуючись ст.ст. 11, 69-71, 128, 160-163 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити.

Скасувати рішення Атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Одеській області від 11 березня 2016 року, оформлене рішенням в протоколі ОП № 15.00004505.0027448 про визнання ОСОБА_1 таким, що займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Скасувати рішення Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 1 від 22 березня 2016 року оформлене рішенням в протоколі ОП № 15.00004881.0027448 про відхилення скарги ОСОБА_1 та підтримання рішення атестаційної комісії.

Скасувати наказ т.в.о начальника Головного управління Національної поліції в Одеській області ОСОБА_2 від 21 квітня 2016 року № 258 о/с по особовому складу, про звільнення майора поліції ОСОБА_1, оперативного уповноваженого Малиновського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області з 26 квітня 2016 року на підставі п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність);

Поновити ОСОБА_1 на посаді оперативного уповноваженого Малиновського відділу поліції у м. Одеса Головного управління Національної поліції в Одеській області з 26 квітня 2016 року;

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Одеській області (код ЄДРПОУ 40108740) на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) середню заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 26.04.2016 року по 12.10.2016 року в сумі 30861,80 грн.

Постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді оперативного уповноваженого Малиновського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області та стягнення з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1 середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 5720,00 грн., допустити до негайного виконання.

Постанова набирає законної сили згідно ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими ст. ст. 185 -187 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Вовченко O.A.