Ухвала суду № 61976972, 12.10.2016, Харківський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2016 р.Справа № 820/3556/16Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Бершова Г.Є.

Суддів: Ральченка І.М. , Катунова В.В.

за участю секретаря судового засідання Ружинської К.О

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Харківській області на ухвалу Харківського окружного адміністративного суду від 11.08.2016р. по справі № 820/3556/16

за позовом ОСОБА_1

до Головного управління Національної поліції в Харківській області третя особа Атестаційна комісія №9 Головного управління національної поліції в Харківській області

про визнання неправомірними дій та зобовязання вчинити певні дії, скасування рішення,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, ОСОБА_1, звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом, в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просить суд: визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії №9 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 30.06.2016 року; визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області від 15.07.2016 року №230 в частині звільнення підполковника поліції ОСОБА_2 зі служби в поліції; поновити ОСОБА_2 на посаді начальника сектору Київського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області (м.Харків); стягнути з Київського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області (м.Харків) середній заробіток на час вимушеного прогулу з моменту звільнення по момент винесення рішення судом.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що він - підполковник поліції, з 11.02.2016р. працював на посаді начальника сектору Київського ВП ГУНП в Харківській області. (м. Харків). На підставні наказу ГУНП в Харківській області від 12.02.2016р. № 102 "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області", позивачем було пройдено атестацію 30.06.2016р., котру проведено атестаційною комісією № 9 ГУНП в Харківській області. За наслідками проведеного атестування, комісією прийнято висновок - "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність". Наказом ГУНП в Харківській області від 15.07.2016р. № 230 о/с позивача звільнено з поліції у запас Збройних Сил через службову невідповідність. З рішенням атестаційної комісії позивач категорично не згоден та наказ № 230 о/с про звільнення з поліції вважає незаконним.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 11.08.2016 року позовні вимоги було задоволено.

Скасовано рішення Атестаційної комісії №9 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 30.06.2016 року щодо невідповідності ОСОБА_2 займаній посаді.

Скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області від 15.07.2016 року №230 в частині звільнення підполковника поліції ОСОБА_2 зі служби в поліції.

Поновлено ОСОБА_2 на посаді начальника сектору Київського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області (м.Харків).

Стягнуто з Київського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області (м.Харків) грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Відповідач не погодився із таким рішенням суду першої інстанції та подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на прийняття рішення судом першої інстанції з порушенням норм матеріального та процесуального права, просить постанову скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Представник відповідача в судовому засіданні доводи апеляційної скарги підтримав та просив суд її задовольнити.

Представник позивача в судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечував, просив відмовити в її задоволенні.

Відповідно до статті 195 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, представників сторін, дослідивши матеріали справи, рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, заперечень, приходить до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з огляду на таке.

Так, судом першої інстанції встановлено та підтверджено судом апеляційної інстанції, що позивач - ОСОБА_1, проходив службу в органах внутрішніх справ.

З 11.02.2016р. позивач працював на посаді начальника сектору Київського ВП ГУНП в Харківській області (м. Харків). Має спеціальне звання - підполковник поліції (а.с. 23-25, 29-30).

На підставі наказу ГУНП в Харківській області від 12.02.2016р. № 102 "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області" позивачем було пройдено атестацію 30.06.2016р., котру проведено атестаційною комісією № 9 ГУНП в Харківській області.

За наслідками проведеного атестування комісією прийнято висновок - "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність".

Наказом ГУНП в Харківській області від 15.07.2016р. № 230 о/с позивача звільнено з поліції у запас Збройних Сил через службову невідповідність.

Позивач не погодився із такими діями та рішеннями відповідача та звернувся до суду.

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що вимоги позивача є правомірними та такими, що підлягають задоволенню.

У доводах апеляційної скарги відповідач зазначає, що висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи та судом були допущені порушення норм матеріального та процесуального права.

Колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції та зазначає, що воно скасуванню не підлягає з таких підстав.

Так, частиною 1 статті 1 Закону України "Про Національну поліцію" встановлено, що Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

За визначенням статті 3 Закону України "Про Національну поліцію" у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Частина 1 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначає, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, котра затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі по тексту - Інструкція), зокрема її пункт 3 розділу І.

Відповідно до частини 3 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частина четверта статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Згідно з частиною 5 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене вище узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

Згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню. Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Судом встановлено, що наказами голови ГУ Національної поліції в Харківській області від 12.02.2016 року № 102 та від 21.06.2016 року № 598 відповідно до вимог Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, зареєстрованої Мін'юстом України 18.11.2015 року за № 1445/27890 (далі Інструкція) прийняте рішення про організацію проведення атестування поліцейських ГУ НП в Харківській області та затверджено персональний склад атестаційних комісій (а.с.19-22).

За приписами п. 3 розділу ІV Інструкції атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники, за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Згідно з п. 9 розділу ІV Інструкції прямі керівники зобовязані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, зясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Колегією суддів встановлено, що в атестаційному листі безпосереднім начальником позивача - першим заступником начальника Київського ВП ГУНП в Харківській області (м. Харків) ОСОБА_3 позивачу надана характеристика, яку за змістом можна вважати позитивною. Так, у розділі І атестаційного листа, крім іншого, зазначено, що позивач за час виконання обов'язків зарекомендував себе умілим організатором, сумлінним співробітником, принциповим та вимогливим керівником, що здатний вирішувати складні питання у будь - яких оперативних обставинах. Великі зусилля покладає на покращення якості проведення слідчих заходів та розслідування кримінальних справ. Непримиренний до порушень службової дисципліни та фактів недбалого ставлення до виконання службових обов'язків.

Прямим начальником позивача у розділі ІІ атестаційного листа зроблено висновок про те, що позивач займаній посаді відповідає (а.с.26).

Відповідно до п. 10 розділу ІV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обовязковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийнятті рішення, визначеного п. 15 цього розділу. Результати професійного тесту та тестування на загальні здібності та навички фіксуються у відомості про результати тестування і засвідчуються підписом поліцейського. Максимальна кількість балів, яку може набрати поліцейський за результатами проходження двох тестувань, 120, які враховуються рівними частинами (50 % тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) та 50 % тестування на загальні здібності та навички).

Пунктами 15-16 розділу IV Інструкції передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

За правилами, встановленими пунктами 17-20 розділу IV Інструкції, атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи щодо якої приймається рішення. Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії. Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Суд зазначає, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Колегія суддів зазначає, що визначення терміну "службова невідповідність" Закон України "Про Національну поліцію" не містить. Разом з тим, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського та загального розуміння понять, практики Верховного суду України (висновок Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14), можна дійти висновку, що особами, що не відповідають займаним посадам, є не тільки працівники в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, але й особи, які порушують установлені чинним законодавством порядок і правила несення служби. До таких осіб можна віднести й осіб, які зловживали своїми правами, порушували встановлені чинним законодавством обовязки по виконанню служби. Отже, у конкретних справах мають значення фактичні обставини, що мали місце і передували звільненню особи.

Аналізуючи наявність підстав для прийняття Атестаційною комісією ГУНП в Харківській області рішення від 30.06.2016 р. про невідповідність позивача займаній посаді та подальшому звільненню зі служби поліції через службову невідповідність, колегія суддів зазначає таке.

Так, частина 1 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкція, зокрема її пункт 3 розділу І визначає, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Враховуючи викладене вище, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей. (Постанова ВСУ від 11 березня 2014 року).

За результатами тестування позивачем набрано 12 балів з тестування загальних навичок, 18 балів - професійне тестування. 30.06.2016 року з позивачем проведена співбесіда (а.с.27-28).

Як вбачається з протоколу ОП № 15.00006917.00373324 від 30.06.2016 року (а.с. 27-28) при проведенні атестування позивача комісією досліджені всі зібрані щодо нього документи: атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України Про очищення влади та інформація з відкритих джерел. В протоколі визначено, що членами комісії під час співбесіди ставились питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній Поліції та інше.

За результатами голосування (за 6) комісія прийняла рішення, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. У якості підстав для прийняття комісією такого рішення послугували наступні висновки низькі бали тестування, низький рівень теоретичних знань, на співбесіді на більшість питань по законодавству професійних процесах не відповів.

Разом з тим, з матеріалів справи (а.с. 62-71) не вбачається, що позивач характеризується негативно чи має низькі показники службової діяльності. Так, під керівництвом позивача з листопада 2015 по березень 2016 особовим складом було виявлено і розкрито 40 кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 ККУ (крадіжка) і 2 кримінальне правопорушення, передбачене ст. 128 ККУ (необережне тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження), Встановлено адміністративний нагляд за 3 особами, також складено 216 адміністративних протоколів. Згідно із довідкою про результати перевірки, передбаченої Законом України Про очищення влади, до позивача заборони, передбачені ст.ст.2-3 Закону України Про очищення влади, не застосовуються.

Колегія суддів зазначає, що факт набрання позивачем мінімальної кількості балів за результатами проходження тесту на загальні здібності та навички не може бути самостійною підставою для визнання поліцейського таким, що не відповідає займаній посаді, за умови наявності інших позитивних показників згідно критеріїв, визначених пунктом 16 розділу IV Інструкції №1465.

Крім того, у вказаному вище протоколі атестаційної комісії не відображено, з яких мотивів виходила атестаційна комісія, приймаючи рішення про невідповідність позивача займаній посаді, та вважаючи за необхідне прийняти рішення про необхідність його звільнення зі служби в поліції, а не про необхідність його переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність.

За таких підстав, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що рішення атестаційної комісії відносно позивача є необґрунтованим, правомірність якого не знайшла підтвердження під час судового розгляду.

Відповідно до пункту 24 Інструкції за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Згідно з пунктом 28 Інструкції керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Колегія суддів зазначає, що оскільки рішення Атестаційної комісії від 30.06.2016 року про те, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, яке слугувало єдиною підставою для винесення наказу ГУ НП в Харківській області № 203 о/с від 15.07.2016 року, є протиправним, то і зазначений наказ є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Враховуючи викладене колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовна вимога про поновлення ОСОБА_2 на службі в поліції на посаді начальника сектору Київського ВП ГУНП в Харківській області (м. Харків) є такою, що підлягає задоволенню.

Щодо позовної вимоги про стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу колегія суддів також погоджується з висновком суду першої інстанції щодо її задоволення, оскільки згідно з частиною 2 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

При зазначених обставинах, колегія суддів вважає вимоги позивача правомірними та такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Харківській області залишити без задоволення.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 11.08.2016р. по справі № 820/3556/16 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя ОСОБА_4Судді ОСОБА_5 ОСОБА_6 Повний текст ухвали виготовлений 13.10.2016 р.