Постанова № 61971864, 06.10.2016, Львівський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 жовтня 2016 року Справа № 876/6699/16

Львівський апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Старунського Д.М.,

суддів Багрія В.М., Рибачука А.І.,

за участю секретаря судового засідання Лемцьо І.В.,

позивача ОСОБА_1,

представників позивача ОСОБА_2, ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 17 серпня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії Національної поліції України, Департаменту захисту економіки Національної поліції України про визнання дій протиправними, скасування рішення (висновку) від 02.03.2016 року,

в с т а н о в и в:

ОСОБА_1 19.01.2016 року звернувся в суд з адміністративним позовом до Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії Національної поліції України, Департаменту захисту економіки Національної поліції України, в якому просив визнати протиправними дії Центральної атестаційної комісії Національної поліції України від 02.03.2016 року щодо проведення атестації відносно ОСОБА_1 та скасувати рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії Національної поліції України від 02.03.2016 року щодо звільнення ОСОБА_1 Михайловичазі служби в поліції.

Постановою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 17 серпня 2016 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.

Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції ОСОБА_1 оскаржив його в апеляційному порядку. В апеляційній скарзі просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким адміністративний позов задовольнити в повному обсязі.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, а висновки суду не відповідають обставинам справи. Вважає рішення атестаційної комісії незаконним та необґрунтованим, яке прийняте не обєктивно, оскільки матеріали особистої справи не досліджувались, професійні якості не враховувались. При проходженні співбесіди атестаційною комісією позивачу не було задано жодного питання щодо оцінки професійного рівня, знання законодавства, методів роботи підрозділів органів внутрішніх справ та придатності до подальшого проходження служби. Окрім цього, за висновками прямого керівництва, викладеному у атестаційному листі позивач займаній посаді відповідає. Вважає, що він не підлягав атестуванню.

У судовому засіданні позивач та його представники вимоги апеляційної скарги підтримали та просили її задовольнити.

Представники відповідачів в судове засідання не прибули, про дату, час і місце апеляційного розгляду були повідомлені належним чином, тому колегія суддів, у відповідності до ч. 4 ст. 196 КАС України, вважає за можливе розглядати справу за їх відсутності.

Заслухавши суддю-доповідача, позивача та його представників, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга позивача підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та матеріалами справи підтверджується, що ОСОБА_1 проходить службу в поліції і має статус поліцейського.

Наказом голови Національної поліції України від 07.11.2015 року №105о/с «По особовому складу» відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію» позивача було прийнято на службу в поліцію на посаду заступника начальника управління захисту економіки в Івано-Франківській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України згідно із штатним розписом із присвоєнням йому спеціального звання «підполковник поліції» (а.с.11-12, 75).

02.03.2016 Центральною атестаційною комісією Національної поліції України, за результатами атестування ОСОБА_1 визнано таким, що займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с.148).

Відмовляючи у задоволенні адміністративного позову суд першої інстанції виходив з того, що негативний висновок стосовно позивача атестаційна комісія зробила на підставі всебічного розгляду всіх наявних у комісії матеріалів та аналізу наданих позивачем відповідей під час проведення з ним співбесіди, у звязку з чим прийняла в межах наданих їй повноважень рішення, яке відповідає положенням пункту 15 розділу ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських.

Проте, з такими висновками суду першої інстанції колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується, виходячи з наступного.

Постановою Кабінету міністрів України «Про утворення Національної поліції України» № 641 від 02.09.2015 року утворено Національну поліцію України.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про Національну поліцію» №580-VIII від 02.07.2015 року, який набрав чинності з 07.11.2015 року Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки.

Законом України «Про Національну поліцію» визначено правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Згідно з п. 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначених цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Відповідно до частини першої статті 58 Закону України «Про Національну поліцію» призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обовязків.

Відповідно до ч. 2 ст. 58 Закону України «Про Національну поліцію» особа може бути призначена на посаду в органи Національної поліції України тимчасово у випадках заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, 2) заміщення посад, призначенню на які передує укладання контракту.

З матеріалів справи видно, що 07.11.2015 року позивача наказом №105 о/с призначено на посаду підполковника поліції. В наказі було відсутнє посилання на підстави, визначені частиною другою статті 58 Закону України «Про Національну поліцію», а також не зазначено про його тимчасове призначення на посаду, тому позивач є таким, що прийнятий на службу до Національної поліції України безстроково із забезпеченням відповідних гарантій для поліцейського, визначених законом.

Однією з таких гарантій є проходження атестації щодо відповідності його займаній посаді виключно з підстав, визначених законом.

Атестація поліцейських відповідно до частини першої статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», насамперед, є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність конкретного поліцейського.

Пунктами 9 і 12 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» не передбачено проведення атестації усіх без винятку працівників поліції, які перейшли на службу в поліцію за переводом з міліції, як передумову їх прийняття на службу в Національну поліцію чи зайняття ними конкретних посад.

Частиною першою статті 57 зазначеного Закону не передбачено проходження поліцейськими планових атестацій для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

Отже, дії Національної поліції України щодо призначення і проведення атестування позивача згідно з наказом від 23 листопада 2015 року № 102 вчинені в порушення вимог статті 3 Закону України «Про Національну поліцію», не ґрунтуються на положеннях Конституції України та законів України та в порушення вимог частини першої статті 7 Закону не забезпечують дотримання прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України.

Таким чином, керуючись принципом законності в адміністративному судочинстві, колегія суддів вважає, що зазначений наказ не може розглядатися як належна правова підстава для проведення атестації позивача.

Підстави проведення атестації поліцейських в окремих випадках визначені частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію». До таких випадків віднесено: 1)призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Зазначені підстави атестації є вичерпними.

Як видно з атестаційного листа позивача, атестація позивача проводилася за відсутності посилання на будь-яку з підстав проведення атестації поліцейського, які визначені у частині другій статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

З атестаційного листа також встановлено, що позивач проходив службу в органах поліції з листопада 2015 року та у займаній посаді атестується вперше.

Тому індивідуальних підстав, визначених частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», для призначення атестації позивача станом на січень 2016 року також не було.

Крім того, колегія суддів вважає незаконним призначення проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби після призначення на посаду.

Питання, повязані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Зазначена правова позиція викладена Верховним Судом України у постанові від 17 лютого 2015 року у справі № 21-8а15 (номер рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень 42946756), яка в силу ст. 244-2 КАС України є обовязковою для судів при вирішенні аналогічних спорів.

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції Законом України «Про Національну поліцію» не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, то колегія суддів з врахуванням наведеного рішення Верховного Суду України, вважає можливим застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України «Про професійний розвиток працівників» від 12 січня 2012 року № 4312-VІ.

Відповідно до частини першої статті 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» атестації не підлягають: працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року; вагітні жінки; особи, які здійснюють догляд за дитиною віком до трьох років або дитиною-інвалідом, інвалідом дитинства; одинокі матері або одинокі батьки, які мають дітей віком до чотирнадцяти років; неповнолітні; особи, які працюють за сумісництвом.

Таким чином, оскільки позивача було призначено на посаду в поліції наказом Національної поліції України від 07 листопада 2015 року №105 о/с «По особовому складу Департаменту захисту економіки» вперше, тому він не підлягав атестації за цією посадою до 07 листопада 2016 року.

Крім того, пунктом 10 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) Інструкції № 1465 передбачено, що з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Позивач 26.02.2016 року пройшов тестування. За тестом на загальні здібності та навички набрав 35 балів з 60 можливих, за тестом на знання законодавчої бази набрав 37 балів з 60 можливих, таким чином набрав мінімально встановлені бали.

З рішення Центральної атестаційної комісії №2, оформленого протоколом ОП №15.00004273.0028633 від 02.03.2016 року, видно, що членами атестаційної комісії (у складі: голова комісії ОСОБА_4, секретар комісії ОСОБА_5, члени комісії ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8В.) було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме: декларація про доходи, послужний список (форма 1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел, та особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою атестаційної комісії поставлено на голосування рішення « 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке підтримано за результатами голосування: за - 4, проти - 0 (а.с.148). Висновок атестаційної комісії було внесено до розділу IV атестаційного листа позивача 16.03.2016 року та ознайомлено із ним позивача 24.03.2016 року.

Разом з тим, у протоколі не відображено ходу проведення співбесіди, змісту питань, які ставилися позивачу, та відповіді на них, відсутнє покликання на конкретні матеріали, на підставі яких прийняте зазначене рішення.

Колегія суддів зауважує, що ані вищезгаданий атестаційний лист, ані протокол засідання атестаційної комісії від 02.03 2016 року не містять жодних обґрунтувань висновку про невідповідність позивача займаній посаді ( а.с.148).

Із матеріалів справи видно, що позивач отримав позитивні рекомендації (про відповідність займаній посаді) безпосереднього керівника, а також задовільні оцінки за підсумками щорічних заліків із функціональної, вогневої та фізичної підготовки. Отримані позивачем бали за професійний тест та тест на загальні здібності та навички перевищують мінімальні. Також, матеріалами справи підтверджується, що під час служби позивач 14 разів заохочувався.

Таким чином, оскільки атестаційною комісією під час проведення атестування позивача не було забезпечено дотримання прав та свобод позивача, гарантованих йому пунктом першим статті 6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, то є підстави вважати, що рішення цього органу (висновок), прийняте за наслідком таких протиправних дій, є таким, що не відповідає вимогам частини другої статті 19 Конституції України, статті 3, частини першої статті 7 Закону України «Про Національну поліцію», а тому є протиправним і підлягає скасуванню.

Відтак, на думку апеляційного суду, атестування ОСОБА_9 було проведено за відсутності підстав, визначених частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію». Суду не надано доказів того, що відносно нього вирішувалося питання про призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу, про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність чи питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що проведений тест (а.с. 167) та інформація з відкритих джерел (а.с. 165-166) не є належними та допустимими доказами, так як перший не являє собою тест на поліграфі, а остання інформація спростовується позивачем і нічим не підтверджена.

Суд першої інстанції не врахував вищенаведеного та дійшов помилкового висновку про правомірність рішення (висновку) Центральної атестаційної комісії Національної поліції України від 02.03.2016 року щодо звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції.

Таким чином, мотивація та докази, наведені у апеляційній скарзі, дають адміністративному суду апеляційної інстанції підстави для постановлення висновків, які спростовують правову позицію суду першої інстанції.

Відповідно до п. 4 ст. 202 КАС України підставою для скасування постанови суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є порушення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

Керуючись ст. ст. 160 ч. 3, 195, 196, 198 п. 3, 202 п. 4, 205 ч. 2, 207, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 17 серпня 2016 року у справі №809/391/16 скасувати та прийняти нову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати протиправними дії Центральної атестаційної комісії Національної поліції України від 02.03.2016 року щодо проведення атестації відносно ОСОБА_1.

Скасувати рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії Національної поліції України від 02.03.2016 року щодо звільнення ОСОБА_1 Михайловичазі служби в поліції.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення.

На постанову може бути подано касаційну скаргу безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання нею законної сили.

Головуючий суддя Д.М.Старунський

Судді В.М. Багрій

ОСОБА_10

Постанова у повному обсязі складена 11.10.2016 року