Ухвала суду № 61961978, 04.10.2016, Вінницький апеляційний адміністративний суд

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 822/617/16

Головуючий у 1-й інстанції: Салюк П. І.

Суддя-доповідач: Ватаманюк Р.В.

04 жовтня 2016 року

м. Вінниця

Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Ватаманюка Р.В.

суддів: Мельник-Томенко Ж. М. Сторчака В. Ю. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Марцісь Ю.А.,

позивача: ОСОБА_2.,

представника відповідача: Гринишина І. П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області на постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 16 серпня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 (далі - позивач) до Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, Атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, Апеляційної атестаційної комісії Західного регіону (далі - відповідач 1, 2, 3), третя особа, ка не заявляє самостійних вимог - Хмельницька обласна організація професійної спілки атестованих працівнників органів внутрішніх справ України (далі - третя особа) про визнання протиправними, скасування висновків і наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :

Позивач в квітні 2016 року звернувся до Хмельницького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати висновок атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області від 05.02.2016 про те, що ОСОБА_2, займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

- визнати протиправним та скасувати висновок апеляційної атестаційної комісії західного регіону від 16.02.2016 про відхилення скарги ОСОБА_2 на висновок атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області від 05.02.2016;

- визнати протиправним та скасувати наказ т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області "По особовому складу" від 17.02.2016 №18 о/с в частині звільнення капітана поліції ОСОБА_2, заступника начальника Полонського відділення поліції Шепетівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, зі служби в поліції за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про національну поліцію" з 01.03.2016;

- поновити ОСОБА_2, на посаді заступника начальника Полонського відділення поліції Шепетівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області з 01.03.2016;

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області на користь ОСОБА_2 середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Постановою Хмельницького окружного адміністративного суду від 16.08.2016 адміністративний позов задоволено повністю.

Визнано протиправним та скасовано висновок атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області від 05.02.2016 про те, що ОСОБА_2, займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Визнано протиправним та скасовано висновок апеляційної атестаційної комісії західного регіону від 16.02.2016 про відхилення скарги ОСОБА_2 на висновок атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області від 05.02.2016.

Визнано протиправним та скасовано наказ т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області "По особовому складу" від 17.02.2016 №18 о/с в частині звільнення капітана поліції ОСОБА_2, заступника начальника Полонського відділення поліції Шепетівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, зі служби в поліції за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про національну поліцію" з 01.03.2016.

Поновлено ОСОБА_2, на посаді заступника начальника Полонського відділення поліції Шепетівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області з 01.03.2016.

Стягнено з Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області на користь ОСОБА_2 середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Стягнено на користь ОСОБА_2 1 102 грн. 40 коп. судових витрат за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області.

Допущено негайне виконання постанови в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді заступника начальника Полонського відділення поліції Шепетівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області та стягнення середнього грошового забезпечення за один місяць.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, відповідач 1 подав апеляційну скаргу, в якій просить суд скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким в задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Представник відповідача 1 в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримав у повному обсязі та просив колегію суддів її задовольнити.

Представник позивач заперечив проти апеляційної скарги.

Перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 195 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Судом першої інстанції встановлено, що з 11.08.2001 по 01.03.2016 ОСОБА_2 проходив службу у військах та органах внутрішніх справ України на різних посадах.

06.11.2015 позивач подав начальнику управління Міністерства внутрішніх справ України в Хмельницькій області рапорт про звільнення з органів внутрішніх справ у зв'язку переходом на службу до Національної поліції України.

06.11.2015 наказом начальника управління Міністерства внутрішніх справ України в Хмельницькій області "По особовому складу" №297 о/с згідно п.9 розділу ХІ Закону України "Про національну поліцію" та відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ ОСОБА_2 звільнено з 06.11.2015 у запас Збройних сил за пунктом 64 "з" (у зв'язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, органи виконавчої влади (установи, організації) з посади заступника начальника районного відділу - начальника міліції громадської безпеки Полонського районного відділу УМВС.

07.11.2015 наказом т.в.о начальника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області "По особовому складу" №40 о/с на підставі відповідної заяви ОСОБА_2 від 07.11.2015 відповідно до пункту 9 та 12 розділу ХІ Закону України "Про національну поліцію" ОСОБА_2, як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ України, з присвоєнням спеціального звання поліції в порядку переатестування та установленням посадового окладу згідно штатного розпису, з 07.11.2015 призначено заступником начальника Полонського відділення поліції Шепетівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, присвоєно йому спеціальне звання капітана поліції.

12.01.2016 т.в.о голови Національної поліції України видав наказ №9 "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області" та доручення №199/05/12-2016 Головному управлінню Національної поліції в Хмельницькій області ужити заходів щодо підготовки розпорядчих документів про організацію атестування поліцейських, створення атестаційних комісій, розміщення інформації про початок атестування та порядок його проходження, матеріально-технічного забезпечення процесу атестування, забезпечення належних умов зберігання матеріалів атестування, тощо.

19.02.2016 т.в.о начальника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області видав наказ №19 "Про затвердження персонального складу атестаційних комісій ГУНП в Хмельницькій області". Відповідно до витягу вказаного наказу затверджений склад атестаційної комісії №2 в кількості 6 чоловік, головою комісії є полковник поліції ОСОБА_4, головний інспектор відділу управління Департаменту кадрового забезпечення Національної поліції України. Члени комісії: ОСОБА_5, представник ГО "Хмельницький автолюбительський клуб"; ОСОБА_6, представник Ради Майдану; ОСОБА_7, представник БФ "Ксена"; секретар комісії - лейтенант поліції ОСОБА_8, командир роти №3 управління патрульної поліції в м. Львові Департаменту патрульної поліції Національної поліції України.

25.01.2016 атестаційною комісією №2 Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди прийнято рішення запросити ОСОБА_2 для проходження поліграфного опитування.

30.01.2016 згідно інформації про результати поліграфного опитування, відповідно до пункту 7.2 Інструкції по застосуванню комп'ютерних поліграфів у роботі з персоналом органів внутрішніх справ України, затвердженої наказом МВС України від 28.07.2004 №842, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 27.10.2004 за №1373/9972, орієнтована інформація яка отримується в результаті опитування з використанням поліграфа є підставою для того щоб: 1) провести службову перевірку відносно працівників органів внутрішніх справ, 2) додаткову перевірку отриманих відомостей стосовно кандидата.

Згідно додатку №1 до відомостей-протоколу засідання атестаційної комісії №2 від 05.02.2016, підставами для прийняття рішення щодо невідповідності позивача займаній посаді: "причетний до кришування".

05.02.2016 атестаційна комісія №2 Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, розглянувши атестаційний лист на ОСОБА_2, декларацію про доходи, послужний список (форма 1), інформаційну довідку та Довідку про результати перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел, заслухавши відповіді ОСОБА_2 на питання, які стосувались його професійної діяльності та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції, прийняла рішення (протокол ОП № 15.00002461.0016030) про невідповідність ОСОБА_2 займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Не погодившись із вказаним рішенням позивач подав скаргу до апеляційної атестаційної комісії Західного регіону, яка за результатом розгляду матеріалів атестації та співбесіди відхилила скаргу ОСОБА_2, мотивуючи своє рішення недостатнім рівнем його теоретичних знань, відсутністю професійних навичок та низькими показниками виконання службових обов'язків (протокол №6/16 від 16.02.2016).

17.02.2016, на підставі висновку атестаційної комісії західного регіону від 16.02.2016, т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області наказом №18 о/с "По особовому складу" звільнив ОСОБА_2 з 18.02.2016 зі служби в поліції відповідно до Закону України "Про національну поліцію" за пунктом 5 частини 1 статті 77 (через службову невідповідність).

02.03.2016 наказом т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області "По особовому складу" №31 о/с внесено часткову зміну у пункт наказу ГУНП "По особовому складу" від 17.02.2016 №18 о/с, а саме: "вважати капітана поліції ОСОБА_2, заступника начальника Полонського відділення поліції Шепетівського відділу поліції ГУНП, звільненим з 01.03.2016". Підставою винесення вказаного наказу слугував листок звільнення від службових обов'язків через тимчасову непрацездатність ОСОБА_2 №16 від 10.02.2016.

Не погодившись з висновками атестаційної комісії та наказом про звільнення, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції виходив з того, що оскаржувані рішення відповідачів прийняті за відсутності правових підстав та дотримання вимог Закону України "Про Національну поліцію", тому підлягають скасуванню.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, з таких підстав.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом України Про Національну поліцію №580-VIІI від 02.07.2015 (далі Закон №580-VIІI), який набув чинності 07.11.2015.

Пунктом 8 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону №580-VIІI вказано, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Згідно з пунктом 9 розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону №580-VIII працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначених цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Статтею 58 Закону № 580-VIІI визначено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Відповідно до частини 1 статті 57 Закону № 580-VІІІ, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 цієї статті передбачено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Таким чином, вказані підстави для проведення атестування є вичерпними.

При цьому, кожна із зазначених обставин повинна бути пов'язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як неналежне виконання службових обов'язків, в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Як встановлено судом, підстави, зазначені у частині 2 статті 57 Закону № 580-VIII, для призначення та проведення атестації позивача, переведеного на службу в поліцію відповідно до пункту 9 та 12 розділу ХІ (Прикінцеві та перехідні положення) Закону № 580-VIII відсутні. Відповідачем не надані суду докази того, що відносно позивача вирішувалося питання про призначення на вищу посаду, про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність чи питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, які відповідно до Закону є підставою для атестування.

При цьому, згідно ч. 5 ст. 57 Закону № 580-VIII порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри визначено Інструкцією, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 №1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 за № 1445/27890 (далі Інструкція №1465).

Рішення про проведення атестування та про строки, у які проводиться атестування, приймає Голова Національної поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами (пункт 4 розділу 1 Інструкції № 1465).

Таким чином, судом першої інстанції вірно зазначено, що посилання відповідача 1 на самостійне прийняття позивачем рішення про проходження атестування, як підстави для призначення атестування відповідачем 1 безпідставне, оскільки прийняття рішення про проведення атестування поліцейських належить до виключної компетенції керівника органу поліції, який призначає їх на посади.

Тому, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що підстави для атестування позивача, переведеного на службу в поліцію відповідно до пункту 9 розділу ХІ (Прикінцеві та перехідні положення) Закону № 580-VIII, на підставі наказу від 12.01.2016 № 9 відсутні, тому дії відповідача щодо проведення його атестування є протиправними.

З урахуванням зазначеного суд вважає, що проведення атестування позивача здійснено неправомірно, без наявності визначених законом підстав на його проведення.

За таких обставин всі послідуючі дії щодо позивача - проведення атестації, звільнення його з поліції за наслідками атестації, є протиправними, оскільки вчинялись на підставі і внаслідок неправомірного застосування вимог ст. 57 Закону України №580-VІІІ.

При цьому апеляційний суд, з врахуванням встановленого факту протиправності проведення атестації, не вважає за необхідне надавати оцінку правомірності висновків атестаційних комісії щодо позивача, оскільки такі зроблені з порушенням наведених норм закону.

Перевіряючи правомірність задоволення судом першої інстанції вимоги про відшкодування середнього заробітку за час вимушеного прогулу, апеляційний суд виходить з такого.

Статтею 235 КЗпП України визначено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Таким чином суд першої інстанції правильно задовольнив вимогу позивача про стягнення з ГУ НП в Хмельницькій області грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

При цьому апеляційний суд вказує на правову позицію Верховного Суду України викладену у Постанові від 14.01.2014 №21-395а13, відповідно до якої, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, суд має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у порядку.

З врахуванням наданої на вимогу апеляційного суду відповідачем довідки, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача з 2.03.2016 по 04.10.2016 складає 30 998,70 грн., і саме в такому розмірі він підлягає стягненню на користь позивача.

Враховуючи вищенаведене колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що дії відповідачів щодо призначення та проведення атестування позивача відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області 12.01.2016 №9 вчинені з порушенням вимог Закону № 580-VIII та Інструкції № 1465, а тому він підлягає скасуванню, а позивач поновленню на посаді з нарахуванням та виплатою йому середнього грошового утримання за час вимушеного прогулу. Також суд першої інстанції правомірно скасував рішення відповідачів 2,3.

На підставі викладеного суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку щодо задоволення адміністративного позову повністю.

Оскільки доводи апеляційної скарги відповідача 1 не ґрунтуються на вимогах законодавства та не спростовують висновків суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, та ухвалив судове рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 198 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін.

Відповідно до ст. 200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд

У Х В А Л И В :

апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області залишити без задоволення, а постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 16 серпня 2016 року - без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст. 212 КАС України.

Ухвала суду складена в повному обсязі 11 жовтня 2016 року.

Головуючий Ватаманюк Р.В. Судді Мельник-Томенко Ж. М. Сторчак В. Ю.