Ухвала суду № 61939515, 04.10.2016, Житомирський апеляційний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

__________

10002, м-н Путятинський, 3/65, телефон/факс: (0412) 481-604, 481-637 e-mail: inbox@apladm.zt.court.gov.ua

Головуючий у 1-й інстанції: Сало А.Б.

Суддя-доповідач:ОСОБА_1

УХВАЛА

іменем України

"04" жовтня 2016 р. Справа № 817/449/16

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Майора Г.І.

суддів: Бучик А.Ю.

ОСОБА_2,

за участю секретаря судового засідання Витрикузи В.П.,

позивача буби О.А., представника позивача ОСОБА_3, представника відповідача ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Рівненській області на постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "09" червня 2016 р. у справі за позовом ОСОБА_5 до Головного управління Національної поліції в Рівненській області про визнання нечинним наказу, поновлення на роботі,

ВСТАНОВИВ:

У березні 2016 року позивач звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Рівненській області про визнання протиправним та скасування наказу ГУ НП у Рівненській області № 28 о/с від 29.02. 2016 року про звільнення зі служби в поліції лейтенанта поліції ОСОБА_5 - старшого оперуповноваженого (відділу боротьби зі злочинами, повязаними з торгівлею людьми) кримінальної поліції Головного управління Національної поліції у Рівненській області у запас Збройних Сил (з постановкою на військовий облік) за п.5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію», поновити ОСОБА_5 на займаній посаді та стягнути грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Постановою Рівненського окружного адміністративного суду від 09.06.2016 позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного Управління Національної поліції в Рівненській області №28/о/с від 29.02.2016 про звільнення зі служби в поліції лейтенанта поліції ОСОБА_5 - старшого оперуповноваженого (відділу боротьби зі злочинами, пов'язаними з торгівлею людьми) кримінальної поліції Головного Управління Національної поліції в Рівненській області у запас Збройних Сил (з постановкою на військовий облік) за пунктом 5 (через службову невідповідність) ч.1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію".

Поновлено ОСОБА_5 на посаді старшого оперуповноваженого (відділу боротьби зі злочинами, пов'язаними з торгівлею людьми) кримінальної поліції Головного Управління Національної поліції в Рівненській області з 29.02.2016.

Стягнуто з Головного Управління Національної поліції в Рівненській області на користь ОСОБА_5 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі 14 520,03 грн.

Постанову в частині поновлення ОСОБА_5А на посаді старшого оперуповноваженого (відділу боротьби зі злочинами, пов'язаними з торгівлею людьми) кримінальної поліції Головного Управління Національної поліції в Рівненській області та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми платежу з один місяць в сумі 4400 грн. 00 коп. (сума без сплати податків та інших обовязкових платежів, які підлягають стягненню під час виплати даної суми працівнику) допустити до негайного виконання.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Головне управління Національної поліції в Рівненській області звернулося до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати вищевказане рішення та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю. В апеляційній скарзі відповідач посилається на незаконність, необєктивність та необґрунтованість оскаржуваного рішення, порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що є підставою для скасування постанови суду першої інстанції.

Відповідно до ч.1 ст.195 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В судовому засіданні представник відповідача доводи апеляційної скарги підтримала у повному обсязі.

Представник позивача в засіданні суду заперечив проти доводів апеляційної скарги. Вважає, що постанова суду першої інстанції є законною та обґрунтованою, а тому просив залишити її без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши матеріали справи, дослідивши доводи апеляційної скарги та правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального законодавства, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Судом встановлено, що ОСОБА_5 перебував на службі в органах МВС України на різних посадах з 30.09. 2013 року по 06.11.215 року. Наказом від 06.11. 2015 року № 378 о/с ОСОБА_5 звільнено з органів внутрішніх справ у запас з 06.11.2015 року за п. 64 «з» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом ОВС (у зв'язку з переходом у встановленому порядку на службу в іншу установу), про що свідчить його послужний список (а.с. 42-45).

Відповідно до витягу з наказу від 07.11. 2015 року № 24 о/с ОСОБА_3 (М-203481) призначено з 07.11. 2015 року старшим оперуповноваженим (відділу боротьби зі злочинами, повязаними з торгівлею людьми) кримінальної поліції Головного управління Національної поліції у Рівненській області, присвоївши йому спеціальне звання лейтенант поліції (а.с. 38). Як свідчить даний наказ, призначення позивача на службу в поліції здійснено відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціального звання поліції в порядку переатестування та установленням посадового окладу згідно штатного розпису.

Підстава вказаного наказу була заява позивача від 07.11. 2015 року про прийняття на службу до поліції (а.с. 39)

Разом з тим, згідно з наказом т.в.о. начальника ГУ НП у Рівненській області від 29.02. 2016 року № 28 о/с лейтенанта поліції ОСОБА_5, старшого оперуповноваженого (відділу боротьби зі злочинами, повязаними з торгівлею людьми) кримінальної поліції Головного управління Національної поліції у Рівненській області, звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність) (а.с. 40). Підставою такого звільнення слугував висновок Апеляційної атестаційної комісії від 24.02. 2016 року.

Надаючи правову оцінку правомірності звільнення позивача зі служби в поліції, суд приходить до таких висновків.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом України «Про Національну поліцію», який набув чинності з 07.11. 2015 року.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про Національну поліцію» Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки.

Згідно з пунктом 9 розділу XI Прикінцевих та Перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Пункт 10 Розділу XI Прикінцевих та Перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» встановлює, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Наведені правові норми вказують, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Відповідно до статті 47 вищевказаного Закону призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

Статтею 58 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_5 з 07.11. 2015 року призначений старшим оперуповноваженим (відділу боротьби зі злочинами, повязаними з торгівлею людьми) кримінальної поліції Головного управління Національної поліції у Рівненській області з присвоєнням спеціального звання лейтенант поліції згідно відповідного наказу від 07.11. 2015 року № 24 о/с (а.с. 38).

Отже, позивач був прийнятий на службу в поліції на постійній основі, за його згодою та без проходження конкурсу.

Відповідно до частини першої статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частина друга статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» визначає правові підстави, за яких проводиться атестування поліцейських, а саме:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування поліцейських містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі - Інструкція №1465), зокрема, її пункт 3 розділу І.

Відповідно до частини третьої статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частина четверта статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Згідно з частиною п'ятою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, суд вважає, що проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби. Водночас метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі № 21-13а14.

Відповідно до пунктів 4 та 5 розділу І Інструкції № 1465 рішення про проведення атестування та про строки, у які проводиться атестування, приймає Голова Національної поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Згідно з пунктом 1 розділу IV Інструкції №1465 організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають створення атестаційних комісій; складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню; визначення дати, часу і місця проведення засідання комісії; розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційної комісії; доведення до поліцейських інформації про проведення атестування, у тому числі шляхом розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції інформації про час та місце проведення атестування.

З матеріалів справи убачається, що т.в.о. начальника ГУ НП у Рівненській області був виданий наказ від 26.01. 2016 року № 16 про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції у Рівненській області (а.с. 46), а наказами від 08.02. 2016 року № 23 та від 12.02. 2016 року № 25 був затверджений персональний склад атестаційних комісій Головного управління Національної поліції у Рівненській області (а.с. 59-66).

Відповідно до пункту 3 розділу ІІ Інструкції №1456 до складу атестаційних комісій входять: голова комісії та секретар комісії, які визначаються керівником органу поліції за погодженням із Головою Національної поліції України.

Як передбачає пункт 4 розділу ІІ Інструкції №1456, до зазначених вище атестаційних комісій можуть бути включені працівники підрозділів кадрового забезпечення, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, практичної психології та інші працівники апарату Національної поліції України чи органу поліції, а також за згодою народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисних організацій, представники проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації.

Кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди.

Зокрема, як свідчать матеріали справи, персональний склад Атестаційної комісії № 5 ГУ НП у Рівненській області згідно з наказом від 08.02.2016 року № 23 (із змінами, внесеними наказом ГУ НП у Рівненській області від 12.02. 2016 року № 25) затверджено у такому вигляді: голова комісії - підполковник поліції ОСОБА_6, секретар комісії - лейтенант поліції ОСОБА_7 та члени комісії підполковник поліції ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 (за згодою) (а.с. 62-63, 66).

Порядок підготовки та проведення атестування визначений розділом IV Інструкції № 1465 та включає в себе такі етапи: складення атестаційних листів, проведення тестування поліцейського та проходження співбесіди поліцейського з атестаційною комісією.

Згідно з пунктом 8 розділу IV Інструкції №1465 в атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується:

1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками;

2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення;

3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою;

4) володіння іноземними мовами;

5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів;

6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби;

7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці;

8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого;

9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Пункт 9 розділу IV Інструкції №1465 передбачає, що прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає;

2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Як встановлено судом, за змістом атестаційного листа, складеного на позивача ОСОБА_5, останній характеризується виключно з позитивної сторони як дисциплінований, відповідальний працівник, який знає функціональні обов'язки, законодавство та інші нормативні акти, що регламентують діяльність Національної поліції. Покладені завдання виконує якісно та постійно працює над вдосконаленням свого освітнього та кваліфікаційного рівня. Фізично розвинутий, в стройовому відношенні підтягнутий, матеріальну частину табельної та вогнепальної зброї та правила її застосування знає і вміло володіє нею. За висновком прямого керівника ОСОБА_5 займаній посаді відповідає (а.с. 47).

Відповідно до пункту 10 розділу IV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Максимальна кількість балів, яку може набрати поліцейський за результатами проходження двох тестувань, - 120, які враховуються рівними частинами (50 % - тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) та 50 % - тестування на загальні здібності та навички) (пункт 18 розділу V Інструкції №1465).

Як свідчить інформація, занесена до розділу ІІІ атестаційного листа, ОСОБА_5 за результатами проведеного тестування на загальні здібності та навички набрав 48 бал з 60 можливих, за тестом на знання законодавчої бази набрав 29 балів з 60 можливих.

Відповідно до пунктів 11, 12 розділу IV Інструкції №1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Пунктом 15 розділу IV Інструкції №1465 передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає;

2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з пунктами 20-25 розділу IV Інструкції №1465 усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії. За результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції. Поліцейський, який атестувався, ознайомлюється з висновком атестування, зазначає дату та підпис.

З протоколу Атестаційної комісії №5 ГУ НП у Рівненській області ОП № 15.00003288.0019792 від 16.02. 2016 року вбачається, що членами атестаційної комісії під час проведення тестування було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, зібрані на ОСОБА_5, а саме: декларацію про доходи; послужний список; інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України «Про очищення влади»; інформацію з відкритих джерел. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення комісією прийнято рішення (за - 5, проти - 2, утримались - 0 ), що ОСОБА_5 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с. 48).

З протоколу Апеляційної атестаційної комісії Західного регіону № 3 ОП № 15.00003899.0019792 від 24.02. 2016 року вбачається, що членами апеляційної атестаційної комісії під час розгляду скарги позивача було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, зібрані на ОСОБА_5, а саме: декларацію про доходи; послужний список; інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України «Про очищення влади»; інформацію з відкритих джерел. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення комісією прийнято рішення (за - 5, проти - 1, утримались - 1 ), відхилити скаргу ОСОБА_5, виходячи з того, що позивач не викликає довіри, має низьку мотивацію та не готовий до змін (а.с. 49).

На думку суду, висновок Атестаційної комісії № 5 ГУ НП у Рівненській області про невідповідність займаній посаді ОСОБА_5, висновок Апеляційної атестаційної комісії Західного регіону № 3 про відхилення скарги та, як наслідок, про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність не відповідає фактичним обставинам справи, є необґрунтованими та безпідставними з огляду на таке.

Згідно матеріалів, які були досліджені атестаційними комісіями, ОСОБА_5 характеризується виключно з позитивної сторони, за висновками безпосереднього керівника займаній посаді відповідає, по інформативних довідках за період служби в міліції мав одне стягнення, яке на час проведення атестації знято, рівень професійної та фізичної підготовки задовільний, за результатами перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», до ОСОБА_5 заборони, передбачені частинами третьою та четвертою статті 1 цього Закону, не застосовуються (а.с. 45, 50, 51, 57, 58).

Згідно з пунктом 16 розділу IV Інструкції №1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Отже, вирішуючи питання відповідності поліцейського займаній посаді за наслідками атестування атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх критеріїв, визначених пунктом 16 розділу IV Інструкції №1465.

Проте, в рішенні Атестаційної комісії № 5 ГУ НП у Рівненській області та рішенні Апеляційної атестаційної комісії Західного регіону № 3 не вказано, з яких підстав комісії дійшла висновку, що ОСОБА_5 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, якими критеріями вони керувалися, приймаючи такі рішення.

Протокол Атестаційної комісії № 5 ГУ НП у Рівненській області та Апеляційної атестаційної комісії Західного регіону № 3 не містить чіткого переліку запитань, які ставились позивачу під час проходження ним співбесіди, та відповідей на них.

Водночас судом встановлено, що позивач тривалий термін прослужив в органах внутрішніх справ, має задовільні показники в роботі, характеризується виключно з позитивної сторони, підвищує свій кваліфікаційний рівень.

Відповідно до пункту 1 розділу І Інструкції №1465 метою атестування поліцейських є оцінка їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Отже, при атестуванні поліцейського повинні повно і всебічно враховуватись усі його ділові, професійні, особисті якості, освітній та кваліфікаційний рівні, а також можливість перебування поліцейського на службі в поліції.

Крім того, як зазначено вище, атестація поліцейських проводиться лише в разі наявності підстав, передбачених частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» та пунктом 3 розділу І Інструкції №1465.

Водночас відповідач не довів суду правомірність проведення атестації ОСОБА_5 та наявність законодавчо визначених підстав для її проведення. При цьому суд враховує, що будь-яких ознак невідповідності даного поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби, внаслідок чого ОСОБА_5 підлягав атестації з питань відповідності займаній посаді, судом не встановлено. Крім того, будь-яких даних на підтвердження факту переміщення ОСОБА_5 на вищу посаду без проведення конкурсу, внаслідок чого останній підлягав атестації, судом не зібрано.

З врахуванням вищевикладеного, суд дійшов висновку, що рішення Атестаційної комісії № 5 ГУ НП у Рівненській області про невідповідність ОСОБА_5 займаній посаді та рішення Апеляційної атестаційної комісії Західного регіону № 3 про відхилення скарги позивача є необґрунтованими та безпідставними, оскільки відповідачем не доведено суду відсутність у позивача належного рівня професійних, ділових та особистих якостей для виконання покладених обов'язків по службі, неможливості залишення позивача на службі в поліції та необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення.

Згідно з пунктом 28 розділу IV Інструкції №1465 керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Оскільки суд дійшов висновку про необґрунтованість висновку Атестаційної комісії № 5 ГУ НП у Рівненській області про невідповідність позивача займаній посаді та висновку Апеляційної атестаційної комісії Західного регіону № 3 про відхилення скарги ОСОБА_5, то наказ ГУ НП у Рівненській області «По особовому складу» від 29.02. 2016 року № 28 о/с, яким реалізовано висновки атестації в частині звільнення ОСОБА_5 із займаної посаді зі служби в поліції, підлягає скасуванню як протиправний, а позивач поновленню на посаді старшого оперуповноваженого (відділу боротьби зі злочинами, повязаними з торгівлею людьми) кримінальної поліції Головного управління Національної поліції у Рівненській області.

Суд вважає помилковим посилання відповідача на виключні дискреційні повноваження атестаційної комісії щодо прийняття рішення за наслідками атестації та втручання суду в дискрецію комісії в разі надання правової оцінки прийнятого нею рішення.

Дискреційні повноваження полягають у виборі одного з юридично допустимих рішень, що кореспондується з конституційним принципом, закріпленим в статті 19 Конституції України, відповідно до якого, орган державної влади зобов'язаний діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

У рішенні суду першої інстанції відсутній висновок про відповідність позивача займаній посаді, а дії суду по дослідженню атестаційного листа та матеріалів, які характеризують позивача під час вирішення спорів щодо проходження публічної служби з огляду на приписи статей 11,69,138 КАС України є прямим обов'язком суду.

Завданням суду є перевірка відповідності прийнятого суб'єктом владних повноважень рішення критеріям правомірності, що визначені у статті 2 КАС України.

Згідно з статтею 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

За таких обставин, позовна вимога ОСОБА_5 про стягнення з ГУ Національної поліції в Рівненській області грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу також підлягає до задоволення.

Обчислення середньої заробітної плати, зокрема, у випадку вимушеного прогулу визначений Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року (далі Порядок №100).

Відповідно до абз.3 п.2 даного Порядку в усіх інших випадках збереження середньої заробітної плати (в т.ч. у випадку вимушеного прогулу) середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

В силу вимог п.1.7 Інструкції №499 при виплаті особі рядового чи начальницького складу грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

З довідки ГУ НП у Рівненській області № 538/29/03-2016 від 05.04.2016 року (а.с. 41) слідує, що середньомісячний розмір грошового забезпечення позивача становить 4400,00 грн. При цьому середньоденний заробіток позивача за 1 день складає 146,67 грн. Таким чином, грошове забезпечення за час вимушеного прогулу становить 14520,03 грн. (146,67 грн. х 99 календарних днів вимушеного прогулу).

Відповідно до вимог ч.1 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Відповідно до ч.3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Зважаючи на встановлені у справі обставини, а також враховуючи приписи чинного законодавства, яке регулює спірні відносини, колегія суддів уважає, що суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про задоволення позову.

Відповідно до статті 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Доводи апеляційної скарги не спростовують законність та обґрунтованість постанови суду першої інстанції. Постанова суду першої інстанції прийнята з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів уважає, що постанова суду першої інстанції є законною та обґрунтованою, відповідає матеріалам справи та чинному законодавству, а підстави для задоволення апеляційної скарги Головного управління Національної поліції в Рівненській області відсутні.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Рівненській області залишити без задоволення, постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "09" червня 2016 р. без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Г.І. Майор

судді: А.Ю.Бучик

ОСОБА_2

Повний текст cудового рішення виготовлено "10" жовтня 2016 р.

Роздруковано та надіслано:р.л.п.

1- в справу:

2 - позивачу/позивачам: ОСОБА_5 АДРЕСА_1,33028

3-представник позивача ОСОБА_3 вул.С.Петлюри,14/оф.86,м.Рівне

4- відповідачу/відповідачам: Головне управління Національної поліції в Рівненській області вул.Хвильового,2,м.Рівне,33028

4-третій особі: - ,