Постанова № 61939135, 05.10.2016, Харківський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 жовтня 2016 р. Справа № 820/3945/16Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Калитки О. М.

Суддів: Бондара В.О. , П'янової Я.В.

за участю секретаря судового засідання Струкової Н.В.,

за участю представника позивача ОСОБА_1,

за участю представника відповідача Блудової О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 11.08.2016р. по справі № 820/3945/16

за позовом ОСОБА_3

до Головного управління Національної поліції в Харківській області , Атестаційної комісії № 9 Головного управління Національної поліції в Харківській області

про скасування рішення та поновлення на посаді,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, ОСОБА_3, звернувся до Атестаційної комісії №9 Головного управління Національної поліції в Харківській області, Головного управління Національної поліції в Харківській області, в якому просив суд:

- скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії №9 ГУ НП в Харківській області від 01.07.2016 р., де зазначено в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії атестаційного листа), а саме: "не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність";

- скасувати наказ №230 о/с від 15.07.2016 р. т.в.о. начальника ГУ НП в Харківські області генерала поліції третього рангу Дмитрієва А.А. в частині звільнення майора поліції ОСОБА_3 з посади начальника сектору реагування патрульної поліції Балаклійського відділу поліції ГУ НП в Харківській області через службову невідповідність;

- поновити ОСОБА_3 на службі в поліції на посаді начальника сектору реагування патрульної поліції Балаклійського відділу поліції ГУ НП в Харківській області зі спеціальним званням - майора поліції;

- зобов'язати ГУ НП в Харківській області нарахувати та виплатити ОСОБА_3 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позову позивач посилався на те, що відповідно до вимог чинного законодавства позивачем було пройдено всі етапи атестування, 04.07.2016 р. його було ознайомлено зі змістом атестаційного листа та висновком атестаційної комісії, відповідно до якого щодо нього прийнято висновок: «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність». Із даним висновком позивач не погоджується, вважає його таким, що не відповідає дійсності, а тому протиправним. У зв'язку з наведеним позивач вважає, що наказ про звільнення його через службову невідповідність від 15.07.2016 р. є незаконним.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 11.08.2016 року у справі № 820/3945/16 відмовлено в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_3 до Атестаційної комісії № 9 Головного управління Національної поліції в Харківській області, Головного управління Національної поліції в Харківській області про скасування рішення та поновлення на посаді.

Позивач не погодився із рішенням суду та подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, просив суд скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги.

Представник позивача в судовому засіданні судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримав, просив суд скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги.

Представник відповідачів в судовому засіданні проти вимог апеляційної скарги заперечував, просив суд вимоги апеляційної скарги залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, представника позивача, представник відповідачів, представників третьої особи, перевіривши рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги відповідно до ст. 195 Кодексу адміністративного судочинства України, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та знайшло своє підтвердження під час апеляційного розгляду, ОСОБА_3 проходив службу в органах внутрішніх справ з серпня 14.08.2000 р. по 06.11.2015 р. З 07.11.2015 р. прийнятий на службу до Національної поліції, згідно до наказу відповідача-2 від 07.11.2015 р. № 15 о/с.

Відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, ОСОБА_3 було пройдено атестування.

За результатом засідання атестаційної комісії було складено протокол від 01.07.2016 року № 15.00006926.0033792, зі змісту якого вбачається, що в атестаційному листі щодо майора поліції ОСОБА_3 зроблено висновок, що він займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Із вказаним висновком позивач був ознайомлений 04.07.2016 року, що підтверджується його підписом в атестаційному листі.

Правом на оскарження висновку до Апеляційної атестаційної комісії позивач не скористався.

Наказом т.в.о. начальника ГУ НП в Харківській області від 15.07.2016 року № 230 о/с відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» майора поліції ОСОБА_3 звільнено зі служби в поліції за ст. 77, ч. 1, п. 5 (через службову відповідність) з 15.07.2016 р.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що атестування ОСОБА_3 було проведене у межах наданих атестаційним комісіям повноважень та у спосіб, який передбачений Інструкцією, що в свою чергу спростовує твердження позивача про порушення його прав під час проведення атестування.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком виходячи з наступного.

Частиною 1 статті 1 Закону України "Про Національну поліцію" встановлено, Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

За визначенням статті 3 Закону України "Про Національну поліцію", у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Пунктами 9, 10 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Положеннями п.п.9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на визначення щодо відповідності посаді, як під час прийняття, так і після прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

З аналізу вищенаведених норм вбачається, що законодавцем передбачена альтернатива вибору для працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, а саме: прийняття на службу за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Умовами для прийняття працівників міліції на службу в поліцію є бажання проходити службу в поліції та відповідність вимогам до поліцейських, визначених Законом України «Про Національну поліцію».

При цьому, реалізація цих умов відбувається у визначений Законом строк: упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону (в період з 07 серпня 2015 року по 07 листопада 2015 року) та шляхом видання наказу про призначення за згодою особи або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими.

Таким чином, вищезазначені норми розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» не передбачають проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

Згідно ч.1 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 ст.57 вказаного Закону визначено вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських, до яких належить призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Прийняття рішення про проведення атестування поліцейських з інших підстав, ніж зазначені у ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», законом не передбачено.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, котра затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі по тексту - Інструкція), зокрема її пункт 3 розділу І.

Відповідно до частини третьої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частина четверта статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Згідно з частиною п'ятою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

З вищезазначеними нормами Закону України «Про Національну поліцію» кореспондуються положення Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України №1465 від 17.11.2015.

Відповідно до пп.2 п.1 розділу IV Інструкції про проведення атестування поліцейських організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають, серед іншого, складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені Законом України «Про Національну поліцію».

При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене вище узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 244-2 Кодексу адміністративного судочинства України висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 237 цього Кодексу, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права.

Як свідчать матеріали справи, наказом ГУ Національної поліції в Харківській області від 12.02.20156 року № 102 та від 21.06.2016 року № 598 відповідно до вимог Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, зареєстрована Мінюстом України 18.11.2015 року за № 1445/27890 (далі - Інструкція) прийняте рішення про організацію проведення атестування поліцейських ГУ НП в Харківській області та затверджено персональний склад атестаційних комісій .

Разом з цим, відповідачем не доведено, що ОСОБА_3 підлягав атестації та включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки не наведено підстав для проведення атестації позивача, що передбачені ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію».

Також, відповідачем не надано належних та допустимих доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду чи переміщений на нижчу посаду, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності, а тому рішення про призначення атестації позивача без наявності законодавчо визначених підстав (призначення позивача на вищу посаду або переведення на нижчу посаду, дисциплінарного провадження) є таким, що суперечить вимогам чинного законодавства та порушує права позивача.

Відповідно до частини 1 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи наведене , колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_3 не підлягав атестації.

Таким чином, при проведенні атестування позивача не були дотриманні вимоги Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, у зв'язку з чим висновки атестаційної комісії, викладені в протоколі №15.00006926.0033792 від 01.07.2016р. не можуть бути підставами для звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність за п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію».

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, наказ №230 о/с від 15.07.2016 р. був прийнятий під час тимчасової непрацездадності ОСОБА_3 з 01.07.2016 року по 17.07.2016 року, що підтверджується довідкою про тимчасову непрацездадність поліцейського №2189.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Як вбачається з ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що наказ №230 о/с від 15.07.2016 р. т.в.о. начальника ГУ НП в Харківські області генерала поліції третього рангу Дмитрієва А.А. в частині звільнення майора поліції ОСОБА_3 з посади начальника сектору реагування патрульної поліції Балаклійського відділу поліції ГУ НП в Харківській області є протиправним та підлягає скасуванню.

Статтею 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Статтею 159 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

З огляду на встановлені обставини та викладені висновки, колегія суддів вважає оскаржувану постанову суду першої інстанції ухваленою з порушенням вищеназваної правової норми, що призвело до неправильного вирішення справи.

Відповідно до п. 4 ст. 202 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є порушення норм матеріального чи процесуального права, які призвели до неправильного вирішення питання.

Відповідно до ч. 2 ст. 205 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги може своєю постановою змінити постанову суду першої інстанції або прийняти нову постанову, якими суд апеляційної інстанції задовольняє або не задовольняє позовні вимоги.

Керуючись ст. ст. 160, 167, 195, 196, п. 3 ч. 1 ст. 198, п. 4 ст. 202, ч. 2 ст. 205, ст. 207, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 11.08.2016р.по справі № 820/3945/16 скасувати.

Прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції в Харківській області, Атестаційної комісії № 9 Головного управління Національної поліції в Харківській області про скасування рішення та поновлення на посаді.

Скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії №9 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 01.07.2016р., де зазначено в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії атестаційного листа), а саме: "не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність".

Скасувати наказ №230 о/с від 15.07.2016 р. т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Харківській області генерала поліції третього рангу Дмитрієва А.А. в частині звільнення майора поліції ОСОБА_3 з посади начальника сектору реагування патрульної поліції Балаклійського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області через службову невідповідність.

Поновити ОСОБА_3 на службі в поліції на посаді начальника сектору реагування патрульної поліції Балаклійського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області зі спеціальним званням - майора поліції.

Зобов'язати Головне управління Національної поліції в Харківській області нарахувати та виплатити ОСОБА_3 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 17089,60 грн.

Звернути постанову до негайного виконання в частині поновлення ОСОБА_3 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання постанови у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя (підпис)Калитка О.М.Судді(підпис) (підпис) Бондар В.О. Пянова Я.В. Повний текст постанови виготовлений 07.10.2016 р.