Ухвала суду № 61907969, 05.10.2016, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 жовтня 2016 р.м.ОдесаСправа № 821/821/16

Категорія: 12.2 Головуючий в 1 інстанції: Бездрабко О.І.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Крусяна А.В.,

суддів Вербицької Н.В., Джабурія О.В.,

за участю секретаря Сємак О.В.,

представника позивача ОСОБА_1, представника Національної поліції України Панчошака О.Д.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Національної поліції України на постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 26 липня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії №2 Національної поліції України, Центральної апеляційної атестаційної комісії №1 Національної поліції України про визнання протиправними та скасування рішень, -

В С Т А Н О В И В:

25.03.2016р. ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом до Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії №2 Національної поліції України, Центральної апеляційної атестаційної комісії №1 Національної поліції України про визнання протиправним та скасування рішення Центральної атестаційної комісії №2 Національної поліції України, оформлене протоколом ОП №15.00004273.0028642 від 02.03.2016р., в частині висновку про невідповідність його займаній посаді та звільненні зі служби в поліції через службову невідповідність; визнання протиправним та скасування рішення Центрального апеляційної атестаційної комісії №1 Національно поліції України, оформлене протоколом ОП № 15.00004740.0028642 від 16.03.2016р., в частині висновку про відхилення його скарги.

Постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 26.07.2016р. позов задоволений.

Не погоджуючись з вказаним судовим рішення, Національна поліція України подала апеляційну скаргу, в якій посилається на помилкове застосування судом вимог законодавства, внаслідок чого просить рішення суду скасувати та прийняти нове про відмову у задоволенні позовних вимог.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість постанови суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона задоволенню не підлягає.

Судом першої інстанції встановлено, що наказом Національної поліції України від 07.11.2015р. №105 о/с "По особовому складу Департаменту захисту економіки" відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" призначено тих, що прибули з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та установленням посадових окладів згідно зі штатним розписом із 07 листопада 2015 року: по управлінню захисту економіки в Херсонській області - ОСОБА_3 (М-251025), який мав спеціальне звання "майор міліції", заступником начальника управління - начальником відділу, присвоївши йому спеціальне звання "майор поліції". /т.2 а.с.61/

Наказом Національної поліції України від 20.11.2015р. №210 о/с "Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м.Києві" з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівня, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, на підставі статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" та згідно з вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015р. №1465, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015року №1445/27890, наказано провести атестування поліцейських апарату Національної поліції України, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи "Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України", головних управлінь Національної поліції в Київській області та м.Києві, центральною атестаційною комісією та створено центральну атестаційну комісію, а наказом Національної поліції України від 02.12.2015р. №134 "Про затвердження персонального складу центральної атестаційної комісії Національної поліції України" затверджено її персональний склад. /т.2 а.с.62-72/

Крім того, наказом Національної поліції України від 18.12.2015р. №179 "Про створення в Національній поліції апеляційних комісій" створено центральну апеляційну атестаційну комісію №1 та апеляційну атестаційну комісію Північного регіону №1, а наказом від 21.12.2015р. №191 затверджено їх персональний склад.

В подальшому, наказами Національної поліції України від 22.12.2015р. №195, від 28.12.2015р. №216, від 29.12.2015р. №221, від 18.01.2016р. №38 вносилися зміни до персонального складу центральної атестаційної комісії Національної поліції України, апеляційних атестаційних комісій, створено центральні атестаційні комісії Національної поліції України №№ 2, 3 та затверджено їх персональний склад.

26.02.2016р. першим заступником начальника Департаменту захисту економіки Національної поліції складений атестаційний лист на ОСОБА_3, в якому позивач характеризується з позитивної сторони. /т.2 а.с.73-74/

Згідно з протоколом від 02.03.2016р. ОП №15.00004273.0028642 Центральною атестаційною комісією №2 Національної поліції України за результатами атестування ОСОБА_3 прийнято висновок про те, що він займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. /т.2 а.с.108/

У додатку №1 до протоколу засідання Центральної атестаційної комісії №2 Національної поліції України у графі "підстави для прийняття рішення щодо невідповідності займаній посаді і звільнення особи зі служби" стосовно ОСОБА_3 зазначено наступне: "під час співбесіди виявив пасивну життєву та службову позицію, не вболіває за справи та матеріали, не цікавиться кінцевим результатом, до своїх обов'язків ставиться формально, не зміг навести жодного суттєвого досягнення за весь період служби в МВС, байдуже ставиться до реформи, не зацікавлений у її втіленні".

Не погоджуючись з висновком Центральної атестаційної комісії №2 Національної поліції України, позивач оскаржив його до Центральної апеляційної атестаційної комісії №1 Національної поліції України.

Відповідно до протоколу від 16.03.2016р. ОП №15.00004740.0028642 Центральною апеляційною атестаційною комісією №1 Національної поліції України розглянуто скаргу позивача на рішення Центральної атестаційної комісії №2 Національної поліції України та прийнято рішення про відхилення скарги. Мотивом зазначено те, що ОСОБА_3 "не викликає жодної довіри, говорив неправду в явних речах, які при цьому ж перевірялися комісією, не компетентний в роботі, не має досягнень значних і не значних, збрехав і заплутався, коли пояснював заповнення в декларації, не зацікавлений у втіленні реформ". /т.2 а.с.109/

Не погоджуючись з ухваленими рішеннями позивач звернувся з даним позовом до суду.

Апелянт посилається на те, що атестаційна комісія діяла у передбачених законом повноваженнях та на підставі наявних у неї документів прийняла своє рішення у повній відповідності до встановленого діючим законодавством порядку, тому позовні вимоги є безпідставними та задоволенню не підлягають в повному обсязі.

Перевіривши матеріали справи, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції про часткове задоволення позовних вимог з наступних підстав.

02 липня 2015 року Верховною Радою України прийнятий Закон України «Про Національну поліцію» №580-VIII (далі - Закон №580-VIII), який згідно з п.1 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень цього Закону набирав чинності з 07 листопада 2015 року.

Відповідно до п. п. 9, 10 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №580-VIII, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

З огляду на викладене, вказаним Законом передбачена альтернатива вибору для працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, а саме: прийняття на службу за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

При цьому, вказаним Законом визначені умови прийняття працівників міліції на службу до поліції: 1) бажання проходити службу в поліції; 2) відповідність вимогам до поліцейських, визначених цим Законом.

Реалізація цих умов відбувається у визначений строк - упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону (тобто з 07.08.2015 року до 07.11.2015 року) та шляхом видання наказу про призначення за згодою особи або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими.

Отже, п. 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

Згідно з ст.58 Закону №580-VІІІ призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

07.11.2015р. позивач згідно з положенням п.9 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію» подав заяву про прийняття в поліцію та був призначений на посаду заступника начальника управління захисту економіки в Херсонській області - начальником відділу, присвоївши йому спеціальне звання майора поліції безстроково, оскільки жодних обмежень щодо строковості наказ про його призначення не містить. /т.2 а.с.61/

Вказаний наказ був виданий відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України «Про Національну поліцію».

Зміст вказаного наказу свідчить про те, що позивач відповідає вимогам до поліцейських, визначених Законом «Про Національну поліцію»; його призначення відбулось в порядку переатестування.

При цьому, зміст наказу Національної поліції України не дозволяє здійснювати будь-яке подвійне трактування підстав для його прийняття. Пославшись на приписи пунктів 9 та 12 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України «Про Національну поліцію», видавник цього наказу прийняв на себе відповідальність за його достовірність, а саме, як було зазначено вище, за відповідність позивача вимогам до поліцейських та за його призначення в порядку переатестування, яке фактично не проводилось.

Крім того, відповідно до пункту 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України. Вказаний пункт Закону не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку, що п. 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

При цьому, згідно з ч. 1 ст. 57 Закону № 580-VIII атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Так, атестація поліцейських в силу приписів ч. 2 ст. 57 Закону № 580-VIII проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками (ч. 3 ст. 57 Закону № 580-VIII).

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі - Інструкція № 1465), зокрема її пункт 3 розділу І.

З аналізу вищевикладеного вбачається, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Поряд з цим, відповідно до пп. 2 п. 1 розділу IV Інструкції № 1465 організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені ч. 2 ст. 57 Закону № 580-VIII.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що рішення про призначення атестації працівника одразу ж після прийняття його на роботу (службу у поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення позивача на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження є незаконним.

При цьому, розділом ІV Інструкції № 1465 визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.

Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції №1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Відповідно до пункту 3 розділу IV Інструкції №1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники.

За змістом пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції №1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до пунктів 10, 11, 12 Розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийнятті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Пунктом 15 Розділу ІV Інструкції №1465 передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, відповідно до пункту 16 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційного листа; матеріалів співбесіди; документів, що надійшли на запити атестаційної комісії, результатів тестування на поліграфі та матеріалів особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

За результатами тестування на загальні здібності та навички позивач набрав 33 з 60 максимально можливих балів. За результатами тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) - 38 з 60 максимально можливих балів. В загальній сукупності за результатами обох тестів позивачем набрано 81 балів, з 60 мінімальних балів.

З урахуванням викладеного, суд робить висновок про необґрунтованість рішення (висновку) Центральної атестаційної комісії №2 від 02.03.2016року в розділі ІV: « 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню із служби в поліції через службову невідповідність». Крім того, суд вважає, що у відповідача взагалі не було правових підстав для проведення атестації позивача.

Отже, наслідком невідповідності займаній посаді за результатами тестування є, у тому числі, переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність. Дійшовши висновку про невідповідність позивача займаній посаді, атестаційна комісія не обґрунтувала необхідність звільнення його зі служби в поліції при наявності позитивної характеристики безпосереднього та прямого керівників, проходження тестування, не розглянувши, при цьому, можливості переведення на нижчу посаду за наявності обґрунтованих підстав.

Слід також зазначити, що статтею 61 Закону України «Про Національну поліцію» визначені обмеження, пов'язані зі службою в поліції. Не може бути поліцейським: 1) особа, визнана недієздатною або обмежено дієздатною особою; 2) особа, засуджена за умисне вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину, у тому числі судимість якої погашена чи знята у визначеному законом порядку; 3) особа, яка має непогашену або не зняту судимість за вчинення злочину, крім реабілітованої; 4) особа, щодо якої було припинено кримінальне провадження з нереабілітуючих підстав; 5) особа, до якої були застосовані заходи адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією; 6) особа, яка відмовляється від процедури спеціальної перевірки під час прийняття на службу в поліції або від процедури оформлення допуску до державної таємниці, якщо для виконання нею службових обов'язків потрібен такий допуск; 7) особа, яка має захворювання, що перешкоджає проходженню служби в поліції. Перелік захворювань, що перешкоджають проходженню служби в поліції, затверджується Міністерством внутрішніх справ України спільно з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я; 8) особа, яка втратила громадянство України та/або має громадянство (підданство) іноземної держави, або особа без громадянства; 9) особа, яка надала завідомо неправдиву інформацію під час прийняття на службу в поліції.

Матеріали атестування не містять даних, наявність яких виключає можливість проходження позивачем служби в поліції.

Відповідно до протоколу засідання від 16.03.2016р. ОП №15.00004740.0028642 Центральна апеляційна атестаційна комісія №1 Національної поліції України прийняла рішення про відхилення скарги, вказавши при цьому наступні мотиви: "не викликає жодної довіри: говорив неправду в явних речах, які при цьому ж перевірялися комісією. Не компетентний в роботі, не має досягнень значних і не значних. Збрехав і заплутався, коли пояснював заповнення в декларації. Не зацікавлений у втіленні реформ".

Судова колегія погоджуєтсья з судом першої інстанції, що з даної мотивації відхилення скарги не зрозуміло, що саме переглядала Центральна апеляційна атестаційна комісія №1 Національної поліції України і на підставі чого дійшла до таких висновків, оскільки жодного мотивованого висновку про відхилення скарги позивача протокол не містить. Зазначені мотиви відхилення скарги не підтверджені жодними доказами, сформульовані у вигляді загальних висловів, з яких неможливо зробити висновок про те, що відповідачем взагалі перевірялися доводи, викладені у скарзі ОСОБА_3, та сам висновок Центральної атестаційної комісії №2 Національної поліції України, рішення якої оскаржувалося позивачем.

Таким чином рішення про відхилення скарги ОСОБА_3 є необґрунтованим та також підлягає скасуванню.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, порушень матеріального та процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують, тому постанова суду першої інстанції в порядку ст.200 КАС України підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга - залишенню без задоволення.

Керуючись ст.ст. 198, 200, 205, 206 КАС України, суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Національної поліції України залишити без задоволення, а постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 26 липня 2016 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Головуючий: А.В. Крусян

Суддя: Н.В. Вербицька

Суддя: О.В. Джабурія