Ухвала суду № 61905189, 05.10.2016, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 жовтня 2016 р.м.ОдесаСправа № 815/7263/15

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Вовченко О. А.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого -судді Романішина В.Л.,

суддів Запорожана Д.В., Шляхтицького О.І.,

за участю секретаря Колеснікова-Горобець І.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Одесі апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Одеській області на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 13 квітня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління МВС України в Одеській області, Головного управління Національної поліції в Одеській області, третя особа Приморський відділ поліції в місті Одесі ГУНП в Одеській області, про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, зобов'язання вирішити питання щодо переведення на службу, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

В грудні 2015 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління МВС України в Одеській області, Головного управління Національної поліції в Одеській області, в якому, з урахуванням уточнень позовних вимог, просив суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ ГУМВС України в Одеській області від 04.11.2015 р. №1609 о/с;

- поновити його на посаді заступника начальника районного відділу - начальника кримінальної міліції Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області;

- зобов'язати Головне управління Національної поліції в Одеській області вирішити питання про переведення ОСОБА_1 у встановленому порядку на службу в Головне управління Національної поліції в Одеській області;

- стягнути з Головного управління МВС України в Одеській області середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Позов обґрунтовував тим, що з 06.11.2015р. наказом від 04.11.2015р. №1609 о/с його звільнено із займаної посади у запас Збройних Сил за пунктом 64 «г» (через скорочення штатів), незважаючи на те, що 04.11.2016р. ним подано рапорт про виявлення бажання проходити службу в ГУ Національної поліції в Одеській області, який відповідачами не розглянуто та не повідомлено позивача про прийняте рішення. Позивач вважає, що відповідачами не наведено підстав, з якими останні пов'язують відсутність можливості використання його на службі чи невідповідності вимогам до поліцейських, а оскаржуваний наказ видано з порушенням Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, Закону України «Про Національну поліцію» та КЗпП України.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 13 квітня 2016 року позов ОСОБА_1 задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ ГУМВС України в Одеській області від 04.11.2015р. №1609о/с в частині звільнення з 06 листопада 2015 року у запас Збройних Сил за п 64 «г» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ (через скорочення штатів) підполковника міліції ОСОБА_1 заступника начальника районного відділу - начальника кримінальної міліції Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області. Поновлено позивача на посаді заступника начальника районного відділу - начальника кримінальної міліції Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області з 06.11.2015р. Зобов'язано Головне управління Національної поліції в Одеській області розглянути питання щодо прийняття ОСОБА_1 на службу до Головного управління Національної поліції в Одеській області відповідно до пункту 9 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію». В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеною постановою, Головне управління Національної поліції в Одеській області подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволених вимог як таке, що прийняте з неповним з'ясуванням обставин справи та порушенням норм матеріального права, і прийняти нову постанову, якою позов ОСОБА_1 залишити без задоволення.

В своїй скарзі апелянт зазначає, що судом першої інстанції не враховано, що Закон України «Про Національну поліцію» не покладає обов'язку на керівника новоствореної установи будь-кого працевлаштовувати з ліквідованої установи, повноваження Головного управління Національної поліції в Одеській області щодо прийому на службу до Національної поліції є дискреційними і реалізуються ГУНП на власний розсуд за наявності такої необхідності з урахуванням потреб у персоналі.

Також, апелянт посилається на те, що позивачем не доведено належними доказами, що він виявив бажання на прийняття його на службу до поліції у період з 06.08.2015р. по 06.11.2015р., тоді як пункти 9 та 10 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» передбачають вирішення питання подальшого проходження служби діючими співробітниками міліції до 06.11.2015р. Неприйняття працівника на службу до поліції до вказаного терміну є безальтернативною підставою для його звільнення зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

На підставі ч.1 ст.195 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає постанову суду першої інстанції в межах вимог апеляційної скарги Головного управління Національної поліції в Одеській області, тобто в частині вимог ОСОБА_1, які задоволено оскаржуваною постановою.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Як вбачається з матеріалів справи та правильно встановлено судом першої інстанції, наказом ГУ МВС України в Одеській області №170о/с від 01.03.2015р. ОСОБА_1 призначений на посаду заступника начальника районного відділу - начальника кримінальної міліції Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області.

Наказом ГУМВС України в Одеській області від 20.08.2015р. №2861 на позивача з 21 серпня по 21 вересня 2015 року покладено тимчасово виконання обов'язків заступника начальника районного відділу - начальника кримінальної міліції Київського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області, а наказом від 19.10.2015р. №3628 тимчасово з 19 жовтня по 07 листопада 2015 року покладено виконання обов'язків начальника сектора розкриття злочинів проти особи відділу карного розшуку Одеського міського управління ГУМВС України в Одеській області.

Наказом начальника Головного управління МВС України в Одеській області №1609 о/с від 04.11.2015р. підполковника міліції ОСОБА_1, заступника начальника районного відділу - начальника кримінальної міліції Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області, згідно з пунктами 10 та 11 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» та відповідно до Положення про проходження рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ звільнено з 06.11.2015р. у запас Збройних Сил за п. 64 «г» Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом ОВС України (через скорочення штатів).

Винесення вказаного наказу та звільнення ОСОБА_1 і стало підставами для звернення останнього з позовом до суду.

Задовольняючи частково позов суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_1 дотримано умови Закону України «Про Національну поліцію» щодо подання заяви (рапорту) про бажання проходити службу у лавах Національної поліції, тоді як відповідачами не надано доказів того, що кандидатура позивача не відповідає вимогам до поліцейських, передбачених вказаним Законом. За висновками суду першої інстанції, начальник органу прямо зобов'язаний розглянути можливість подальшого використання на службі особи, яку звільняють за скороченням штату, як це передбачено п. 64 «г» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом ОВС.

Колегія суддів погоджується з такими висновками Одеського окружного адміністративного суду. При цьому, апеляційний суд виходить з наступного.

Спірні відносини регулюються Законами України від 20.12.1990 №565-ХІІ «Про міліцію» та від 02.07.2015 №580-VIІI «Про Національну поліцію», а також Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 №114.

Статтею 18 Закону України «Про міліцію» передбачено, що порядок та умови проходження служби в міліції регламентуються Положенням про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, затвердженим Кабінетом Міністрів України.

На час розгляду адміністративної справи Закон України «Про міліцію» втратив чинність, у зв'язку з набранням чинності Законом України «Про Національну поліцію».

Преамбулою Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що цей Закон визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Відповідно до п.8 Розділу XI «Прикінцевих та перехідних положень» Закону з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Вказаний Закон був опублікований 06 серпня 2015 року, а отже саме з цієї дати всі працівники Міністерства внутрішніх справ України є попередженими про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Згідно до п.9, п.10 Розділу XI «Прикінцевих та перехідних положень» Закону України «Про Національну поліцію» працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Постановою Кабінету Міністрів України від 16 вересня 2015 року №730 «Про утворення територіальних органів Національної поліції та ліквідацію територіальних органів Міністерства внутрішніх справ» постановлено ліквідувати як юридичні особи публічного права територіальні органи Міністерства внутрішніх справ України, в тому числі: Приморський районний відділ Одеського міського управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області і Головне управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області, та утворити територіальні органи Національної поліції, в тому числі Головне управління Національної поліції в Одеській області.

Відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, Головне управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області перебуває в стані припинення з 10.11.2015р., а державна реєстрація Головного управління Національної поліції в Одеській області здійснена лише 07.11.2015р.

Відповідно до п.64 «г» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року №114, (в редакції, чинній на день звільнення позивача) передбачено, що особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Таким чином, вказані норми Розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону та Положення містять три підстави для звільнення особи зі служби через скорочення штатів, а саме: при відмові працівника міліції від проходження служби в поліції; не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення; при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Положеннями Закону України «Про Національну поліцію» передбачено право осіб, які проходили службу в органах внутрішніх справ станом на 06 листопада 2015 року, за їх згодою, бути прийнятими на службу до поліції, за умови відповідності працівників міліції вимогам, встановленим до поліцейських. При цьому, Законом передбачена альтернатива вибору працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, а саме: прийняття на службу за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Зазначене право працівників міліції на первинному етапі реалізується шляхом вчинення пропозиції відповідними керівними посадовими особами про прийняття на службу до поліції на певну посаду та у пропонований заклад, та виявлення такими працівниками міліції бажання проходити службу в поліції шляхом написання відповідних заяв (рапортів).

Як стверджує позивач, рапорт про звільнення з підстав переведення на роботу в ГУ Національної поліції в Одеській області він написав 04.11.2015р., як і всі інші працівники Приморського РВ УМВС України в Одеській області, та здав його працівнику відділу кадрового забезпечення Приморського ОМУ ГУМВС України в Одеській області Бацян А.А. При цьому, реєстрація рапортів у відділі кадрової служби не здійснювалася; після чого позивач продовжував виконувати свої службові обов'язки.

Матеріали справи не містять документальних доказів подання позивачем заяви (рапорту) до Управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області з приводу бажання бути прийнятим на службу до поліції.

В наданій до суду першої інстанції довідці від 17 березня 2016 року №9/1049 Головне Управління Міністерства внутрішніх справ в Одеській області зазначило, що заяви (рапорту) ОСОБА_1 щодо прийняття на службу до поліції не надавав та по книзі реєстрації вхідних документів канцелярії управління кадрового забезпечення ГУМВС України в Одеській області, будь-яких матеріалів щодо бажання проходити службу в поліції від позивача не надходило.

Про відсутність інформації щодо подання 04.11.2015р. ОСОБА_1 рапорту зазначив і Приморський відділ поліції в м. Одесі ГУНП в Одеській області в довідці від 17 березня 2016 року №36/вх.

В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції представник ГУНП в Одеській області зазначив, що відповідні рапорти про виявлення бажання проходити службу в органах Національної поліції повинні були подаватися до управління кадрового забезпечення Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області. Однак, вказані твердження не підтверджуються жодною нормою Закону України «Про Національну поліцію». Зокрема, цим Законом не визначено в який спосіб працівники міліції мають виявити бажання проходити службу в поліції та до якого органу (міліції або поліції) повинні звертатися.

Разом з тим, допитаними в суді першої інстанції показами свідків ОСОБА_5, ОСОБА_2, ОСОБА_6, ОСОБА_7, які станом на 04.11.2015р. були працівниками Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області та на даний час являються працівниками Національної поліції, підтверджено обставини написання ними рапортів про звільнення з органів внутрішніх справ по зразку, який був у відділі кадрового забезпечення Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області, та подавання їх до цього ж відділу. При цьому, реєстрацію рапортів не здійснювали, а в подальшому по цих же рапортах вказані особи були прийняті на посади в Національній поліції.

Свідки ОСОБА_5 та ОСОБА_2 підтвердили обставини подачі безпосередньо позивачем 04.11.2015р. рапорту до відділу кадрового забезпечення Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області щодо звільнення у зв'язку з бажанням проходити службу в національній поліції. Також, ОСОБА_5 в суді першої інстанції підтвердила, що ОСОБА_1, передавав їй, як працівнику відділу кадрового забезпечення, рапорт про звільнення у зв'язку з бажанням проходити службу в національній поліції, який разом з рапортами інших співробітників Приморського РВ передані до ОМУ ГУМВС України в Одеській області.

В матеріалах справи відсутні докази стосовно того, згідно якого порядку, яким чином і в якому саме журналі реєструвалися рапорти працівників міліції та чи реєструвалися взагалі, зокрема працівників Приморського МУ ГУМВС України в Одеській області, які в подальшому були прийняті на службу до Національної поліції.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що на основі пояснень позивача та свідків судом першої інстанції вірно встановлено, що позивач у встановлений термін виявив згоду на проходження служби в поліції, що, відповідно до пункту 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», є підставою для прийняття його на службу до поліції, за умови, що він відповідає передбаченим цим Законом вимогам.

Однак, із незалежних від позивача причин, його рапорт щодо проходження служби в поліції не надійшов до органу внутрішніх справ, у якому працював позивач, та не був розглянутий у встановленому порядку.

Бездіяльність - це пасивна поведінка суб'єкта владних повноважень, яка може мати вплив на реалізацію прав, свобод, інтересів фізичної чи юридичної особи (наприклад, неприйняття рішення, не вчинення відповідних дій, тощо).

Таким чином, враховуючи наявність доведеного факту написання позивачем заяви про прийняття його на службу до поліції та приймаючи до уваги, що відповідними повноважними посадовими особами відповідача не було розглянуто відповідну заяву, колегія суддів доходить висновку, що звільнення позивача з органів внутрішніх справ у відповідності до Закону та згідно п.64 «г» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ за скороченням штатів саме у зв`язку з відсутністю бажання останнього на проходження служби в органах Національної поліції, є необґрунтованим та протиправним.

Вимоги до кандидатів на службу в поліції, передбачені ст.49 Закону України «Про Національну поліцію», а ст.61 вказаного Закону визначені обмеження, пов'язані зі службою в поліції.

Незалежно від професійних та особистих якостей, рівня фізичної підготовки та стану здоров'я на службу в поліції не можуть бути прийняті особи у випадках, визначених частиною другою статті 61 цього Закону, а також особи які: відмовляються від взяття на себе зобов'язань дотримуватися обмежень та/або від складання Присяги поліцейського, визначених законом; особи, які звільнені або мали бути звільнені з посад на підставі Закону України «Про очищення влади».

В матеріалах справи відсутні відомості щодо наявності у ОСОБА_1 обмежень, пов'язаних зі службою у поліції, визначених в ст.61 Закону.

Щодо доводів апелянта, що Закон України «Про Національну поліцію» не покладає обов'язку на керівника новоствореної установи будь-кого працевлаштовувати з ліквідованої установи та вказує лише на право прийняти на службу колишніх працівників УМВС в Одеській області, як ліквідованої установи, то апеляційний суд не бере їх до уваги, оскільки встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) установи, що ліквідується, не виключає, а передбачає зобов'язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи. При цьому, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Отже, з урахуванням викладеного, колегія суддів вважає правильними висновки суду першої інстанції щодо наявності підстав для визнання протиправним та скасування наказу ГУМВС України в Одеській області від 04.11.2015р. №1609о/с в частині звільнення з 06 листопада 2015 року у запас Збройних Сил за п 64 «г» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ (через скорочення штатів) підполковника міліції ОСОБА_1 заступника начальника районного відділу - начальника кримінальної міліції Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області, а також поновлення позивача на раніше займаній ним посаді з 06.11.2015р. та зобов'язання Головне управління Національної поліції в Одеській області розглянути питання щодо прийняття ОСОБА_1 на службу до Головного управління Національної поліції в Одеській області відповідно до пункту 9 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію».

Судова колегія вважає, що при розгляді справи судом першої інстанції правильно застосовано норми матеріального та процесуального права, вірно встановлено фактичні обставини справи та дана відповідна правова оцінка.

Доводи апеляційної скарги ГУНП в Одеській області, як суб'єкта владних повноважень, на якого ч.2 ст.71 КАС України покладено обов'язок доказування в адміністративному суді правомірності прийнятих ним рішень, висновків суду не спростовують, підстав для скасування рішення суду та задоволення апеляційної скарги не вбачається.

В силу ст.200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 185, 195, 196, 198 ч.1 п.1, 200, 205 ч.1 п.1, 206, ч.5 254 КАС України, суд

УХВАЛИВ :

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Одеській області залишити без задоволення, а постанову Одеського окружного адміністративного суду від 13 квітня 2016 року - без змін.

Ухвала суду набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів.

Повний текст ухвали виготовлено 07.10.2016р.

Головуючий суддя Романішин В.Л.

Судді Запорожан Д.В.

Шляхтицький О.І.