Ухвала суду № 61905115, 02.09.2016, Апеляційний суд Чернігівської області

Справа № 750/12853/14 Головуючий у І інстанції Григор'єв Р. Г. Провадження № 11-кп/795/883/2016 Категорія - Доповідач Шахова О. Г.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 вересня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_1

суддів: Антипець В.М., Щербакова О.С.,

при секретарі Оскірко Ю.І.,

розглянула у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 12014270010004554, за апеляційними скаргами захисників обвинуваченого ОСОБА_2 адвокатів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 22 червня 2016 року щодо

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_5, раніше судимого: 27 серпня 2015 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, звільненого 04 лютого 2016 року з місць позбавлення волі на підставі ухвали Бердянського міськрайонного суду Запорізської області від 03 лютого 2016 року щодо негайного перерахунку часу утримання від вартою відповідно до Закону України № 838-V111 від 26 листопада 2015 року,

обвинувачуваного у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.1 ст. 186, ч.2 ст. 186 КК України,

з участю прокурора Гапеєвої Н.П., обвинуваченого ОСОБА_2, захисників обвинуваченого - адвокатів ОСОБА_3 та ОСОБА_4,

В С Т А Н О В И Л А:

На вирок суду адвокатом ОСОБА_4 в інтересах обвинуваченого подано апеляційну скаргу, в якій просить вирок в частині предявленого ОСОБА_2 обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, скасувати, а кримінальне приводження закрити. В решті вирок просить залишити без змін.

Адвокатом ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого також подано апеляційну скаргу, в якій просить вирок в частині обвинувачення ОСОБА_2 у вчиненні 09 жовтня 2014 року відритого викрадення чужого майна, яке належить ОСОБА_5, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, скасувати і провадження в цій частині закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України. Також, просить визнати помякшуючими обставинами щире каяття, добровільне відшкодування завданих збитків та помякшити призначене обвинуваченому покарання, застосувавши ст. 69 КК України, і остаточно призначити покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.1 ст. 186 КК України.

Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 22 червня 2016 року ОСОБА_2 визнано винним та призначено покарання за ч.1 ст. 186 КК України у виді 1 року позбавлення волі, за ч.2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, останньому призначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Початок строку відбуття покарання обвинуваченому визначено обчислювати з 05 лютого 2016 року, з дня фактичного затримання.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_2до набрання вироком законної сили залишено без змін - тримання під вартою.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_2 в строк відбуття покарання термін попереднього увязнення з 09 жовтня 2014 року по 11 жовтня 2014 року, з 05 лютого 2016 року по 22 червня 2016 року з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_4, не оспорюючи доведеність вчиненого ОСОБА_2 кримінального правопорушення - відкритого викрадення майна у потерпілої ОСОБА_6, посилається на недоведеність у встановленому законом порядку відкритого викрадення чужого майна потерпілого ОСОБА_5, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, повторно.

Зокрема, зазначає, що:

- обвинувачений ОСОБА_2 як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду вину по епізоду з ОСОБА_5 не визнав та показав, що між останнім та обвинуваченим виник конфлікт, в ході якого він один раз вдарив рукою по голові потерпілого. Після чого втрутився ОСОБА_7 і вони обидва пішли в справах. Гроші у потерпілого не викрадав і не мав наміру цього робити. Такі показання повністю узгоджуються з показаннями ОСОБА_7;

- до показань ОСОБА_5 необхідно відноситись критично. Так, з показання останнього, що гроші вихопив ОСОБА_2, є лише припущенням. Такі показання спростовані самим потерпілим в ході допитів, під час яких останній стверджував, що був сильно пяний, а тому не памятає хто вихопив гроші;

- посилання суду на те, що ОСОБА_2 та ОСОБА_7 бачили як потерпілий заклав ноутбук у ломбарді і отримав значні гроші, а тому й вирішили заволодіти ними, є припущенням, яке нічим не підтверджено;

- вважає, що в основу обвинувачення було покладено ряд недопустимих доказів: протокол огляду місця події від 09 жовтня 2014 року, обєктом огляду якого був кабінет дільничного інспектора, який ніякого відношення до встановлення обставин вчинення злочину не має; протокол проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 від 24 листопада 2014 року, дані якого суперечать показанням останнього під час судового розгляду в якості свідка і відповідно до ст.95 КПК суд повинен посилатися саме на показання, дані в судовому засіданні; протокол предявлення особи для впізнання за фотознімками від 15 жовтня 2014 року, відповідна слідча дія була проведена з порушеннями ст. 228 КПК України;

- затримання ОСОБА_2 було проведено за відсутності підстав, визначених законом.

Апеляційна скарга захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_3 повторює за змістом апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_4 Крім того, адвокат ОСОБА_3 у своїй апеляційній скарзі зазначає, що призначаючи ОСОБА_2 покарання суд не в повній мірі врахував такі обставини як: повне визнання вини, щире каяття (крім епізоду ОСОБА_5Ю.), відсутність матеріальних претензій потерпілих, наявність постійного місця проживання, позитивна характеристика.

Прокурором подано заперечення на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_4 Вважає, що доводи апелянта про непричетність ОСОБА_2 до вчинення кримінального правопорушення відносно потерпілого ОСОБА_5 спростовані дослідженими в судовому засіданні доказами. До показань обвинуваченого та ОСОБА_7 в судовому засіданні слід відноситись критично, оскільки ОСОБА_2 намагається уникнути кримінальної відповідальності за скоєне, а Расулов вчинив злочин спільно з обвинуваченим та перебуває з останнім у дружніх відносинах. Вважає, що всі докази, надані суду на підтвердження вини ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованих злочинів, є належними та допустимими та правомірно покладені в основу вироку.

При розгляді провадження судом І інстанції встановлено, що 04 жовтня 2014 року, приблизно о 14 год. 00 хв., ОСОБА_2, знаходячись на території «Центрального ринку», що по вул. Ринковій (колишня назва вул. Примакова), 1 в м. Чернігові, відкрито викрав у ОСОБА_6 гаманець з грошовими коштами в сумі 200 доларів США, які в перерахунку згідно курсу НБУ станом на 04 жовтня 2014 року становлять 2960 грн., 6127 грн., що належать останній, чим заподіяв майнову шкоду на загальну суму 9087 грн.

Після цього, 09 жовтня 2014 року, близько 12 год. 30 хв., ОСОБА_2, діючи повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_7, знаходячись у підїзді № 2 буд. № 16, що по вул. Всіхсвятській (колишня назва вул. 50 років СРСР) в м. Чернігові, відкрито викрали у ОСОБА_5, грошові кошти в сумі 700 грн., що належать останньому, чим заподіяли майнову шкоду на вказану суму.

Заслухавши доповідача, пояснення:

- обвинуваченого ОСОБА_2, який підтримав подані захисниками апеляційні скарги, просив вирок суду скасувати в частині обвинувачення його за ч.2 ст. 186 КК України та закрити провадження, за ч.1 ст. 186 КК України призначити більш мяке покарання;

- адвоката ОСОБА_4, який підтримав подану ним апеляційну скаргу з викладених в ній підстав та просив вирок скасувати в частині предявленого ОСОБА_2 обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, а кримінальне проводження закрити;

- адвоката ОСОБА_3 який підтримав подану ним апеляційну скаргу з викладених в ній підстав та просив вирок суду скасувати в частині обвинувачення ОСОБА_2 за ч.2 ст. 186 КК України та закрити провадження, а за ч.1 ст. 186 КК України призначити останньому покарання із застосуванням ст. 69 КК України;

- думку прокурора, яка вважає вирок суду обґрунтованим і законним, просила залишити вирок без змін, а апеляційні скарги без задоволення;

перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні зазначених у вироку кримінальних правопорушень за обставин, встановлених судом, ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, належних, допустимих, достовірних і достатніх у своїй сукупності, ретельно досліджених у судовому засіданні доказах, детально викладених у вироку, які узгоджуються між собою та яким суд надав належну юридичну оцінку.

Обвинувачений ОСОБА_2, як в судовому засіданні суду першої, так і апеляційної інстанції свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень визнав частково: повністю визнав свою вину за епізодом з потерпілою ОСОБА_6, який кваліфікований за ч.1 ст. 186 КК України, і повністю не визнав своєї вини за епізодом з потерпілим ОСОБА_5, який кваліфікований за ч.2 ст. 186 КК України, та щодо останнього епізоду показав, що 09 жовтня 2014 року, в денний час, він разом з ОСОБА_7 знаходився в приміщенні ломбарду, що по вул. 50 років СРСР в м. Чернігові, оскільки хотів придбати мобільний телефон. В цей час незнайомий чоловік хотів здати мобільний телефон, який його зацікавив, але в їх розмову втрутився потерпілий ОСОБА_5, який був у нетверезому стані. Він, щоб не провокувати конфлікт, вийшов на вулицю і розташувався на парканчику, що по вул. 50 років СРСР, а Расулов відходив до кіоску, щоб придбати цигарки. В цей час повз нього став проходити потерпілий і якось «по недоброму» став на нього поглядати. Цього разу між ним та потерпілим виникла словесна перепалка. Потерпілий, не зупиняючись, пішов далі, а він та Расулов пішли слідом за ним. Вже коли вони зайшли разом з потерпілим до підїзду будинку, то він став зясовувати у потерпілого причини конфлікту і один раз вдарив його по голові. Потерпілий пропонував їм випити разом. Після цього втрутився Расулов і вони обидва пішли у своїх справах. У потерпілого він грошей не викрадав, ножем не погрожував.

Незважаючи на невизнання своєї вини ОСОБА_2, судом досліджені, перевірені та проаналізовані докази, які підтверджують вину обвинуваченого у відкритому викраденні чужого майна, що належить потерпілому ОСОБА_5, вчиненому за попередньою змовою групи осіб, повторно.

З показань потерпілого ОСОБА_5, даних в судовому засіданні суду першої інстанції, вбачається, що 09 жовтня 2014 року, в денний час, він заклав у ломбарді, що по вул. 50 років СРСР в м. Чернігові власний ноутбук і пішов додому. По дорозі додому він зустрів незнайомого раніше хлопця ОСОБА_2. Обвинувачений висловив своє невдоволення тим, що він начебто погано подивився на нього. Він рушив далі, зайшов до підїзду власного будинку і став поруч з ліфтом. В цей час до підїзду забіг ОСОБА_2, а слідом за ним ще один хлопець, як він пізніше дізнався ОСОБА_7, якого він бачив в приміщенні ломбарду, коли здавав ноутбук. ОСОБА_2 казав йому, що він веде себе неправильно і потрібно цю проблему вирішити. Він здогадався, що ці хлопці під приводом вирішити конфлікт хочуть заволодіти належними йому коштами. Він затиснув гроші в кулак і запропонував їм випити. ОСОБА_2 вихопив з кишені ніж та приставив йому до горла та вдарив його кулаком у скроню. Після цього саме ОСОБА_2 вихопив у нього з рук гроші і ці двоє хлопців втекли.

Свідок ОСОБА_7 в судовому засіданні суду першої інстанції показав, що 09 жовтня 2014 року він зі своїм знайомим ОСОБА_2 на вул. 50 років СРСР у м. Чернігові зустріли ОСОБА_5, який перебував у нетверезому стані та сам пропонував їм випити разом з ним, показував гроші. В якийсь момент між ОСОБА_2 та потерпілим виник конфлікт, що переріс у бійку, тому він став їх розбороняти і вибив гроші з руки потерпілого. Вони з ОСОБА_2 не погрожували ножем потерпілому, грошей не викрадали.

З показань свідка ОСОБА_8, даних в суді першої інстанції, вбачається, що 09 жовтня 2014 року проводив ремонтні роботи в будинку № 16 по вул. 50 років СРСР в м. Чернігові. Коли він зайшов до одного з підїздів, то бачив, як між собою на підвищених тонах спілкуються троє чи четверо чоловіків.

Згідно протоколу проведення слідчого експерименту від 24 листопада 2014 року за участю ОСОБА_7, останній показав, що коли ОСОБА_2 зайшов разом з потерпілим до під'їзду, він також пішов за ними та сказав ОСОБА_2, що не треба чіпати хлопця, однак потерпілий дістав гроші, ОСОБА_2 їх вихопив і вони разом побігли.

Дані протоколу проведення слідчого експерименту, де Расулов розповідав про вчинення злочину щодо ОСОБА_5, показував місце вчинення злочину та який добровільно підписав протокол, в повній мірі узгоджуються з показаннями потерпілого ОСОБА_5 та протоколом огляду місця події від 09 жовтня 2014 року.

Не заслуговують на увагу доводи апелянтів, що суд не вправі був посилатися на даний протокол, як на доказ з огляду на ст.95 КПК України.

Процесуальними джерелами доказів, як зазначено в ч.2 ст.84 КПК, є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Показання, які свідчать про причетність обвинуваченого ОСОБА_2 до скоєння вищезазначеного правопорушення Расулов давав при проведенні слідчим тих дій, які передбачені КПК, у встановленому порядку і закріплені в процесуальному документі протоколі проведення слідчого експерименту. Доказами, відповідно до ч.1 ст.84 КПК визнаються як ті, що отримані на досудовому провадженні, так і ті, що досліджені в судовому засіданні. У п.2ч.3 ст.374 КПК наголошується, що у мотивувальній частині вироку зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин і досліджені безпосередньо в суді. Тобто, судові рішення обґрунтовуються лише доказами, дослідженими і визнаними судом. В даному випадку, суд досліджував процесуальний документ протокол проведення слідчого експерименту від 24.11.2014 року за участю ОСОБА_7 і визнав саме його доказом. З таким висновком погоджується і апеляційний суд.

З огляду на це посилання сторони захисту на недопустимість протоколу проведення слідчого експерименту, а також протоколу огляду місця події від 09 жовтня 2014 року є безпідставним.

Згідно протоколу предявлення особи для впізнання за фотознімками від 15 жовтня 2014 року, потерпілий ОСОБА_5 впізнав обвинуваченого ОСОБА_2, як особу, яка 09 жовтня 2014 року пограбувала його.

Посилання захисника та обвинуваченого на те, що процедура впізнання була проведена із порушеннями вимог ст. 228 КПК України не заслуговують на увагу, як невмотивовані.

Крім того, сам ОСОБА_2 не заперечує факту конфлікту з потерпілим ОСОБА_5 саме в ту дату і час, що вказаний в обвинуваченні, вони бачили один одного і беззаперечно могли впізнати один одного і без предявлення фотознімків, з цим погодився і обвинувачений в апеляційному суді.

Також вина обвинуваченого по даному епізоду підтверджується, зокрема, і іншими доказами:

- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 09 жовтня 2014 року, згідно якого потерпілий ОСОБА_5 звернувся до правоохоронних органів із заявою про відкрите заволодіння двома невідомими особами належними його коштами в сумі 700 грн., що мало місце 09 жовтня 2014 року;

- договором № 106-14017703 (Специфікація) та додатком до нього № 1 від 09 жовтня 2014 року, згідно якого 09 жовтня 2014 року ОСОБА_5 здав до Чернігівського відділення ПТ «Ломбард-Скарбниця», що по вул. 50 років СРСР в м. Чернігові власний ноутбук і отримав за це гроші;

- вироком Деснянського районного суду м.Чернігова від 01.12.2015 року щодо ОСОБА_7, який вступив в законну силу, встановлено, що відкрите викрадення грошей в сумі 700 грн., що належали потерпілому ОСОБА_5 було вчинено ОСОБА_7 за попередньою змовою групою осіб.

Не заслуговує на увагу також посилання сторони захисту на відсутність підстав затримання обвинуваченого, оскільки ОСОБА_2 був затриманий у порядку, передбаченому ст. 208 КПК України, так як потерпіла ОСОБА_6 04 жовтня 2014 року повідомила працівників міліції про те, що саме підозрюваний ОСОБА_2 незаконно заволодів її грошима.

На думку колегії суддів, висновок суду 1 інстанції щодо оцінки доказів винуватості ОСОБА_2 у вчиненні злочину щодо потерпілого ОСОБА_5 належним чином обґрунтовані та вмотивовані. Порушень процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів за матеріалами кримінального провадження не встановлено та судом правильно вирішено питання про їх допустимість. Підстав вважати, що потерпілий та свідки обмовили обвинуваченого у вчиненні зазначеного вище злочину не має, оскільки їх показання узгоджуються з іншими доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Невизнання обвинуваченим своєї вини суд першої інстанції вірно розцінив як намагання уникнути відповідальності за інкримінований йому більш тяжкий злочин.

Матеріали кримінального провадження не містять обставин, що можуть викликати сумніви у правильності рішення суду.

За таких підстав вина ОСОБА_2 в скоєнні кримінальних правопорушень передбачених ч.1 ст. 186 та ч.2 ст. 186 КК України, доведена повністю, його дії кваліфіковані правильно, як відкрите викрадення чужого майна, що належить потерпілій ОСОБА_6, та як відкрите викрадення чужого майна, що належить потерпілому ОСОБА_5, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, повторно.

Таким чином, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для закриття кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_2 за ч.2 ст. 186 КК України, як того просить сторона захисту.

Призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, відсутність обставин, що помякшують та обтяжують покарання, і дійшов вірного висновку, застосувавши до обвинуваченого міру покарання у виді позбавлення волі і на строк, що відповідає характеру вчинених ним правопорушень та особі обвинуваченого.

В даному випадку, суд обґрунтовано застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, відповідно до ч.1 ст.70 КК України.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд призначив покарання, дотримуючись принципу доцільності, врахувавши всі передумови, підстави і порядок призначення покарання, керуючись Кримінальним законом та розясненнями Пленуму Верховного Суду України в своїй Постанові за №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Всі аргументи апеляційних скарг судом апеляційної інстанції перевірені та на переконання колегії суддів, істотних порушень кримінального процесуального закону при проведенні досудового розслідування та судового розгляду, що б призвело до безумовного скасування вироку, допущено не було.

В порядку ч.2 ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає необхідним в повній мірі виконати положення Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього увязнення у строк покарання» № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року та зарахувати ОСОБА_2 строк попереднього ув'язнення, згідно з новою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України.

Враховуючи наведене, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_2 адвокатів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 залишити без задоволення.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 22 червня 2016 року відносно ОСОБА_2 без змін.

В порядку ч.2 ст. 404 КПК України засудженому ОСОБА_2, на підставі ч.5 ст. 72 КК України, зарахувати час попереднього увязнення з 23 червня 2016 року по 02 вересня 2016 року, в строк позбавлення волі, з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженому, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_9 ОСОБА_1 ОСОБА_10