Постанова № 61898696, 08.09.2016, Житомирський окружний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 вересня 2016 року м.Житомир справа № 806/196/16

категорія 12.3

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Шимоновича Р.М.,

секретар судового засідання Духновська В.О., Захарченко О.Є.,

за участю: позивача та його представника,

представника відповідача,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області, Головного управління Національної поліції в Житомирській області, Новоград-Волинського міського відділу УМВС України в Житомирській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, зобовязання вчинити дії,

встановив:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, у якому з урахуванням уточнень (а.с. 106-108), просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області № 308 о/с від 05.11.2015 в частині звільнення його з займаної посади;

- поновити його на посаді начальника сектору боротьби з незаконним обігом наркотиків Новоград-Волинського міського відділу УМВС України в Житомирській області;

- зобовязати управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області виплатити йому грошове забезпечення за встановленими нормами за весь період вимушеного прогулу;

- визнати його прийнятим на службу в органи національної поліції з 07.11.2015 та зобовязати Головне управління Національної поліції в Житомирській області зарахувати період його роботи в поліції з 07.11.2015 по 02.12.2015 у вислугу років;

- зобовязати Головне управління Національної поліції в Житомирській області виплатити йому грошове забезпечення за період роботи на посаді поліцейського з 07.11.2015 по 02.12.2015.

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що звільнення його із органів внутрішніх справ відбулось з порушенням чинного законодавства, так як його не було попереджено про звільнення, не запропоновано переведення на іншу роботу та не враховано переважне право на залишення на роботі. Вказав, що з наказом про звільнення був ознайомлений 02.12.2015. При цьому, до 02.12.2015 перебував на службі та виконував обовязки поліцейського Новоград-Волинського відділу поліції, що підтверджується копіями рапортів, розстановкою нарядів, у вказаний період також отримував табельну зброю. Оскільки в період з 07.11.2015 по 02.12.2015 включно перебував на службі і фактично виконував обовязки поліцейського, вважає, що даний період служби повинен бути зарахований у вислугу років, а також повинна бути нарахована та виплачена заробітна плата. Зазначає, що 07.11.2015 ним було подано рапорт щодо подальшої роботи в Національній поліції, і до дня ознайомлення з наказом про звільнення він вважав, що фактично прийнятий на службу в поліції.

Позивач та його представник у судовому засіданні позовні вимоги підтримали у повному обсязі та просили суд позов задовольнити.

Представник відповідачів - управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області, Головного управління Національної поліції в Житомирській області у судовому засіданні заперечили проти позову та просили відмовити у задоволенні позовних вимог з мотивів, викладених у письмових запереченнях (а.с. 54-61).

Представник Новоград-Волинського міського відділу УМВС України в Житомирській області в судове засідання не прибув.

Вислухавши пояснення позивача та його представника, представника відповідачів, дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог, з огляду на наступне.

Встановлено, що з 01.09.2005 позивач проходив службу в органах внутрішніх справ.

Наказом начальника УМВС України в Житомирській області №308 о/с від 05.11.2015 ОСОБА_1 звільнено з посади начальника сектору боротьби з незаконним обігом наркотиків Новоград-Волинського міського відділу УМВС України в Житомирській області згідно з пунктами 10 та 11 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" та відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, у запас Збройних Сил за пунктом 64 "г" (через скорочення штатів) з 06.11.2015 (а.с. 7).

Вважаючи, що звільнення відбулось з порушенням його прав, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Вирішуючи спірні правовідносини, суд виходив з наступних мотивів.

Спірні відносини регулюються Законом України від 02.07.2015 № 580-VIІI "Про Національну поліцію" та Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 № 114.

Згідно пункту 1 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 02.07.2015 №580-VIІI "Про Національну поліцію", цей Закон набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім: пунктів 1, 2, 3, 7 - 13, 15, 17 - 18 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; частини сьомої статті 15 та частини п'ятої статті 21 цього Закону, які набирають чинності з 1 січня 2017 року.

Відповідно до пункту 8 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 02.07.2015 №580-VIІI "Про Національну поліцію" (далі - Закон №580-VIІI), з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Із наведеного слідує, що з моменту опублікування Закону України від 02.07.2015 №580-VIІI "Про Національну поліцію", тобто з 06.08.2016, позивач попереджений про можливе вивільнення із органів внутрішніх справ, а тому доводи позивача про те, що він не був повідомлений відповідачем про можливе вивільнення.

Водночас, питання проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, звільнення із неї, права і обов'язки таких осіб станом на день видання спірного наказу були врегульовані спеціальним законодавством, зокрема Законом України від 20 грудня 1990 року №565-ХІІ "Про міліцію" (далі - Закон №565-ХІІ).

Статтею 18 Закону №565-ХІІ передбачено, що порядок та умови проходження служби в міліції регламентуються Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 №114.

Згідно пункту 8 Положення №114, дострокове звільнення зі служби осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу, які не досягли граничного віку перебування на службі в органах внутрішніх справ, провадиться, зокрема: у зв'язку із скороченням штатів - у разі відсутності можливості використання на службі.

Підпунктом "г" 64 Положення №114 встановлено, що особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік): через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Суд враховує, що на час розгляду даної адміністративної справи Закон України від 20 грудня 1990 року №565-ХІІ "Про міліцію" втратив чинність та набрав законної сили Закон України від 02.07.2015 №580-VIІI "Про Національну поліцію".

Відповідно до статті 1 Закону України "Про Національну поліцію", Національна поліція України (далі - поліція) - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку. Діяльність поліції спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ України згідно із законом.

Згідно пунктів 9, 10, 11 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону №580-VIІI, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Отже, Законом №580-VIІI передбачена альтернатива вибору працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, а саме прийняття на службу за їх згодою шляхом видання наказу керівником відповідного органу поліції про призначення на відповідну посаду в органах поліції або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

При цьому, на переконання суду, управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області має дотримуватись процедури звільнення, що встановлена Положенням №114, яке не втратило сили та є спеціальним нормативним документом, що регулює спірні правовідносини.

Зокрема, звільненню має передувати процедура атестації працівника, як це передбачено пунктом 47 Положення №114 та пунктом 1 Інструкції про порядок проведення атестування особового складу органів внутрішніх справ України, затвердженої наказом МВС України від 22.03.2005 №181, з метою встановлення можливості подальшого використання на службі.

Слід звернути увагу на те, що Порядок проходження служби особами начальницького складу органів внутрішніх справ було визначено Положенням про проходження служби, пунктом 47 якого встановлено, що з метою вдосконалення діяльності органів внутрішніх справ, підвищення ефективності їх роботи, поліпшення добору, розстановки і виховання кадрів, стимулювання підвищення кваліфікації, ініціативності, творчої активності та відповідальності працівників за доручену справу проводиться атестація осіб рядового і начальницького складу. При цьому всебічно оцінюються їх ділові, професійні, моральні та особисті якості, рівень культури і здатність працювати з людьми, робляться висновки про відповідність займаній посаді і даються рекомендації щодо подальшої служби.

Згідно пункту 48 Положення про проходження служби, атестація осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу проводиться на кожній із займаних посад через чотири роки, а також при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу посаду і звільненні з органів внутрішніх справ, якщо переміщення по службі або звільнення провадиться по закінченні року з дня останньої атестації, а у виняткових випадках незалежно від цього строку.

Аналогічне правило містить і підпункт 1.4 пункту 1 Інструкції про порядок проведення атестування особового складу органів внутрішніх справ України (далі-Інструкція), затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 22 березня 2005 р. №181 на виконання пунктів 47, 48 Положення про проходження служби, відповідно до вказаного пункту Інструкції атестування осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу проводиться: на кожній із займаних посад - через 4 роки; при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу посаду і звільненні з органів внутрішніх справ, якщо переміщення по службі або звільнення провадиться по закінченні року з дня останньої атестації, а у виняткових випадках (зокрема при скороченні штатів чи реорганізації органів внутрішніх справ України) незалежно від цього строку. Вказана Інструкція була чинною на момент винесення спірного наказу про звільнення позивача.

З огляду на наведені спеціальні для спірних правовідносин норми, суд дійшов висновку, що у виняткових випадках (при скороченні штатів чи реорганізації органів внутрішніх справ України) атестація при звільненні з органів внутрішніх справ України має бути проведена і має проводитись незалежно від дати проведення останньої атестації.

У ході судового розгляду справи встановлено, що звільненню позивача передувало проведення атестації - 30.10.2015, що підтверджується копією атестаційного листа.

При цьому, зі змісту атестаційного листа не вбачається жодних застережень та зауважень щодо проходження служби позивачем за період з квітня 2014 року по жовтень 2015 року, разом з тим, за результатами атестування позивач визнаний таким, що не відповідає займаній посаді. Однак, відповідачем жодної посади для подальшого проходження служби йому не було запропоновано, до іншого підрозділу в ОВС позивач не був переведений.

Встановлені обставини свідчать на користь висновку, що відповідачем належним чином не з'ясована можливість використання позивача для подальшого проходження служби.

Також, суд вважає за необхідне звернути увагу на те, що реалізація виявлення бажання, про яке йдеться у пункту 9 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію", повинно гарантуватись відповідним правовим полем та об'єктивними реаліями. Тобто, виявлення бажання можливе лише за умови визначеного законодавством порядку щодо переведення та створення державного органу, в який особа має намір переводитись.

Так, підпункт "з" пункту 64 Положення №114 викладено у новій редакції у зв'язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади, установи, організації, застосування якої давало правові механізми переведення позивача в Національну поліцію.

Нова редакція згаданого підпункту набрала чинності 07.11.2015, з моменту опублікування. Відтак, звільнення позивача 05.11.2015 року є передчасним, оскільки на час звільнення не було правового порядку, який би дозволяв позивачу реалізувати своє право щодо переведення у відповідності до вимог наведених пунктів розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію".

Наведене дозволяє суду дійти висновку, що звільнення позивача є передчасним та, як наслідок, таким, що порушило його право на працю в частині гарантій на можливість зайняття певних посад та проходження служби в Національній поліції працівникам органів внутрішніх справ, які ліквідовуються, в порядку визначеному розділом ХІ Закону України "Про Національну поліцію".

Також, суд вважає за необхідне звернути увагу на те, що позивач, відповідно до посвідчення від 06.11.2015 серії МВ №036488, має право на пільги, встановлені законодавством України для ветеранів війни - учасників бойових дій (а.с. 9).

Відповідно до пункту 13 частини першої статті 12 Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту" учасникам бойових дій надаються пільги, зокрема, переважне право на залишення на роботі при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці та на працевлаштування у разі ліквідації підприємства, установи, організації.

Отже, позивач має переважне право на залишення на роботі (подальшого використання на службі згідно Положення) при скороченні штату. Однак, відповідачами не подано доказів на підтвердження того, що при прийнятті рішення про звільнення ОСОБА_1 за п. 64 "г" Положення було враховане вказане право позивача, в порівнянні з іншими працівниками, які були звільненні на підставі пункту 64 "з" згаданого Положення в звязку з переведенням на службу в Національну поліцію.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що позивача було звільнено незаконно, з порушенням встановленого законодавством порядку, а тому позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування наказу управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області № 308 о/с від 05.11.2015 є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Так, пунктом 24 Положення про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ встановлено, що у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік.

За загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Визначаючи розмір грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, суд виходив з наступного.

Середній заробіток працівника, згідно зі частиною першою статті 27 Закону України "Про оплату праці" визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100.

Із пункту 5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Згідно довідки відповідача, заробітна плата ОСОБА_1 за вересень 2015 року становила 11261,60 грн, за жовтень 2015 року - 6606,30 грн.

Обраховуючи розмір середньоденного грошового забезпечення, суд виходив із наступного розрахунку: 17867,90 грн (грошове забезпечення за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі дні)/43 дня (фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі дні) = 415,53 грн.

Весь час вимушеного прогулу з 06.11.2015 по 08.09.2016 становить 211 робочий день.

Таким чином, за весь час вимушеного прогулу на користь позивача підлягає стягненню з відповідача - управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області 87676,83 грн середнього заробітку.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що про задоволення позовних вимог в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника сектору боротьби з незаконним обігом наркотиків Новоград-Волинського міського відділу УМВС України в Житомирській області з 05.11.2015 та стягнення з управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 06.11.2015 по 08.09.2016 в сумі 87676,83 грн.

Проте, суд вважає абсолютно безпідставними вимоги в частині визнання позивача таким, що прийнятий на службу в органи національної поліції з 07.11.2015, зобовязання Головного управління Національної поліції в Житомирській області зарахувати період його роботи в поліції з 07.11.2015 по 02.12.2015 у вислугу років та зобовязання Головне управління Національної поліції в Житомирській області виплатити йому грошове забезпечення за період роботи на посаді поліцейського з 07.11.2015 по 02.12.2015, з огляду на наступне.

Відповідно до статті 47 Закону №580-VIII, призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу. Призначення на посади курсантів (слухачів) вищих навчальних закладів із специфічними умовами навчання, які здійснюють підготовку поліцейських, здійснюють керівники таких закладів.

Статтею 48 Закону №580-VIII встановлено порядок призначення на посади поліцейських.

За змістом частини другої статті 56 Закону №580-VIII, службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського.

Зважаючи на те, що позивач не був переведений відповідним наказом у новостворений орган, суд вважає, що реалізувати своє право на службу в органах національної поліції він може шляхом проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

За встановлених обставин, суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог.

Керуючись статтями 86, 158-163, 167, 186, 254, 256 Кодексу адміністративного судочинства України,

постановив:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області № 308 о/с від 05.11.2015.

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника сектору боротьби з незаконним обігом наркотиків Новоград-Волинського міського відділу УМВС України в Житомирській області з 05.11.2015.

Стягнути з управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 06.11.2015 по 08.09.2016 в сумі 87676,83 грн.

Постанову в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника сектору боротьби з незаконним обігом наркотиків Новоград-Волинського міського відділу УМВС України в Житомирській області з 05.11.2015 та стягнення з управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць допустити до негайного виконання.

У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Постанова набирає законної сили у строк та у порядку, що визначені статтею 254 Кодексу адміністративного судочинства України, і може бути оскаржена до Житомирського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції у порядку, визначеному статтею 186 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Суддя Р.М.Шимонович

Повний текст постанови виготовлено: 16 вересня 2016 р.