Постанова № 61869352, 30.09.2016, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01601, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

місто Київ

30 вересня 2016 року 08:45 справа №826/26740/15

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Кузьменка В.А., суддів Арсірія Р.О., Огурцова О.П., за участю секретаря Калужського Д.О., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу

за позовомОСОБА_1доМіністерства внутрішніх справ Українитретя особаНаціональна поліція Українипровизнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, зобов'язання вчинити діїО Б С Т А В И Н И С П Р А В И:

ОСОБА_1 (далі по тексту - позивач, ОСОБА_1) звернулась до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративними позовом до Міністерства внутрішніх справ України (далі по тексту - відповідач, МВС України), в якому, з подальшим уточненням позовних вимог, просить: 1) визнати незаконним наказ відповідача від 06 листопада 2015 року №2329 о/с щодо звільнення позивача з органів внутрішніх справ; 2) поновити позивача негайно на службі у відносинах публічної служби, на якій перебував до звільнення; 3) зобов'язати відповідача виплатити позивачу компенсацію за вимушений прогул з 07 листопада 2015 року по день фактичного поновлення на службі.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 грудня 2015 року відкрито провадження в адміністративній справі №826/26740/15; залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Національну поліцію України (далі по тексту - третя особа); закінчено підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду.

В судовому засіданні 03 серпня 2016 року позивач позовні вимоги підтримав, представник відповідача проти позову заперечив; представник третьої особи до суду не прибув, у зв'язку із чим; на підставі частини шостої статті 128 Кодексу адміністративного судочинства України, суд ухвалив розглядати справу у письмовому провадженні.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 проходила на службу в органах внутрішніх справ України на посаді старшого оперуповноваженого відділу організації цілодобової контактної мережі з надання невідкладної допомоги при розслідуванні кіберзлочинності МВС України.

Відповідно до витягу з наказу МВС України від 06 листопада 2015 року №2329 о/с дск "По особовому складу Управління боротьби з кіберзлочинністю" згідно з пунктами 10 та 11 розділу XI Закону України "Про національну поліцію" та відповідно до Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ, звільнено 06 листопада 2015 року в запас Збройних Сил України (з постановкою на військовий облік) за пунктом 64 "г" (через скорочення штатів) капітана міліції ОСОБА_1 (НОМЕР_1), старшого оперуповноваженого (за рахунок посади старшого уповноваженого в особливо важливих справах) відділу організації цілодобової контактної мережі з надання невідкладної допомоги при розслідуванні кіберзлочинності, яка перебуває у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.

Позивач вважає незаконним звільнення з роботи, оскільки воно відбулось із порушенням трудових прав та передбаченого законом порядку, зокрема відповідачами не надано можливості подальшого проходження служби в поліції шляхом пропонування інших посад та не доведено неможливості подальшого використання позивача на службі. Крім того, позивач вказує на неприпустимість звільнення жінки, яка має дитину віком до трьох років.

Відповідач надав письмове заперечення проти позову, в якому зазначив, що позивач попереджений про звільнення через скорочення штатів в силу закону України "Про Національну поліцію", та, що вжиття роботодавцем заходів для працевлаштування працівника в новоутвореній установі відповідно до вказаного Закону не є обов'язком роботодавця у зв'язку з неподанням рапорту про звільнення з органів внутрішніх справ у зв'язку з переходом на роботу в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади, установи, організації.

Третя особа у письмовому поясненні просила відмовити у задоволенні адміністративного позову.

Окружний адміністративний суд міста Києва, вирішуючи спір по суті позовних вимог, звертає увагу на наступне.

Відповідно до підпункту "г" пункту 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року №114 (далі по тексту - Положення про проходження служби), визначено, що особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.

За таких підстав, досліджуючи правомірність звільнення позивача, суду належить встановити факт скорочення штатів МВС України та відсутність можливості подальшого використання позивача на службі.

Суд встановив, що розпорядженням Кабінету Міністрів України від 22 жовтня 2014 року №1118-р "Питання реформування органів внутрішніх справ України" схвалено зокрема розроблену Міністерством внутрішніх справ Концепцію першочергових заходів реформування системи Міністерства внутрішніх справ, метою якої, у тому числі, є визначення пріоритетних напрямів, очікуваних результатів та засобів перетворення МВС на правоохоронний багатопрофільний цивільний орган європейського зразка, демілітаризація МВС.

Відповідно до частини першої статті 69 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Частина четверта статті 70 Кодексу адміністративного судочинства України встановлює, що обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

Разом з тим, відповідач не надав суду будь-яких доказів ліквідації чи перетворення підрозділів МВС України, що потягло б за собою скорочення штатів і посади, яку займав позивач.

Суд звертає увагу, що у разі перетворення одного структурного підрозділу юридичної особи публічного права в інший або при його перепрофілюванні звільнення з публічної служби, зміна її істотних умов можуть мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності чи штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями тощо.

Саме по собі перетворення одного структурного підрозділу юридичної особи публічного права в інший без скорочення штату не може бути підставою для звільнення з публічної служби чи зміни істотних умов її проходження. Скорочення штату встановлюється шляхом порівняння штатних розписів цієї юридичної особи до і після її реорганізації.

Аналогічна позиція висловлена Вищим адміністративним судом України в ухвалі від 09 грудня 2010 року №К-20764/08.

Пунктами 8, 9, 10 Прикінцевих та Перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

З наведених норм Закону України "Про Національну поліцію" слідує, що з дня його опублікування всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів; тобто, передбачено особливий порядок попередження про звільнення, відмінний від того, що встановлений Кодексом законів про працю України.

При цьому Закон України "Про Національну поліцію" прямо передбачив право вказаних вище осіб, попереджених про можливе майбутнє вивільнення, бути прийнятими на службу до поліції на запропоновані посади шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції; звільненню підлягають виключно ті працівники міліції, які після пропонування нових посад відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції на запропоновані посади.

Враховуючи, що Закон України "Про Національну поліцію" від 02 липня 2015 року №580-VIІI опублікований 06 серпня 2015 року в газеті "Голос України", відповідно 3-х місячний термін з дня опублікування закінчився 06 листопада 2015 року.

Разом з тим, суд звертає увагу, що відповідачами не надано доказів, які б підтверджували, що ОСОБА_1 відмовилася від проходження служби в поліції та/або не могла бути прийнята на службу до поліції, зокрема через невідповідність вимогам, що ставляться до поліцейського.

На думку відповідача, позивач мав подати рапорт про звільнення з органів внутрішніх справ у зв'язку з переходом на роботу в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади, установи, організації, або рапорт про прийняття до служби в поліцію, однак суд зауважує, що Закон України "Про Національну поліцію" не встановлює обов'язку працівників міліції подавати такі рапорти та не передбачає вчинення будь-яких інших дій.

Таким чином, суд вважає, що відсутність відмови від проходження служби в поліції є достатньою підставою вважати, що позивач висловив бажання проходити службу в поліції.

Крім того, позивач стверджує, що висловлювала бажання проходити службу у поліції що зокрема свідчить поданий 06 листопада 2015 року до МВС України рапорт щодо продовження служби в поліції, копія кого міститься у справі.

Суд звертає увагу, що відповідач не надав суду доказів, які б підтверджували, що ОСОБА_1 пропонувались будь-які посади в перетвореному МВС України або новостворених органах поліції та, що вона не може бути прийнята на службу до поліції, зокрема через невідповідність вимогам, що ставляться до поліцейського.

Наведене вказує, що відповідач не довів відсутність можливості подальшого використання позивача на службі, та, відповідно, наявності підстав для звільнення на підставі підпункту "г" пункту 64 Положення про проходження служби.

Крім того, відповідач звільнив ОСОБА_1 з порушенням гарантій прав жінок, які мають дітей.

Так, суд встановив, що позивач має дитину - ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1, яка, згідно з довідкою Центру первинної медико-санітарної допомоги Печерського району міста Києва від 01 липня 2015 року №107, потребує домашнього догляду з 10 липня 2015 року.

Відповідно до статті 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.

Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Рівність прав жінки і чоловіка забезпечується: наданням жінкам рівних з чоловіками можливостей у громадсько-політичній і культурній діяльності, у здобутті освіти і професійній підготовці, у праці та винагороді за неї; спеціальними заходами щодо охорони праці і здоров'я жінок, встановленням пенсійних пільг; створенням умов, які дають жінкам можливість поєднувати працю з материнством; правовим захистом, матеріальною і моральною підтримкою материнства і дитинства, включаючи надання оплачуваних відпусток та інших пільг вагітним жінкам і матерям.

Згідно зі статтею 43 Конституції України кожному гарантується право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

В постанові Верховного Суду України від 17 лютого 2015 у справі №21-8а15 наголошено, що у регулювання проходження служби співробітниками органів внутрішніх справ пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, коли нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться в спеціальному законі.

Рішенням Конституційного Суду України від 07 травня 2002 року №8-рп/202 зауважено, що при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов'язаних із спорами щодо проходження публічної служби, адміністративний суд, встановивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосовувати норми Кодексу законів про працю України, у якому визначено основні трудові права працівників.

Оскільки, Положення про проходження служби та Закон України "Про Національну поліцію" не передбачають гарантій для жінок, які мають дітей, до спірних правовідносин можуть застосовуватись загальні норми трудового законодавства.

Частина третя статті 184 Кодексу законів про працю України встановлює, що звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (до шести років - частина шоста статті 179), одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини-інваліда з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не допускається, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, коли допускається звільнення з обов'язковим працевлаштуванням.

Враховуючи, що ОСОБА_1 виховує дитину, яка не досягла шестирічного віку та потребує домашнього догляду, відповідач не мав правових підстав для її звільнення із займаної посади без обов'язкового працевлаштування.

При цьому обов'язок працевлаштування у даному випадку законодавець покладає на власника або уповноважений орган, яким наразі виступає МВС України.

Суд не приймає посилання відповідача про відсутність відповідної згоди позивача про прийняття на службу до поліції, тому що ініціативу з працевлаштування позивача має проявляти саме відповідач шляхом запропонування відповідних посад, а працевлаштування жінок, які мають дітей віком до шести років, які потребують домашнього догляду, є обов'язковою умовою для її звільнення за скороченням штатів, навіть у разі повної ліквідації підприємства, установи чи організації.

Враховуючи викладене, суд вважає звільнення позивача незаконним та приходить до висновку про скасування наказу МВС України від 06 листопада 2015 року №2329 о/с дск "По особовому складу Управління боротьби з кіберзлочинністю" в частині звільнення ОСОБА_1

Як визначає пункт 24 Положення про проходження служби, у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік.

Таким чином, позивач має бути поновлений на попередній посаді, а саме на посаді старшого оперуповноваженого відділу організації цілодобової контактної мережі з надання невідкладної допомоги при розслідуванні кіберзлочинності Управління боротьби з кіберзлочинністю МВС України, із виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Визначаючи розмір грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, суд керується наступним.

Середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону України "Про оплату праці" визначається за правилами, закріпленими у порядку.

Із пункту 5 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі по тексту - Порядок), вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Відповідно до абзацу третього пункту 8 Порядку середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 14 січня 2014 року №21-395а13.

Разом з тим відповідач не надав суду довідки про розмір середньої заробітної плати, що унеможливлює визначити суму заробітної плати за час вимушеного прогулу, яку належить стягнути на користь позивача; тому суд вважає за можливе задовольнити позовні вимоги у цій частині та зобов'язати відповідача виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу без зазначення конкретної суми.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною третьою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини першої статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, відповідачем не доведено правомірності звільнення позивача з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною третьою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов ОСОБА_1 підлягає задоволенню.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби виконуються негайно.

Беручи до уваги наведену процесуальну норму суд вважає, що постанова у частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення суми середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, у межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 69, 70, 71, 158 - 163, 256 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ Міністерства внутрішніх справ України від 06 листопада 2015 року №2329 о/с дск "По особовому складу Управління боротьби з кіберзлочинністю" в частині звільнення ОСОБА_1.

3. Поновити ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого відділу організації цілодобової контактної мережі з надання невідкладної допомоги при розслідуванні кіберзлочинності Управління боротьби з кіберзлочинністю Міністерства внутрішніх справ України.

4. Зобов'язати Міністерство внутрішніх справ України виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

5. Допустити негайне виконання постанови в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого відділу організації цілодобової контактної мережі з надання невідкладної допомоги при розслідуванні кіберзлочинності Управління боротьби з кіберзлочинністю Міністерства внутрішніх справ України та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Постанова набирає законної сили відповідно до статті 254 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 185-187 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя В.А. Кузьменко

Судді Р.О. Арсірій

О.П. Огурцов