Ухвала суду № 61859969, 05.10.2016, Касаційний адміністративний суд Верховного Суду (до 15.12.2027 - Вищий адміністративний суд України)

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"05" жовтня 2016 р. м. Київ К/800/47943/15

К/800/48581/15

Колегія суддів Вищого адміністративного суду України в складі :

Пасічник С.С.,

Олексієнка М.М.,

Швеця В.В.,

за участю секретаря Лопушенко О.В.,

за участю: позивача ОСОБА_4 та представників відповідача (Служби безпеки України) ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційні скарги ОСОБА_4 та Служби безпеки України на постанову Окружного адміністративного суду м.Києва від 14 липня 2015 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 22 жовтня 2015 року у справі за позовом ОСОБА_4 до Служби безпеки України, начальника Департаменту оперативного документування Служби безпеки України ОСОБА_8, першого заступника начальника Департаменту оперативного документування Служби безпеки України ОСОБА_9 про визнання протиправними та скасування рішень і наказів, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди та зобов'язання вчинити певні дії,

В С Т А Н О В И Л А :

В листопаді 2013 року ОСОБА_4 звернулась до суду з позовом до Служби безпеки України, Начальника Департаменту оперативного документування Служби безпеки України (далі - ДОД СБУ) ОСОБА_8, першого заступника начальника Департаменту оперативного документування Служби безпеки України ОСОБА_9, в якому (з урахуванням збільшених позовних вимог) просила: визнати протиправними та скасувати рішення першого заступника начальника Департаменту та наказ начальника ДОД СБУ від 31.10.2013р. №126-ос про оголошення їй догани та зняття надбавок, рішення начальника ДОД СБУ та наказ начальника ДОД СБУ від 15.11.2013р. №133-ос про оголошення суворої догани та зняття надбавок, рішення начальника ДОД СБУ та наказ голови СБУ від 23.11.2013р. №1393-ос щодо виведення ОСОБА_4 у розпорядження начальника ДОД СБУ з 18.11.2013р., рішення начальника ДОД СБУ та наказ начальника ДОД СБУ про оголошення ОСОБА_4 догани 17.12.2013р., рішення начальника ДОД СБУ та наказ СБУ від 27.12.2013р. №1576-ос щодо її звільнення й рішення начальника Департаменту та наказ ДОД СБУ від 18.01.2014р. №2-ос щодо виключення із списків особового складу; зобов'язати СБУ здійснити перерахунок та виплату ОСОБА_4 надбавок, передбачених за посадою начальника відділу, в розмірах, встановлених наказом голови СБУ від 23.01.2008р. №35/ДСК, починаючи з моменту їх зняття; зобов'язати СБУ поновити на посаді з відновленням усіх умов грошового забезпечення, встановлених надбавок, премій тощо; стягнути з СБУ на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу до дня поновлення на посаді; зобов'язати відповідачів відшкодувати моральний збиток у сумі 50000,00 грн.

Справа розглядалась судами неодноразово й в останнє, постановою Окружного адміністративного суду м.Києва від 14.07.2015р., залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.10.2015р., позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано наказ начальника Департаменту оперативного документування Служби безпеки України про оголошення ОСОБА_4 догани 17.12.2013р.; в задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Частково задовольняючи позовні вимоги, суди першої та апеляційної інстанції, виходячи з встановленого ч.2 ст.71 КАС України обов'язку суб'єкта владних повноважень, рішення, дії чи бездіяльність якого оскаржуються, доказувати правомірність свого рішення, дій чи бездіяльності в разі, якщо він заперечує проти такого позову, прийшли до висновку про недоведеність відповідачами правомірності накладення 17.12.2013р. на позивачку дисциплінарного стягнення у вигляді догани; разом з тим, решта стягнень накладені на позивачку підставно та обґрунтовано, а тому її правомірно було звільнено зі служби за систематичне невиконання умов контракту військовослужбовцем.

Не погоджуючись з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій в частині відмови в задоволенні позовних вимог та їх часткового задоволення, ОСОБА_4 та Служба безпеки України звернулись до Вищого адміністративного суду України з касаційними скаргами, в яких, посилаючись на порушення судами норм матеріального і процесуального права, просили, відповідно, рішення судів в частині відмови в задоволенні позовних вимог скасувати (залишивши в силі в частині задоволених позовних вимог) та прийняти в цій частині нове рішення про їх задоволення, а також скасувати в частині задоволення позовних вимог, прийнявши нове рішення про відмову в їх задоволенні.

Також Служба безпеки України в письмових запереченнях на касаційну скаргу позивача висловила свою позицію щодо її доводів та вимог.

Відповідно до ч.2 ст.220 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Обговоривши доводи касаційних скарг та перевіривши за матеріалами справи правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що 22.04.2013р. між ОСОБА_4 та Службою безпеки України укладено контракт про проходження військової служби у Службі безпеки України строком на 5 років (з 23.05.2013р. по 23.05.2018р.) в ДОД СБУ у званні підполковника на посаді начальника організаційно-аналітичного відділу ДОД СБУ.

Наказом начальника ДОД СБУ «По особовому складу» від 24.09.2013р. №107-ос «Про накладення дисциплінарних стягнень» ОСОБА_4 оголошено зауваження відповідно до п.«а» ст.68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України за порушення військової дисципліни.

26.10.2013р. першим заступником начальника ДОД СБУ позивачу була оголошена догана за введення в оману начальника ДОД СБУ з приводу отримання відповідної санкції першого заступника начальника Департаменту на направлення документів з обмеженим доступом на опрацювання до інших функціональних підрозділів Центрального управління СБУ.

На підставі рапорту першого заступника начальника ДОД СБУ від 26.10.2013р. наказом начальника ДОД СБУ від 31.10.2013р. №126-ос ОСОБА_4 знижено надбавку згідно п.2.3.2 Інструкції про грошове забезпечення та виплати компенсаційного характеру військовослужбовців Служби безпеки України, затвердженої наказом СБУ від 23.01.2008р. №35/ДСК та зареєстрованої в Мін'юсті 30.01.2008р. за №71/14762 (далі - Інструкція), до 70% та преміювання згідно з п.2.3.24 вказаної Інструкції - до 100%.

В подальшому, 11.11.2013р. під час службової наради керівного складу ДОД СБУ начальником ДОД СБУ позивачу оголошено сувору догану за неналежне виконання службових обов'язків, яке виявилось у прорахунках в організації оперативно-службової діяльності Організаційно-аналітичного відділу ДОД СБУ (який вона очолювала) під час експлуатації автоматизованих інформаційних систем, що призвели до порушення вимог наказу СБУ від 14.11.2008р. №840/ДСК, та відсутність належного контролю за діями підлеглого особового складу (за результатами перевірки Управління внутрішньої безпеки СБУ та Головного інформаційного комп'ютерного центру Департаменту інформаційно-аналітичного забезпечення СБУ), й відповідно до рапорту першого заступника начальника ДОД СБУ від 11.11.2013р. та наказу начальника ДОД СБУ від 15.11.2013р. №133-ос їй знижено надбавки та преміювання (до 1%) згідно з п.2.3.2, п.2.3.5 та п.2.3.24 Інструкції.

Також, наказом голови Служби безпеки України "Про зміни в штатах Служби безпеки України та організаційні заходи" від 18.11.2013р. №471/ДСК внесено зміни, зокрема, в штат Департаменту оперативного документування Служби безпеки України, затверджений наказом голови СБУ від 02.12.2010р. №048, шляхом скасування організаційно-аналітичного відділу ДОД СБУ зі штатом 25 співробітників.

Відповідно до наказу голови Служби безпеки України "По особовому складу" від 23.11.2013р. №1393-ос у зв'язку з організаційно-штатними змінами, проведеними наказом голови Служби безпеки України від 18.11.2013р. №471/ДСК, та на підставі підпункту "б" п.48 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженого Указом Президента України від 27.12.2007р. №1262 (далі - Положення №1262), ОСОБА_4 зараховано у розпорядження начальника ДОД СБУ по посаді начальника відділу зі збереженням розмірів раніше встановлених надбавок, доплат та преміювання з 18.11.2013р. по 18.02.2014р.

17.12.2013р. за порушення позивачем вимог ст.ст.11,12,14,40 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України начальником ДОД СБУ їй оголошено догану, про що з нею проведено відповідну бесіду (довідка про бесіду від 17.12.2013р.).

Наказом же Служби безпеки України від 27.12.2013р. №1576-ос підполковника ОСОБА_4 звільнено з військової служби у запас Збройних Сил України за підпунктом "б" пункту 61 та підпунктом "и" пункту 62 Положення №1262 (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) та наказом ДОД СБУ від 18.01.2014р. №2-ос - виключено зі списків особового складу СБУ.

Не погоджуючись з вказаними діями, рішеннями та наказами відповідачів, позивач звернулась до суду за захистом своїх порушених прав.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спірні правовідносини, крім Положення №1262, регулюються також Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24.03.1999р. №551-XIV (далі - Дисциплінарний статут), Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24.03.1999р. №548-XIV (далі - Статут внутрішньої служби Збройних Сил України).

Так, відповідно до ст.1 Дисциплінарного статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Згідно зі ст.4 Дисциплінарного статуту військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця, зокрема, додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів.

Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов'язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків (ч.3 ст.5 Дисциплінарного статуту).

Статтею 6 Дисциплінарного статуту закріплено право командира - віддавати накази і розпорядження та обов'язок підлеглого - їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження, а також передбачено, що наказ має бути виконаний сумлінно, точно та у встановлений строк.

За змістом ст.37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України військовослужбовець після отримання наказу відповідає: "Слухаюсь" і далі виконує його. Для того, щоб переконатися, чи правильно підлеглий зрозумів відданий наказ, командир (начальник) може зажадати від нього стисло передати зміст наказу. Підлеглий має право звернутися до командира (начальника) з проханням уточнити наказ; військовослужбовець зобов'язаний неухильно виконати відданий йому наказ у зазначений термін; про виконання або невиконання наказу військовослужбовець зобов'язаний доповісти командирові (начальникові), який віддав наказ, і своєму безпосередньому командирові (начальникові), а також вказати причини невиконання наказу або його несвоєчасного (неповного) виконання. Якщо військовослужбовець розуміє, що він неспроможний виконати наказ своєчасно та у повному обсязі, він про це зобов'язаний доповісти вищезазначеним особам негайно.

Відповідно до ч.1 ст.45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

На військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення. Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини (статті 83-84 Дисциплінарного статуту).

Згідно зі ст.86 Дисциплінарного статуту, після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення; під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Суди встановили, що в жовтні 2013 року організаційно-аналітичним відділом ДОД СБУ здійснювалась підготовка тез виступу начальника зазначеного Департаменту до засідання колегії Служби безпеки України, проведення якої було заплановано на 25.10.2013р.

17.10.2013р. першим заступником начальника ДОД СБУ полковником ОСОБА_9 позивачу було віддано наказ щодо направлення до Головної інспекції Служби безпеки України документальних матеріалів до засідання колегії для ознайомлення з ними членів колегії, що узгоджується з положеннями п.5 Положення про колегію Служби безпеки України, затвердженого Указом Президента України від 08.07.2009р. №515/2009, за змістом якого матеріали порядку денного засідання колегії надаються для попереднього вивчення членам колегії.

При цьому, наказ про направлення до Головної інспекції Служби безпеки України тез виступу позивачу не віддавався.

Проте, всупереч відданому їй наказу, позивач направила до Головної інспекції Служби безпеки України разом із документальними матеріалами і тези виступу, які не підлягали наданню до зазначеного підрозділу; своїм правом звернутись до командира з проханням уточнити наказ позивачка не скористалась, як і не доповіла про його виконання.

У зв'язку з встановленням факту безпідставного надходження до Головної інспекції Служби безпеки України зазначених вище тез виступу, 26.10.2013р. у службовому кабінеті в присутності заступника начальника ДОД СБУ полковника ОСОБА_10 за порушення військової дисципліни, яке виразилося у безпідставному направленні документальних матеріалів з обмеженим доступом до іншого підрозділу Служби безпеки України та введені в оману керівництва Департаменту, Першим заступником начальника ДОД СБУ ОСОБА_9 оголошено позивачу догану та попереджено її про порушення клопотання перед Начальником ДОД СБУ про зниження їй розмірів надбавок до грошового забезпечення.

За наведеного, враховуючи, що позивачем неналежно виконано відданий їй наказ, суди попередніх інстанцій прийшли до правильного висновку, що оскаржені нею рішення Першого заступника начальника ДОД СБУ від 26.10.2013р. і наказ Начальника ДОД СБУ від 31.10.2013р. №126-ос є законними й підстави для їх скасування відсутні.

Щодо позовних вимог про визнання протиправними та скасування рішення начальника ДОД СБУ від 11.11.2013р. та його наказу від 15.11.2013р. №133-ос, то слід зазначити наступне.

Відповідно до функціональних обов'язків співробітників організаційно-аналітичного відділу ДОД СБУ, затверджених начальником ДОД СБУ від 17.10.2013р. (надалі - Функціональні обов'язки), основними завданнями відділу є: накопичення та зберігання в автоматизованих системах «Сузір'я-М» та «Лабіринт» інформації, отриманої за результатами контррозвідувальної та оперативно-розшукової діяльності оперативних підрозділів Департаменту; технічний захист інформації з обмеженим доступом, що обробляється в автоматизованих системах та циркулює на об'єктах інформаційної діяльності департаменту.

Як зазначено в Функціональних обов'язках, начальник відділу (посаду якого обіймала позивачка) здійснює керівництво відділом, розподіляє навантаження між співробітниками відділу, очолює та контролює їх роботу; відповідає за планування, організацію та результати ОД відділу, стан військово-службової та виконавчої дисципліни; зобов'язаний здійснювати постійний контроль за ходом та результатами виконання планових і поточних заходів; забезпечувати неухильне дотримання особовим склади відділу вимог чинного законодавства України, відомчих нормативно-правових актів, а також окремих положень військових статутів Збройних Сил України.

Як встановили суди, Управлінням внутрішньої безпеки Служби безпеки України спільно з Головним інформаційно-комп'ютерним центром Департаменту інформаційно-аналітичного забезпечення Служби безпеки України проведено раптову перевірку Організаційно-аналітичного відділу ДОД СБУ на предмет додержання вимог нормативних актів Служби безпеки України в ході експлуатації автоматизованих інформаційних систем та стану захисту інформації, результатами якої встановлено низьку фахову підготовку особового складу сектору в частині забезпечення захисту інформації в автоматизованій системі «Сузір'я-М» та відсутність належного контролю з боку керівництва зазначеного відділу.

Результати перевірки були оголошені начальником ДОД СБУ на нараді керівного складу ДОД СБУ та структурних підрозділів УРОС, ДГЗ і ФЕУ (з дислокацією в ДОД СБ України) 11.11.2013р. й з протоколом зазначеної наради позивач ознайомлена 13.11.2013р., про що свідчить її особистий підпис.

В листі Управління внутрішньої безпеки Служби безпеки України від 06.11.2013р. №9/7112 також зазначено про низьку фахову підготовку особового складу Сектору захисту інформації ОАВ ДОД СБУ в частині забезпечення захисту інформації в АС «Сузір'я-М» та відсутність належного контролю з боку керівництва ОАВ ДОД СБУ за станом захисту інформації у підрозділі.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком судів попередніх інстанцій щодо правомірності рішення начальника ДОД СБУ ОСОБА_8 від 11.11.2013р. та його наказу від 15.11.2013р. №133-ос про оголошення позивачу суворої догани та зняття надбавок.

Разом з тим, згідно з п.1 Положення №1262 воно визначає порядок проходження військової служби за контрактом особами офіцерського складу, рядового, сержантського і старшинського складу Служби безпеки України (далі - військовослужбовці Служби безпеки України), виконання ними військового обов'язку в запасі та особливості проходження військової служби у воєнний час; крім того, воно застосовується й до відносин, що виникають у зв'язку з проходженням у Службі безпеки України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.

Відповідно до пп.«б» п.48 Положення №1262 зарахування військовослужбовців Служби безпеки України у розпорядження прямих начальників (командирів) допускається у разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів - до 3 місяців.

Згідно з п.4.9 розділу IV Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженої Наказом Служби безпеки України 14.10.2008р. №772, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 31.12.2008р. за №1323/16014 (далі - Інструкція №772), зарахування військовослужбовців у розпорядження відповідних начальників (пункт 48 Положення) - це визначення їх тимчасового службово-посадового становища, коли вони проходять військову службу у підпорядкуванні відповідних начальників, але без призначення на конкретні посади. Зарахування у розпорядження відповідних начальників (із зазначенням їх конкретних посад) проводиться наказами по особовому складу з обов'язковим визначенням дати початку та закінчення терміну розпорядження та доводиться до відома військовослужбовців, які зараховані в зазначене розпорядження, їх начальниками в установленому порядку. У розпорядження Голови Служби безпеки України зараховуються лише начальники органів, закладів, установ та самостійних підрозділів Центрального управління, які призначаються та звільняються з посад Президентом України за поданням Голови Служби безпеки України; інші начальники, з числа зазначених осіб, зараховуються у розпорядження заступників Голови Служби безпеки України відповідно до розподілу функціональних обов'язків. На підставі цих наказів підрозділи кадрового забезпечення вчиняють відповідні записи в облікових документах військовослужбовця.

Зарахування військовослужбовців у розпорядження прямих начальників у разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів (підпункт "б" пункту 48 Положення) здійснюється у разі звільнення їх з посад у зв'язку зі скороченням штатів або проведенням у Службі безпеки України або її органах, підрозділах, закладах, установах інших організаційних заходів (зміна організаційно-штатної побудови, передислокація, перерозподіл функціональних обов'язків та наявних сил у зв'язку із зміною покладених завдань, здійснення планових та позапланових переміщень військовослужбовців по службі у зв'язку з проведенням загальної ротації кадрів) відповідно до актів законодавства України та нормативно-правових актів чи інших розпорядчих документів Служби безпеки України, якими визначаються мета, зміст та терміни проведення цих заходів. При проведенні організаційних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, разом з організаційно-штатними пропозиціями подаються в установленому порядку пропозиції щодо подальшого використання військовослужбовців, посади яких скорочуватимуться. З військовослужбовцем, якого звільнено з посади у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів та зараховано у розпорядження, начальник, у розпорядження якого він зарахований (з тим, який зарахований у розпорядження Голови Служби безпеки України, Голова Служби безпеки України чи за його дорученням один із його заступників або начальник Управління роботи з особовим складом), проводить бесіду, під час якої ознайомлює його з цим наказом, роз'яснює права та обов'язки, пов'язані з перебуванням у розпорядженні, а також попереджає про те, що у разі, якщо до завершення строку перебування у розпорядженні він не буде призначений на штатну посаду відповідно до пунктів 44 - 46 Положення, у встановленому порядку вирішуватиметься питання про можливість його подальшого використання на військовій службі. Результати цієї бесіди оформлюються довідкою (рапортом), яка (який) долучається до частини "Особова справа" матеріалів особової справи військовослужбовця (п.4.10 Інструкції №772).

В матеріалах справи наявні довідки про проведення з позивачкою бесід від 20.11.2013р. та від 17.12.2013р. (з якими її ознайомлено під особистий підпис), відповідно до яких ОСОБА_4 повідомлено про зарахування її у розпорядження начальника Департаменту оперативного документування по посаді начальника відділу, ознайомлено із оскарженим нею наказом голови Служби безпеки України від 23.11.2013р. №1393-ос, а також роз'яснено її права та обов'язки, пов'язані з перебуванням у розпорядженні, доведено, що підбір вакантних посад, на які можливо її призначити, буде організовано керівництвом Департаменту, також допускається самостійний їх пошук. Водночас, позивача попереджено, що у разі, якщо до завершення строку перебування у розпорядженні її не буде призначено на штатну посаду відповідно до пунктів 44-46 Положення №1262 у встановленому порядку вирішуватиметься питання про можливість її подальшого використання на військовій службі.

Отже, колегія суддів погоджується з висновком судів попередніх інстанцій про відсутність порушень відповідачами вимог законодавства при зарахуванні позивача у розпорядження відповідного начальника ДОД СБУ наказом «По особовому складу» від 23.11.2013р. №1393-ос, в зв'язку з тим, що наказом голови Служби безпеки України «Про зміни в штатах Служби безпеки України та організаційні заходи» від 18.11.2013р. №471/ДСК скасовано організаційно-аналітичний відділ ДОД СБУ та, зокрема, скорочено посаду начальника відділу, яку обіймала ОСОБА_4, а отже й про відсутність підстав для визнання вказаного наказу від 23.11.2013р. №1393-ос протиправним та його скасування.

Що ж до позовних вимог про визнання протиправними та скасування рішення начальника ДОД СБУ і його наказу від 17.12.2013р. про оголошення позивачу догани за порушення вимог ст.ст.11,12,14,40 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, то слід вказати таке.

17.12.2013р. начальником ДОД СБУ було проведено з позивачем бесіду щодо притягнення її до дисциплінарної відповідальності, за наслідком якої складено відповідну довідку, відповідно до якої позивач з 21.11.2013р. по 30.11.2013р. перебувала на лікарняному по догляду за дитиною, а 02.12.2013р. звернулась за медичною допомогою до цивільного закладу охорони здоров'я, що стало підставою для звільнення її від виконання обов'язків військової служби у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю; однак, ані про відбуття на лікування, ані про продовження їй його терміну з 11.12.2013р. по 16.12.2013р. позивач керівництву не доповіла.

Згідно з п.12 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов'язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов'язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові.

Відповідно ж до п.14 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити - до наступного прямого начальника.

Військовослужбовці самостійно відрекомендовуються своєму безпосередньому начальникові у разі, зокрема, відбуття чи повернення з відрядження, відпустки або лікування (п.40 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України).

Як зазначено в службовій записці начальника РСВ ДОД СБУ підполковника ОСОБА_11 від 17.12.2013р., згідно даних системи санкціонованого доступу позивач 17.12.2013р. прибула на к/п «Основна» о 08год.42хв. та отримала ключі від службового кабінету №56 об 11 год. 55 хв., а відповідно до рапорту начальника ВМС - лікаря ВМУ СБ України в ДОД СБ України лейтенанта медичної служби ОСОБА_12 від 17.12.2013р. ОСОБА_4 з'явилась до ВМС ВМУ СБУ в ДОД СБУ 17.12.2013р. близько 09 год.30 хв. та надала листи непрацездатності, видані Центром первинної медико-санітарної допомоги №2 Святошинського району м.Києва серії «АВЗ» №663446 з 21.11.2013р. по 30.11.2013р.; КНП ЦПМСД №3 Святошинського району м.Києва серії «АГЕ» №961759 з 02.12.2013р. по 10.12.2013р.; КНП КДЦ філія №3 Святошинського району м.Києва серії «АВЮ» №938732 з 11.12.2013р. по 16.12.2013р. (який значиться як продовження попереднього л/н №961759); крім того, в рапорті зазначено, що про відкриття листів непрацездатності позивач попередньо повідомляла 21.11.2013р., 02.12.2013р. та 11.12.2013р. відповідно.

При цьому, суди встановили, що при прибутті на роботу у позивача була відсутня можливість відрекомендуватись безпосередньо начальнику, оскільки їй повідомили, що він перебуває на виїзді на нараді, проте нею вжито заходи для повідомлення про відбуття на лікарняний та прибуття на роботу, а тому суди прийшли до правильного висновку щодо незаконного притягнення її до дисциплінарної відповідальності за наказом начальника ДОД СБУ від 17.12.2013р.

Разом з тим, стосовно правомірності рішення та наказів начальника ДОД СБУ «По особовому складу» від 27.12.2013р. №1576-ос та «По особовому складу» від 18.01.2014р. №2-ос, слід вказати наступне.

Згідно з пп.«и» п.62 Положення №1262 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці Служби безпеки України звільняються з військової служби у зв'язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Відповідно до пп.«б» п.67 Положення №1262 звільнення військовослужбовців Служби безпеки України з військової служби здійснюється, зокрема, осіб офіцерського складу Служби безпеки України у військових званнях до підполковника (капітана 2 рангу) включно, крім звільнення у зв'язку зі скороченням штатів, - першим заступником Голови Служби безпеки України. Звільнення зазначених офіцерів у зв'язку зі скороченням штатів здійснюється наказом Голови Служби безпеки України.

Як передбачено п.7.10 Інструкції №772, підставою для звільнення військовослужбовців із військової служби у зв'язку з систематичним невиконанням умов контракту з їх боку (підпункт "и" пункту 62 Положення) може бути неналежне їх ставлення до виконання службових обов'язків, про що свідчить накладення на них протягом року двох і більше дисциплінарних стягнень, які на момент звільнення залишаються незнятими. На вказаних осіб поширюється порядок направлення на медичний огляд, визначений для осіб, які звільнені з військової служби за службовою невідповідністю.

Також, за змістом п.68 Положення №1262 днем звільнення військовослужбовців Служби безпеки України з військової служби в запас або у відставку вважається день, з якого їх наказом виключено зі списків особового складу Служби безпеки України, а згідно з п.15 цього ж Положення дія контракту припиняється, зокрема, у день, зазначений у наказі про виключення військовослужбовця Служби безпеки України зі списків особового складу Служби безпеки України.

У розумінні зазначеного спеціального законодавства під терміном "систематичне невиконання умов контракту" слід розуміти, що система має місце у разі вчинення особою дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили.

Особу може бути звільнено лише за проступок, вчинений після застосування до нього дисциплінарного стягнення за невиконання ним своїх обов'язків, визначених контрактом або за порушення дисципліни.

Приймаючи рішення про законність та правомірність рішення начальника ДОД СБУ та його наказів «По особовому складу» від 27.12.2013р. №1576-ос про звільнення позивача та «По особовому складу» від 18.01.2014р. №2-ос про її виключення зі списків особового складу, суди попередніх інстанцій врахували лише ту обставину, що протягом 2013 року на позивача накладалось чотири дисциплінарних стягнення: наказом начальника ДОД СБУ від 24.09.2013р. №107-ос оголошено зауваження; на підставі рапорту першого заступника начальника ДОД СБУ від 26.10.2013р. у зв'язку з накладенням на неї дисциплінарного стягнення у вигляді догани видано наказ «По особовому складу» від 31.10.2013р. №126-ос; на підставі рапорту першого заступника начальника ДОД СБУ від 11.11.2013р. у зв'язку з накладенням на неї дисциплінарного стягнення у вигляді суворої догани видано наказ «По особовому складу» від 15.11.2013р. №133-ос, а 17.12.2013р. наказом начальника ДОД СБУ їй оголошено догану за порушення статей 11, 12, 14, 40 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України й навіть визнання протиправним та скасування останнього наказу не спростовує наявність у позивача інших трьох незнятих дисциплінарних стягнень.

Однак, при цьому, судами не було взято до уваги положення п.91 Дисциплінарного статуту, за змістом якого заборонено за одне правопорушення накладати кілька дисциплінарних стягнень або поєднувати одне стягнення з іншим, а також те, що вказаними наказами й рішеннями начальника ДОД СБУ за скоєні позивачем порушення на неї вже накладались дисциплінарні стягнення, отже подальше її звільнення за систематичне невиконання умов контракту за умови недопущення інших порушень суперечить закону.

За наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що рішення начальника ДОД СБУ та його накази «По особовому складу» від 27.12.2013р. №1576-ос про звільнення позивача й, як наслідок, «По особовому складу» від 18.01.2014р. №2-ос про її виключення зі списків особового є протиправними та підлягають скасуванню, а позивач - поновленню на службі в органах СБУ.

Проте, оскільки ОСОБА_4 заявлялись позовні вимоги й про стягнення на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу до дня поновлення на службі, а, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, суд має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши, при цьому, як період такого прогулу, так і конкретний розмір такого заробітку (аналогічна позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 14.01.2014р. у справі № 21-395а13), разом з тим, суд касаційної інстанції процесуальним законом позбавлений можливості досліджувати докази і встановлювати обставини, рішення судів першої та апеляційної інстанцій у відповідності до ч.2 ст.227 КАС України підлягають скасуванню, а справа - направленню на новий розгляд до суду першої інстанції, якому слід дослідити усі обставини і прийняти обґрунтоване і законне судове рішення.

Керуючись статтями 210, 220, 221, 223, 227, 230, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Касаційні скарги ОСОБА_4 та Служби безпеки України задовольнити частково.

Постанову Окружного адміністративного суду м.Києва від 14 липня 2015 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 22 жовтня 2015 року скасувати, а справу направити до суду першої інстанції на новий розгляд.

Ухвала набирає законної сили в порядку статті 254 КАС України і оскарженню не підлягає.

Судді: Пасічник С.С.

Олексієнко М.М.

Швець В.В.