Ухвала суду № 61828972, 04.10.2016, Апеляційний суд Донецької області (м. Бахмут)

Єдиний унікальний номер 219/3676/16-к

Номер провадження 11-кп/775/1078/2016

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 жовтня 2016 року м. Бахмут

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді Стародуба О.Г.

суддів: Акуленка В.В., Шигірта Ф.С.

при секретарі Гуляєві М.В.

за участю прокурора Вєтрова Д.В.

захисника ОСОБА_1

обвинуваченого ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 12016050150000537 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_2, захисника ОСОБА_1 та прокурора Трофімчука В.В. на вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 06.07.2016 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженеця с. Покровське, Бахмутського району Донецької області, громадянина України, не одруженого, раніше судимого: 29.04.2014 року Артемівським міськрайонним судом Донецької області за ч. 1 ст. 317 КК України до 4 років позбавлення волі з випробуванням 2 роки, зареєстрований та проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2,

визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 317, ч. 2 ст. 59, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до 6 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна,-

ВСТАНОВИЛА

Згідно вироку, 23 лютого 2016 року, приблизно о 12 год. 00 хв. ОСОБА_2 в порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року, діючи умисно та повторно, з метою створення сприятливих умов для незаконного виготовлення ОСОБА_3 особливо небезпечного наркотичного засобу - опію (ацетильованого), надав йому частину свого посуду, інгредієнтів та приміщення своєї кухні для незаконного виготовлення останнім зазначеного наркотичного засобу та подальшого спільного вживання шляхом ін'єкцій, без мети збуту.

Після чого, продовжуючи свою злочинну діяльність, пов'язану з незаконним обігом наркотичних засобів, в цей же день, 23 лютого 2016 року, приблизно о 13 год. 30 хв., ОСОБА_2, діючи умисно та повторно, не переслідуючи корисливого мотиву, з метою створення сприятливих умов для незаконного вживання наркотичних засобів, після незаконного виготовлення ОСОБА_3 особливо небезпечного наркотичного засобу - опій (ацетильований), надав ОСОБА_3К, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 як приміщення своєї кухні, так і житлові кімнати, розташовані за вищевказаною адресою по вул. Космонавтів, 3/34 в м. Бахмут, Донецької області для незаконного вживання останніми зазначеного наркотичного засобу, шляхом інєкцій.

23 лютого 2016 року у період часу з 16 год. 50 хв. до 18 год. 20 хв. в ході проведення огляду місця події, по вул. Космонавтів, 3/34 в м. Бахмут, Донецької області працівниками поліції в присутності понятих, у ОСОБА_2 в приміщенні кухні, було виявлено та вилучено три пластмасових медичних шприца з особливо небезпечним наркотичним засіб, обіг якого заборонено - опій (ацетильований) в перерахунку на суху речовину становить 0,467 г.

Крім того, ОСОБА_2 23 лютого 2016 року, приблизно о 13 год. 30 хвилин, діючи умисно та будучи особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 317 КК України, з метою незаконного придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу - опію (ацетильованого) для особистого його вживання, без мети збуту, після незаконного виготовлення ОСОБА_3 у приміщення кухні його квартири особливо небезпечного наркотичного засобу - опій (ацетильований) у кількості 1, 251 г., який знаходився у пластмасовому ін'єкційному одноразовому медичному шприці, проградуйованому на 2,5 мл.; у кількості 2,337 г., який знаходився у пластмасовому ін'єкційному одноразовому медичному шприці, проградуйованому на 20 мл. та у кількості 0,222 г., який знаходився у пластмасовому ін'єкційному одноразовому медичному шприці, проградуйованому на 5 мл., незаконно, у формі дарунка придбав та продовжив зберігати за вищевказаною адресою, для подальшого особистого вживання, не переслідуючи при цьому мети збуту.

23 лютого 2016 року у період часу з 16 год. 50 хв. до 18 год. 20 хв. в ході проведення огляду місця події по вул. Космонавтів, 3/34 в м. Бахмут, Донецької області, працівниками поліції в присутності понятих у ОСОБА_2 в приміщенні кухні було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - опій (ацетильований) загальною масою 0,467 г, який ОСОБА_2 незаконно придбав та зберігав для подальшого особистого вживання, без мети збуту.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_2 просить скасувати вирок та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що суд при розгляді справи допустив неповноту і однобічність.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_1 просить змінити вирок. Визнати ОСОБА_2 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у вигляді 3 років, в силу ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати покарання, призначене за вироком від 29.04.2014 року у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців. Остаточне покарання призначити у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Кримінальне провадження за обвинуваченням за ч. 2 ст. 317 КК України закрити у звязку з відсутністю в діяннях обвинуваченого складу злочину.

В апеляційній скарзі прокурор Трофімчук В.В. просить змінити вирок в частині призначеного покарання. Знизити ОСОБА_2 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі, покарання за ч. 2 ст. 317, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України залишити без змін. Обґрунтовує свою апеляцію тим, що при ухвалені вироку за ч. 2 ст. 309 КК України, керуючись вимогами ст. 69-1 КК України, суд повинен був призначити йому покарання в розмірі не більше ніж дві третини строку найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією цієї статті, тобто не більше 3 років 4 місяців позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, доводи обвинуваченого та захисника, які підтримали свої апеляції, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого і захисника та підтримав доводи апеляційної скарги державного обвинувача, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого та захисника не підлягають задоволенню, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, а вирок суду змінити з наступних підстав.

На підставі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновки суду, про винуватість ОСОБА_2 у скоєнні злочинів за обставин, як вони встановлені вироком, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються дослідженими при судовому розгляді доказами, яким суд дав належну оцінку у вироку.

Обвинувачений ОСОБА_2 в судовому засіданні свою вину у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України визнав повністю, по ч. 2 ст. 317 КК України не визнав себе винним у скоєнні та пояснив, що 23 лютого 2016 року до нього в гості прийшли його знайомі ОСОБА_3 та ОСОБА_5 Він залишив їх у себе в квартирі та пішов до кримінально-виконавчої інспекції. Коли він повернувся, то побачив в квартирі виготовлений наркотичний засіб. Там були ОСОБА_3, ОСОБА_5 та ОСОБА_4 Вказані особи не питали у нього дозволу на виготовлення та вживання наркотичних засобів в його квартирі і такого дозволу він їм не надавав. При ньому вони не виготовляли та не вживали наркотичні засоби в його квартирі. Визнає, що виявлені і вилучені з його квартири три пластмасових медичних шприца з наркотичним засобом опій ацетильований він отримав в подарунок від ОСОБА_3 та ОСОБА_5 і зберігав у своїй квартирі без мети збуту.

Не дивлячись на не визнання обвинуваченим вини у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 317 КК України, винуватість ОСОБА_2 у визначеному судом обсязі повністю підтверджується сукупністю досліджених в судовому засіданні доказів.

Свідок ОСОБА_3 підтвердив факт виготовлення та вживання наркотичного засобу 23 лютого 2016 року в квартирі ОСОБА_2

Свідок ОСОБА_4 пояснив, що виготовляв та вживав наркотичний засіб в квартирі ОСОБА_2 за його відсутністю. Обвинувачений дав згоду на виготовлення наркотичного засобу та пішов з квартири.

Відповідно до висновку експерта № 275 від 25 березня 2016 року вилучена за місцем проживання ОСОБА_2 рідина містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований.

Відповідно до висновків судова-медичних експертиз №№ 74, 75, 81 від 24.02.16 року та 26.02.2016 року у ОСОБА_5, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 в відповідних містах тіла, характерних для вживання наркотичних засобів, виявлено сліди внутрішньовенних ін.єкцій різного терміну давності, час утворення останньої відноситься до 23.02.2016 року, що також підтверджує факт вживання ОСОБА_5, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 наркотичного засобу 23.02.2016 року в квартирі ОСОБА_2, де його було і виготовлено.

Приходячи до висновку про наявність в діях ОСОБА_2 складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 317 КК України та доведеності його вини, суд обґрунтовано прийняв до уваги ті фактичні обставини та конкретні дії ОСОБА_2, які у повному обсязі підтверджують наявність у обвинуваченого прямого умислу на вчинення цього злочину, а саме: сам ОСОБА_2 достатньо був обізнаний в тому, що в його квартирі знаходяться особи, які виготовляють та вживають наркотичні засоби, 29.04.2014 року його було засуджено за надання саме своєї квартири для незаконного вживання наркотичного засобу, сам він є особою, яка вживає наркотичні засоби і, таким чином, залишивши вказаних осіб у своїй квартирі, де були всі умови для виготовлення та вживання наркотичного засобу він таким чином, забезпечив незаконне вживання, виробництво чи виготовлення наркотичних засобів, т.т. забезпечив можливість декільком особам використати приміщення своєї квартири для виготовлення та вживання наркотичних засобів, а саме надав приміщення для його використання в такий спосіб.

Доводи обвинуваченого про порушення його права на захист безпідставні та не ґрунтуються на матеріалах провадження. Як вбачається з кримінального провадження, як на досудовому слідстві так і в суді першої інстанції йому було розяснено право на захист та був призначений захисник.

Заслуговують на увагу доводи прокурора про те, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог ст. 69-1 КК України, при наявності обставин, що помякшують покарання, передбачених пунктами 1 і 2 ч. 1 ст. 66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні підсудним своєї вини, строк та розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті Особливої частини цього кодексу.

Як вбачається з обставин справи та вироку, ОСОБА_2 повністю визнав вину за ч. 2 ст. 309 КК України. Суд визнав обставиною, що помякшує його покарання за ч. 2 ст. 309 КК України щире каяття, що передбачено ч. 1 ст. 66 КК України. Збитки ним не заподіяно, обтяжуючи обставини судом не зазначено.

Отже, при ухваленні вироку за ч. 2 ст. 309 КК України, керуючись вимогами ст. 69-1 КК України, суд повинен був призначити йому покарання в розмірі не більше ніж дві третини строку найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією цієї статті, тобто не більше 3 років 4 місяців позбавлення волі.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при ухвалені вироку застосував закон, який не підлягає застосуванню, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. . В звязку з цим, вирок суду першої інстанції підлягає зміні.

У відповідності зі ст.ст. 50, 65 КК України особі, що скоїла злочин, покарання повинне бути призначене необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів. Покарання має на меті не тільки кару, але й виправлення засуджених, а також попередження здійснення нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами.

При вирішенні питання про призначення обвинуваченому покарання і його розміру за сукупністю злочинів суд першої інстанції взяв до уваги обставини справи та ступінь тяжкості скоєних злочинів, один з яких згідно ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий за скоєння аналогічного злочину, не працює, характеризується позитивно, скоїв злочин в період випробування.

На підставі ст.66 КК України обставиною, що помякшує покарання обвинуваченого, суд обгрунтовано визнав щире каяття у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції врахував всі обставини справи, дані про особу обвинуваченого, тому покарання у вигляді 6 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна відповідає вимогам ст.65,70,71 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння нових злочинів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 409 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Апеляційні скарги обвинуваченого та захисника залишити без задоволення.

Вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 06 липня 2016 року у відношенні ОСОБА_2 змінити.

Вважати ОСОБА_2 засудженим за вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 06 липня 2016 року за ч.2 ст. 309 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 317 КК України із застосуванням ч. 2 ст. 59 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_2 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

В силу ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати покарання, призначене за вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 29 квітня 2014 року у виді позбавлення волі строком 1 рік 6 місяців та остаточне покарання ОСОБА_2 призначити за сукупністю вироків у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_2 в строк відбування покарання строк попереднього увязнення з 07.07.2016 року по 04.10.2016 року у співвідношенні один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_6 - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: