Постанова № 61813038, 04.10.2016, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01601, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

04 жовтня 2016 року № 826/3076/16

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Погрібніченка І.М. розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу

за позовомОСОБА_1 до третя особаГоловного управління Національної поліції у місті Києві, Атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції у місті Києві Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону Національної поліції України Національна поліція України провизнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді, ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

ОСОБА_1 (далі по тексту - позивач) звернувся з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції у місті Києві (далі по тексту - відповідач-1, ГУ НП у місті Києві), Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у місті Києві (далі по тексту - відповідач-2, Атестаційна комісія ГУ НП у місті Києві), Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону Національної поліції України (далі по тексту - відповідач-3, Апеляційна атестаційна комісія НП України), за участі третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Національної поліції України про:

- визнання протиправним та скасування результатів атестування від 17.12.2015 року та висновку апеляційної атестаційної комісії від 14.01.2016 року;

- визнання протиправним та скасування наказу від 29.01.2016 року №78 о/с в частині звільнення зі служби ОСОБА_1;

- поновлення позивача на посаді заступника начальника відділу (управління боротьби зі злочинами, пов'язаними із торгівлею людьми) кримінальної поліції Головного управління Національної поліції у місті Києві, або в разу неможливості - на рівнозначній посаді в поліції;

- стягнення із Головного управління Національної поліції у місті Києві на користь позивача за час вимушеного прогулу 5 252 грн.;

- стягнення із Головного управління Національної поліції у місті Києві на користь позивача витрати на правову допомогу у розмірі 8404 грн.

В обґрунтування заявленого позову позивач посилався на те, що наказ про його звільнення видано протиправно, оскільки при проведенні атестації ОСОБА_1 істотно порушено вимоги Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України № від 17.11.2015 року, Закон України "Про національну поліцію" та ч. 2 ст. 19, ст. 43 Конституції України.

В судовому засіданні позивач та його представник позовні вимоги підтримали.

Відповідач-1 подав суду заперечення проти позову, в яких посилався на відсутність його вини та обов'язок начальника Головного управління Національної поліції у місті Києві, визначений пунктом 28 Розділу IV Інструкції, видати наказ на виконання висновку атестаційної комісії щодо позивача.

Представник відповідачів - 2, 3 в судове засідання не з'явилися, будь-яких пояснень з приводу заявлених позовних вимог до суду не надали.

Третя особа будь-яких пояснень з приводу заявлених позовних вимог до суду не надала.

На підставі ч. 6 ст. 128 КАС України, суд прийшов до переконання про можливість розгляду справи в письмовому провадженні.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В С Т А Н О В И В:

Наказом Головного управління Національної поліції у місті Києві 173 о/с від 07.11.2015 року позивача було призначено на посаду заступника начальника управління (боротьби зі злочинами, пов'язаними з торгівлею людьми) кримінальної поліції з присвоєнням спеціального звання "старший лейтенант поліції".

Відповідно до наказу №78 о/с від 29.01.2016р. позивача звільнено зі служби в поліції згідно з п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" через службову невідповідність з посади заступника начальника відділу (управління боротьби зі злочинами, пов'язаними з торгівлею людьми) кримінальної поліції, 29.01.2016 року.

Підставою для видачі вказаного наказу став атестаційний лист ОСОБА_1 з висновком апеляційної атестаційної комісії від 14.01.2016 р.

Незгода з наказом про звільнення обумовила позивача звернутися до Окружного адміністративного суду міста Києва з даним адміністративним позовом.

Вирішуючи даний адміністративний спір суд виходить з наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини третьої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про Національну поліцію" №580-VIII від 02.07.2015 року (далі - Закон), Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Як встановлює стаття 3 Закону, у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Частина перша статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначає, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі по тексту - Інструкція), зокрема її пункт 3 розділу І.

Відповідно до частини третьої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частина четверта статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Згідно з частиною п'ятою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, суд вважає, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

Згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

У той же час як встановлено під час розгляду даної адміністративної справи наказом начальника ГУ НП у місті Києві №7 від 01.12.2015 року, відповідно до Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17 листопада 2015 року № 1465, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри в ГУ НП у місті Києві створено атестаційні комісії та затверджено їх склад.

Наказом начальника ГУ НП у місті Києві №9 від 15.12.2015 року про доповнення вищевказаного наказу №7 початок атестування поліцейських ГУ НП України у місті Києві визначено з 07.12.2015 року.

В подальшому наказом начальника ГУ НП у місті Києві №11 від 15.12.2015 року, відповідно до статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17 листопада 2015 року № 1465, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей та рівня підготовленості поліцейських Головного управління Національної поліції у м. Києві було створено атестаційні комісії ГУ НП у місті Києві №№1,2,3,4,5,6,7,8, затверджено їх персональний склад, визначено терміни проведення атестації поліцейських з 15 по 28 грудня 2015 року та визнано таким, що втратив чинність наказ начальника ГУ НП у місті Києві №7 від 01.12.2015 року.

Разом з тим, матеріали справи не містять жодних наказів якими, на виконання підпункту 2 пункту 1 розділу IV Інструкції, затверджено списки поліцейських, які підлягають атестуванню та до яких включено позивача.

Не надано було таких наказів відповідачами та третьою особою і під час розгляду даної справи.

Одночасно суд зазначає, що в атестаційному листі, складеному щодо позивача 05.12.2015 року, не вказано жодних підстав проведення його атестації, які визначені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

У той же час представник ГУ НП у місті Києві під час розгляду даної адміністративної справи посилався, як на підставу проведення атестації позивача та інших працівників поліції, на необхідність оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей та рівня підготовленості.

Втім, суд зазначає, що вказана підстава суперечить приписам, передбаченим частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Таким чином, відповідачі 1, 2 та 3, на яких покладено обов'язок доказування, не довлени, що позивач підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки суб'єктом владних повноважень не було наведено підстав для проведення атестації ОСОБА_1, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності, наприклад за станом здоров'я чи у зв'язку із не виконанням службових обов'язків.

У той же час, надаючи оцінку доводам позивача щодо допущених порушень вимог Інструкції під час проведення його атестування, суд також зазначає наступне.

У відповідності до положень пунктів 10-13 розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Пункт 15 розділу IV Інструкції встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

За правилами, встановленими пунктами 17-20 розділу IV Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.

Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Як підтверджено матеріалами справи на виконання вищевказаних наказу ГУ НП у місті Києві щодо позивача УБЗПТЛ складено атестаційний лист, згідно розділу ІІ якого, за висновком прямого керівника ОСОБА_1 - заступника начальника Головного управління - начальника кримінальної поліції, - позивач займаній посаді відповідає.

За результатами атестування, як свідчить запис від 17.12.2015 року в атестаційному листі позивача, останній за професійним тестом набрав 42/60, а за тестом на загальні здібності та навички - 34/60 балів, тобто пройшов мінімальний бар'єр, передбачений пунктом 11 розділу IV Інструкції (розділ ІІІ атестаційного листа), втім, за висновком атестаційної комісії ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (розділ ІV атестаційного листа), а за висновком апеляційної атестаційної комісії (запис від 14.01.2016 року, Розділ V) скаргу позивача було відхилено.

Як вбачається з протоколу засідання Атестаційної комісії №2 ГУ НП у місті Києві ОП№17/12/15-11 від 17.12.2015 року атестаційною комісією під час проведення атестування було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, поліцейського, а саме:

1. Декларація про доходи;

2. Послужний список (Форма 1);

3. Інформаційну довідку;

4. Висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України "Про очищення влади";

5. Інформацію з відкритих джерел.

Членами атестаційної комісії особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в національній поліції та інше.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення прийнято рішення, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню із служби в поліції через службову невідповідність (6 голосів - "за", 0 голосів - "проти").

У той же час судом досліджено документи, які подавалися відповідачем до атестаційної комісії щодо позивача, а саме копії: атестаційного листа, інформаційної довідки, декларації про майно доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік, Довідка Ф1 тощо.

Надаючи оцінку вказаним доказам та встановленим під час розгляду справи обставинам суд зазначає наступне.

Так, відповідно до протоколу ОП№17/12/15-11 від 17.12.2015 року що був складений Атестаційною комісією №2 ГУ ПН у місті Києві, нею досліджувалися атестаційний лист, матеріали згідно зазначеного переліку та проводилася співбесіда з позивачем.

Втім, протокол не містить в собі жодних відомостей щодо недоліків, виявлених в поданих на атестацію документах, а також використаної інформації з відкритих джерел. Не були повідомлені такі відомості відповідачами та третьою особою і під час розгляду справи в суді.

У той же час, в протоколі зазначено, що «кандидат на питання комісії відповів не відверто, постійно уникав відповідати у повній мірі. Кандидат не дав відповідь щодо нормативно-правових документів якими треба керуватися у роботі. Зі слів кандидата стало відомо, що використовував службове положення у власних потребах».

Суд зазначає, що Інструкцією у п.10 Розділу ІV визначена мінімальна кількість балів, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Отже, чинним законодавством визначені критерії мінімального рівня професійних знань, загальних здібностей та навичок, з яким пов'язується можливість проходження служби в органах національної поліції.

Натомість, при прийнятті вищевказаного рішення, оформленого протоколом ОП№17/12/15-11 від 17.12.2015 року відповідачем 2 не були враховані вищевказані нормативні вимоги, а та обставина, що позивач набрав 78 балів, тобто пройшов мінімальний бар'єр, передбачений пунктом 11 розділу IV Інструкції, залишилася поза увагою комісії, у зв'язку із чим її висновки щодо незнання позивачем нормативно-правових актів не ґрунтуються на атестаційних матеріалах.

Окрім цього, суд зазначає, що відображений в протоколі факт ненадання позивачем відвертих відповідей та уникнення в їх наданні, не розкритий за змістом та носить загальний характер, що не дає суду можливості встановити його вплив на можливість виконання позивачем своїх службових обов'язків.

Щодо зазначених в протоколі висновків про використання службового положення позивачем у власних потребах, суд також зазначає, що вони не конкретизовані, не розкривають змісту таких зловживань. Окрім цього, атестаційні матеріали позивача не містять жодних відомостей про такі факти, матеріалів службових розслідувань з вказаного приводу, а також інформації про дисциплінарні стягнення застосовані до позивача чи притягнення останнього до кримінальної або адміністративної відповідальності.

Суд констатує, що при проведенні атестації позивача, відповідачем 2 не була відображена неможливість його переміщення на нижчу посаду, через службову невідповідність, зважаючи на тривалий стаж роботи в органах внутрішніх справ, посаду, яку обіймав позивач в органах національної поліції на час звільнення.

Також судом встановлено, що позивачем подано скаргу на вказане рішення Атестаційної комісії №2 ГУ Національної поліції в місті Києві за результатами розгляду якої Апеляційною атестаційною комісією північного регіону рішенням, відображеним в протоколі №14-01/1-16 від 14.01.2016 року, скаргу ОСОБА_1 було відхилено.

Як вбачається з вищевказаного протоколу відповідача 3 комісією під час розгляду скарги позивача було досліджено атестаційний лист та інші матеріали на поліцейського, а саме:

1. Декларація про доходи;

2. Послужний список (Форма 1)

3. Інформаційну довідку

4. Висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України «Про очищення влади»;

5. Інформацію з відкритих джерел.

Членами апеляційної атестаційної комісії північного регіону особі, яка подала скаргу, були поставлені питання, які стосувалися професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення комісією прийнято рішення, про відхилення скарги поліцейського (4-«за», 0 - «проти»).

Як відображено в протоколі підставою для такого рішення стало те, що «в атестаційному листі апелянту приписані показники роботи відділу за весь рік, хоча він сам обіймає керівну посаду лише з 06.2015 року, під час атестації він повідомив особисто, що під його керівництвом задокументований 1 факт торгівлі людьми, 2 злочини, передбачені ст.303 ч.3 КК України. Не знає нормативних актів, які регламентують взаємодію між органами досудового розслідування і оперативними підрозділами системи МВС. У членів комісії виникає сумнів у чесності кандидата у відповідях, що стосуються корупції та протекції впливових родичів».

Надаючи оцінку мотивам рішення апеляційної атестаційної комісії північного регіону суд зазначає наступне.

Так, Інструкцією у п.10 Розділу ІV визначена мінімальна кількість балів, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Отже, чинним законодавством визначені критерії мінімального рівня професійних знань, загальних здібностей та навичок, з яким пов'язується можливість проходження служби в органах національної поліції.

Натомість, при прийнятті вищевказаного рішення, оформленого протоколом №14-01/1-16 від 14.01.2016 року апеляційної атестаційної комісії північного не були враховані вищевказані нормативні вимоги, а та обставина, що позивач набрав 42 бали із 60 максимально можливих за профтестом, та за тестом на загальні навички - 34 бали із 60 максимально можливих, всього 76 балів, тобто пройшов мінімальний бар'єр, передбачений пунктом 11 розділу IV Інструкції, залишилася поза увагою комісії, у зв'язку із чим її висновки щодо не знання позивачем нормативних актів, які регламентують взаємодію між органами досудового розслідування і оперативними підрозділами системи МВС, не ґрунтуються на атестаційних матеріалах.

Окрім цього, суд зазначає, що посилання відповідача 3 на невідповідність відображених показників роботи, строку, який позивач обіймав керівну посаду, також не може бути прийнято до уваги, оскільки у вказаному протоколі відображається лише констатація такого факту без значення причинно-наслідкового зв'язку із можливістю виконання позивачем покладених обов'язків по посаді за якою він проходить атестацію.

Також є необґрунтованими і посилання на сумнів членів комісії у чесності кандидата у відповідях, що стосуються корупції та протекції впливових родичів, оскільки такі доводи жодним чином атестаційними матеріалами не підтверджені та є лише відображенням суб'єктивного сприйняття членами комісії відповідей, отриманих внаслідок проведеної співбесіди з позивачем.

Суд також констатує, що при розгляді апеляційною атестаційною комісією північного регіону скарги позивача, також не була відображена неможливість його переміщення на нижчу посаду, через службову невідповідність, зважаючи на тривалий стаж роботи в органах внутрішніх справ, посаду, яку обіймав позивач в органах національної поліції на час звільнення, та відповідність, з урахуванням обставин, встановлених під час розгляду даної справи, вимогам чинного законодавства рішення атестаційної комісії, яке оскаржувалося.

Окрім цього, суд вважає за необхідне зазначити, що відповідно до пункту 5 розділу I Інструкції атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Згідно з пунктом 2 розділу ІІ Інструкції визначено, що у Національній поліції України створюються такі атестаційні комісії:

1) центральні атестаційні комісії, персональний склад яких затверджується наказом Національної поліції України.

2) До повноважень центральних атестаційних комісій належить проведення атестування всіх поліцейських;

2) атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІ Інструкції до складу атестаційних комісій входять: 1) у центральних атестаційних комісіях: голова комісії - Голова Національної поліції України або його перший заступник, або заступник; секретар комісії - особа, яку визначає Голова Національної поліції України.

У разі відсутності голови (секретаря) атестаційної комісії його обов'язки виконує член атестаційної комісії, який обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії;

Пункт 4 розділу ІІ Інструкції передбачає що до зазначених вище атестаційних комісій можуть бути включені працівники підрозділів кадрового забезпечення, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, практичної психології та інші працівники апарату Національної поліції України чи органу поліції, а також за згодою народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисних організацій, представники проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації.

Кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення (п.20 Розділу IV Інструкції).

Як передбачено пунктом 28 Розділу IV Інструкції, керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Аналіз вищевказаних правових норм дає суду підстави вважати, що вищевказані атестаційні комісії та апеляційні атестаційні комісії є суб'єктами владних повноважень, які приймають рішення, оформлені протоколом, що є обов'язковими для виконання керівниками органів поліції, та створюють відповідні правові наслідки по відношенню до особи щодо якої їх прийнято.

Отже, за наслідками розгляду справи судом встановлено протиправність рішень Атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції у місті Києві, оформлене протоколом ОП№17/12/15-11 від 17.12.2015 року в частині, що стосується ОСОБА_1 про невідповідність займаній посаді та звільнення із служби в поліції через службову невідповідність, а також рішення Апеляційної атестаційної комісії північного регіону Національної поліції України, оформленого протоколом №14-01/1-16 від 14.01.2016 року, яким відхилена скарга позивача, у зв'язку із чим вони підлягають скасуванню.

У той же час відповідачем 1 на підставі атестаційного листа ОСОБА_1, видано наказ №78 о/с від 29.01.2016р., яким позивача звільнено зі служби в поліції згідно з п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" через службову невідповідність.

Надаючи оцінку правомірності вказаного наказу відповідача 1 суд зазначає таке.

Пункт 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

У свою чергу визначення терміну "службова невідповідність" Закон України "Про Національну поліцію" не надає; тим не менше, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Отже, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Оскільки, метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, в контексті норм Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції звільнення за через службову невідповідність може бути застосоване як вид дисциплінарного стягнення, про що зроблено висновок у постанові Верховного Суду України від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

Згідно з положеннями статті 19 Закону України "Про Національну поліцію" у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

На момент прийняття оскаржуваних рішень та наказу Дисциплінарного статуту Національної поліції України ще не затверджено, тому, керуючись аналогією закону, суд вважає за можливе застосувати до відносин звільнення норми Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ.

Так, відповідно до статті 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися дисциплінарні стягнення, зокрема, у вигляді звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ.

Згідно з порядком накладання дисциплінарних стягнень, визначеним у статті 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.

Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення.

При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Отже, на думку суду, поліцейський може бути звільнений через службову невідповідність на підставі пункту 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Разом з тим відповідачем 1 не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції, необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення.

Суд звертає увагу на відсутність в матеріалах справи доказів, які б вказували на невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді.

З урахуванням викладеного, суд приходить до висновку, що звільнення позивача через службову невідповідність за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" відбулось незаконно, тому наказ ГУ НП у місті Києві №78 о/с від 29.01.2016 року, в частині, що стосується ОСОБА_1 є протиправним та підлягає скасуванню, а позивач підлягає поновленню на посаді заступника начальника відділу (управління боротьби зі злочинами, пов'язаними з торгівлею людьми) кримінальної поліції Головного управління Національної поліції у місті Києві з 29.01.2016 року.

У відповідності до ч.2 ст. 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" (далі -Порядок), цей Порядок застосовується у випадках вимушеного прогулу працівника (підпункт "з" пункту 1).

У відповідності до частини 3 пункту 2 Порядку, збереження заробітної плати "у всіх інших випадках", до яких відноситься випадок й вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

А відтак, суд приходить до висновку про задоволення позовної вимоги про стягнення з відповідача 1 на користь позивача грошового забезпечення за дні вимушеного прогулу з 30 січня 2016 року по 04 жовтня 2016 року у розмірі середньоденного заробітку позивача за кожен день вимушеного прогулу з розрахунку суми середньоденного заробітку без урахування відрахувань з нього податку з доходів фізичних осіб та соціального внеску.

Згідно довідки ГУ НП у м. Києві від 30.03.2016р. №1379 грошове забезпечення за останні два повних місяця роботи позивача складає 11 434,19 грн. (6377,9 грн.+5056,29 грн.) У той же час середньоденний розмір грошового забезпечення позивача складав 272,24 грн. (11 434,19грн./42 робочі дні).

Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня звільнення та до винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконного звільненого працівника, в даному випадку з 30 січня 2016 року по 04 жовтня 2016 року, що становить 170 робочих днів.

Таким чином, сума середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу ОСОБА_1, становить 46 280,80 грн. (272,24 х 170).

У той же час, як вбачається з адміністративного позову, представником позивача заявлено вимогу про стягнення з Головного управління Національної поліції у місті Києві на користь ОСОБА_1 (ІН НОМЕР_1) витрат на правову допомогу у розмірі 8 404,00 грн.

З цього приводу, суд зазначає, що згідно з статтею 87 Кодексу адміністративного судочинства України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи, до яких належать, зокрема, витрати на правову допомогу.

Частиною третьою статті 90 КАС України передбачено, що граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу встановлюється законом.

Згідно з ч. 1 статті 94 КАС України якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав стороною у справі, або якщо стороною у справі виступала його посадова чи службова особа.

Так, відповідно до статті 1 Закону України «Про граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних та адміністративним справах» від 20.12.2011 № 4191-VI розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних справах, в яких така компенсація виплачується стороні, на користь якої ухвалено судове рішення, іншою стороною, а в адміністративних справах - суб'єктом владних повноважень, не може перевищувати 40 відсотків встановленої законом мінімальної заробітної плати у місячному розмірі за годину участі особи, яка надавала правову допомогу, у судовому засіданні, під час вчинення окремих процесуальних дій поза судовим засіданням та під час ознайомлення з матеріалами справи в суді, що визначається у відповідному судовому рішенні.

Згідно з п. 8 ч. 1 ст. 40 Бюджетного кодексу України розмір мінімальної заробітної плати на відповідний бюджетний період визначається Законом про Державний бюджет України.

Статтею 8 Закону України «Про Державний бюджет України на 2016 рік» від 25.12.2015 № 928-VIII установлено, що в 2016 році мінімальна заробітна плата в місячному розмірі з 1 січня складає 1378 гривень.

Таким чином, максимальний граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу за годину участі особи, яка надавала правову допомогу поза судовим засіданням становить: 1378х40%=551,20 грн. за годину, і не може перевищувати дану суму.

Отже, підставою для відшкодування судових витрат на правову допомогу є, зокрема, наявність належних та допустимих доказів щодо взаємозв'язку між сплаченими позивачем спеціалісту у галузі права коштами та наданою йому правовою допомогою на підставі відповідного договору, який стосується безпосередньо підготовки процесуальних документів та супроводження даної судової справи.

Згідно Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05.07.2012 № 5076-VI (далі - Закон № 5076-VI) під іншими видами правової допомоги розуміють види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій і роз'яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення.

При стягненні витрат на правову допомогу слід враховувати, що особа, яка таку допомогу надавала, має бути адвокатом (ст. 6 Закону № 5076-VI) або іншим фахівцем у галузі права незалежно від того, чи така особа брала участь у справі на підставі довіреності, чи відповідного договору (ст. ст. 12, 42, 56 ЦПК України).

Як вбачається з матеріалів справи, на підтвердження понесених витрат, представником позивача до адміністративного позову були додані наступні докази звернення до фахівця в галузі права, оплати та приймання послуги з правової допомоги, з наведеною калькуляцією затраченого часу, а саме: ксерокопія Договору про надання правової допомоги від 04.02.2016, ксерокопія замовлення від 04.02.2016, що є Додатком № 1 до Договору про надання правової допомоги від 04.02.2016, ксерокопія акту приймання-передачі наданих послуг від 24.02.2016, засвідчені копії: свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю НОМЕР_3 від 30.11.2010, посвідчення адвоката України НОМЕР_2 від 30.03.2016, виданого на ім'я ОСОБА_2, ордеру серії КВ № 29524 на надання ОСОБА_1 правової допомоги від 15.02.2016, ксерокопія квитанції до прибуткового касового ордеру від 24.02.2016 на суму 8 404,00 грн., в якій зазначено підставу - «Договір про надання правової допомоги від 04.02.2016».

Аналізуючи викладене, а також документи надані представником позивача на підтвердження витрат на правову допомогу, суд знаходить що, вказані документи можуть слугувати належними та допустимими доказами щодо підтвердження понесених позивачем (ОСОБА_1) витрат на правову допомогу, оскільки дають можливість ідентифікувати, за що саме останнім сплачувалися кошти його представнику, а тому суд знаходить обґрунтованими позовні вимоги в частині стягнення солідарно з відповідачів на користь позивача витрат на правову допомогу, які складають 8 404,00 грн., за рахунок бюджетних асигнувань Державного бюджету України по 2 801, 33 грн. з кожного

Згідно з частиною першою статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, відповідачем не доведено наявність підстав для звільнення позивача через службову невідповідність відповідно до вимог частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби та присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у межах суми стягнення за один місяць виконуються негайно.

Беручи до уваги наведену процесуальну норму суд вважає, що постанова у частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу (управління боротьби зі злочинами, пов'язаними з торгівлею людьми) кримінальної поліції Головного управління Національної поліції у місті Києві та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 5989,28 грн. (272,24 х 22) підлягає негайному виконанню.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 69, 70, 71, 158 - 163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити повністю.

2. Визнати протиправними та скасувати рішення Атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції у місті Києві, оформлене протоколом ОП№17/12/15-11 від 17.12.2015 року в частині, що стосується ОСОБА_1 про невідповідність займаній посаді та звільнення із служби в поліції через службову невідповідність та рішення Апеляційної атестаційної комісії північного регіону Національної поліції України, оформленого протоколом №14-01/1-16 від 14.01.2016 року, яким відхилена скарга позивача.

3. Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у місті Києві №78 о/с від 29.01.2016 року о/с "Щодо особового складу", в частині звільнення ОСОБА_1 (НОМЕР_4), зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію".

4. Поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді заступника начальника відділу (управління боротьби зі злочинами, пов'язаними з торгівлею людьми) кримінальної поліції Головного управління Національної поліції у місті Києві з 29.01.2016 року.

5. Стягнути з Головного управління Національної поліції у місті Києві на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 46 280,80 грн. (сорок шість тисяч двісті вісімдесят гривень, 80 копійок).

6. Присудити на користь ОСОБА_1 витрати на правову допомогу, які складають 8 404,00 грн., за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Національної поліції у місті Києві, Атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції у місті Києві, Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону Національної поліції України по 2 801, 33 грн. (дві тисячі вісімсот одна гривня, 33 коп.) з кожного

7. Допустити негайне виконання постанови в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу (управління боротьби зі злочинами, пов'язаними з торгівлею людьми) кримінальної поліції Головного управління Національної поліції у місті Києві та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 5989,28 грн. (п'ять тисяч дев'ятсот вісімдесят дев'ять гривень, 28 коп.)

Постанова може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції протягом десяти днів за правилами, встановленими ст. ст. 185-187 КАС України , шляхом подання через суд першої інстанції апеляційної скарги.

Суддя І.М. Погрібніченко