Постанова № 61812432, 19.09.2016, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2016 р. Справа № 804/2684/16

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді Сидоренко Д.В., судді Турова О.М., судді Верба І.О., при секретарі Гелетій М.Т., розглянувши за участю:

представника позивача ОСОБА_1,

представника відповідачів ОСОБА_2,

третьої особи ОСОБА_3,

у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за адміністративним позовом ОСОБА_4,

до відповідачів:

ОСОБА_5 державного майна України,

Регіонального відділення ОСОБА_5 державного майна України по Дніпропетровській області,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів - ОСОБА_3,

про визнання незаконним і скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Обставини справи: ОСОБА_4 звернулася до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом про:

§визнання незаконним та скасування наказу від 11.04.2016р. №48-р ОСОБА_5 державного майна України;

§поновлення на посаді начальника Регіонального відділення ОСОБА_5 державного майна України по Дніпропетровській області;

§стягнення з Регіонального відділення ОСОБА_5 державного майна України по Дніпропетровській області заробітної плати за час вимушеного прогулу по день винесення судового рішення.

Позовні вимоги мотивовані тим, що оскаржуваний наказ винесено неправомірно, він є незаконним та підлягає скасуванню, оскільки позивач не знаходилася безперервно на лікуванні більш ніж чим 4 місяці. Крім того позивач посилається на те, що 28.12.2015р. була на роботі, та приймала участь в засіданні профкому, як член профкому.

В судовому засіданні представник позивача підтримав адміністративний позов в повному обсязі, додатково зазначив, що з 16.05.2106р. ОСОБА_4 призначена на посаду директора департаменту по роботі з активами Дніпропетровської міської ради.

Відповідач ОСОБА_5 державного майна України проти задоволення адміністративного позову заперечував. У запереченнях на адміністративний позов зазначив зокрема, що за інформацією надою регіональним відділенням ОСОБА_4 була відсутня на роботі за період з 22.09.2015р. по 02.10.2015р., що підтверджується листком тимчасової непрацездатності. Про поважність відсутності керівника регіонального відділення на роботі з 05.10.2015р. підтвердні документи були відсутні. Щодо обставин виходу на роботу 28.12.2015р. відповідача зазначає, що дійсно ОСОБА_4 приходила до регіонального відділення, однак доказів того, що з 28.12.2015р. вона стала до роботи не надала. Також відповідач обґрунтовує безпідставність посилання позивача на недопустимість звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності за п.5 ст.40 КЗпП України.

Відповідач ОСОБА_6 відділення ОСОБА_5 державного майна України по Дніпропетровській області проти задоволення адміністративного позову заперечувало. У запереченнях на адміністративний позов зазначило зокрема, що згідно оскаржуваного наказу позивача звільнено з посади начальника Регіонального відділення у звязку з незявленням на роботі протягом більш, як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності. Відносно обставин 28.12.2015р. зазначає, що ОСОБА_4 на протязі певного часу знаходилася в приміщенні Регіонального відділення, проте перебування в приміщення не є підставою вважати робочим днем, оскільки позивач не повідомляла ОСОБА_6 відділення про свій вихід на роботу 28.12.2015р., не надала жодного листка тимчасової непрацездатності із зазначенням дати коли стати до роботи, в табелі обліку використання робочого часу відмітка про роботу в цей день не внесена. Крім того, відповідач в запереченнях зазначає, що після дослідження адміністративного позову та доданих до нього документів, а також враховуючи лист Дніпропетровського обласного відділення фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності від 17.05.2016р. №04-25-1867, у відділення постає питання щодо звернення до ОСОБА_5 державного майна України з клопотанням про зміну підстав звільнення. Разом з тим, відповідачем подано клопотання щодо розгляду судом питання відносно зміни формулювання причин звільнення ОСОБА_4 з метою приведення звільнення у відповідності із нормами чинного законодавства.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів ОСОБА_3 в письмових пояснення заперечувала проти задоволення адміністративного позову посилаючись на те, що 28.12.2015р. після проведення апаратної наради Регіонального відділення, в приміщення на сходах зустріла ОСОБА_4, яка повідомила що досі перебуває на лікарняному. З боку позивача не було надано жодного доказу до сектору кадрової роботи, що вона 28.12.2015р. стала до роботи. Також обґрунтовує неможливість поновлення позивача на посаді внаслідок зайняття посади працівником, який не може бути звільненим та зазначає, що відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань ОСОБА_4 працювала керівником департаменту по роботі з активами Дніпропетровської міської ради.

В обґрунтування правової позиції представником відповідачів надані додаткові письмові пояснення щодо обовязковості попередньої згоди первинної профспілкової організації на розірвання трудового договору за ініціативою власника або уповноваженого ним органу; щодо застосування ОСОБА_5 державного майна України при звільненні ОСОБА_4 саме п.5 ст.40 КЗпП України; щодо неможливості поновлення ОСОБА_4 на посаді керівника регіонального відділення внаслідок заняття посади працівником ОСОБА_3, яка не може бути звільнення, оскільки є матірю одиначкою; щодо застосування Порядку обчислення середньої заробітної плати.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення позивача, представників сторін та третьої особи, суд -

ВСТАНОВИВ:

Згідно з частиною 1 статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших субєктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.17 КАС України компетенція адміністративних судів поширюється на спори з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби.

Пунктом 15 ч.1 ст.3 КАС України передбачено, що публічна служба це діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

До публічної служби у встановлених випадках відноситься державна служба. Так, за змістом ст. 1 Закону України «Про державну службу» державна служба - це професійна діяльність осіб, що займають посади в державних органах та їх апараті з метою практичного виконання завдань і функцій держави та одержують зарплату за рахунок державних коштів.

Віднесення служби до державної, тобто публічної, можливе, якщо це: професійна діяльність осіб, які її обіймають, здійснюється на основі Конституції, законів та інших нормативно-правових актів, за змістом полягає у виконанні завдань та і функцій держави, оплачується з державних коштів.

Згідно запису в трудовій книжки від 01.08.2014р. ОСОБА_4 призначена на посаду начальника Регіонального відділення ОСОБА_5 державного майна України по Дніпропетровській області за результатами стажування з присвоєнням 7 рангу (третя категорія) державного службовця (на підставі наказів ОСОБА_5 державного майна України №97-р від 31.07.2014р. та №278-К від 01.08.2014р., у звязку з чим даний спір підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.

З матеріалів справи слідує, що в наступних періодах ОСОБА_4 знаходилася на лікарняному, що підтверджується листками непрацездатності, а саме:

§серії АГС №083926 перебувала на лікарняному з 25.09.2016 р. по 02.10.2015р., стати до роботи 03.10.2015р.;

§серії АГС №633733 від 05.10.2015р. перебувала на лікарняному з 05.10.2015 р. по 23.10.2015р., стати до роботи 24.10.2015р.;

§серії АГС №616876 від 06.11.2015р. перебувала на лікарняному з 26.10.2015 р. по 06.11.2015р., стати до роботи 07.11.2015р.;

§серії АГХ №878579 від 20.11.2015р. перебувала на лікарняному з 09.11.2015р. по 20.11.2015р., стати до роботи 21.11.2015р.;

§серії АГФ №386084 від 23.11.2015р. перебувала на лікарняному з 23.11.2015р. по 07.12.2015р., стати до роботи 08.12.2015р.;

§серії АГС №083964 від 08.12.2015р. перебувала на лікарняному з 08.12.2015 р. по 25.12.2015р., стати до роботи 26.12.2015р. (анульовано медичним закладом, натомість видано новий АГС №152357);

§серії АГС №152357 від 08.12.2015р. перебувала на лікарняному з 08.12.2015 р. по 25.12.2015р., стати до роботи 25.12.2015р.;

§серії АГФ №376474 від 09.12.2015р. перебувала на лікарняному з 29.12.2015р. по 06.01.2016р., стати до роботи 07.01.2016р.;

§серії АГФ №354406 від 27.01.2016р. перебувала на лікарняному з 11.01.2016 р. по 27.01.2016р., стати до роботи 28.01.2016р.;

§серії АГР №058114 від 23.03.2016р. перебувала на лікарняному з 28.01.2016 р. по 19.02.2016р., стати до роботи 20.02.2016р.;

§серії АГЮ №094112 від 22.02.2016р. перебувала на лікарняному з 22.02.2016р. по 18.03.2016р., стати до роботи 19.03.2016р.;

§серії АГТ №422401 від 21.03.2016р. перебувала на лікарняному з 21.03.2016 р. по 18.04.2016р., стати до роботи 19.04.2016р.;

Наказом ОСОБА_5 державного майна України №48-р від 11.04.2016р., враховуючи лист Регіонального відділення ОСОБА_5 державного майна України по Дніпропетровській області від 29.03.2016р. №01-15-01604, ОСОБА_4 звільнено з посади начальника Регіонального відділення ОСОБА_5 державного майна України по Дніпропетровській області 11 квітня 2016р. у звязку з незявленням на роботу протягом більш чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності відповідно до пункту 5 статті 40 КЗпП України.

Як вбачається з листа Регіонального відділення ОСОБА_5 державного майна України по Дніпропетровській області від 29.03.2016р. №01-15-01604, голові ОСОБА_5 державного майна України ОСОБА_7 повідомлено про те, що начальник Регіонального відділення ФДМУ по Дніпропетровській області, ОСОБА_4 на сьогоднішній день відсутня на робочому місці. В ОСОБА_6 відділення надано лише один листок тимчасової непрацездатності ОСОБА_4 з 22.09.2015р. по 02.10.2015р. (серія АГС №083926), більш ніяких підтверджуючих документів щодо її відсутності не надходило.

Статтею 43 Конституції України встановлено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст. 5-1 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до п.1 та п.4 ч.1 ст.36 цього Кодексу підставами припинення трудового договору є угода сторін або розірвання трудового договору з ініціативи працівника (статті 38, 39) чи з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (статті 40, 41).

Згідно ч.1 ст.21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Як зазначалося вище, ОСОБА_4 звільнено з посади начальника Регіонального відділення ОСОБА_5 державного майна України по Дніпропетровській області відповідно до п.5 ст.40 КЗпП України за незявленням на роботу протягом більше як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності.

Пунктом 5 ч.1 ст.40 КЗпП України передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку нез'явлення працівника на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, не рахуючи відпустки по вагітності і родах, якщо законодавством не встановлений триваліший строк збереження місця роботи (посади) при певному захворюванні. За працівниками, які втратили працездатність у зв'язку з трудовим каліцтвом або професійним захворюванням, місце роботи (посада) зберігається до відновлення працездатності або встановлення інвалідності.

Диспозиція наведеної норми права має дві основні складові - проміжок часу, що перевищує чотири місяці, протягом якого працівник не зявлявся на роботу, та причину відсутності останнього - непрацездатність, що тривала протягом зазначеного часу (безперервно).

Вирішуючи питання про застосування до спірних правовідносин п.5 ч.1 ст.40 КЗпП України, суд також враховує правову позицію Верховного Суду України висловлену у справі №21-943во08 від 24.12.2008р. (http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/3111976), відповідно до якої застосування зазначеної норми передбачає одночасну наявність двох складових її диспозиції - як установленого нею проміжку часу, протягом якого працівник не з'являвся на роботу, так і факту безперервної непрацездатності працівника упродовж зазначеного часу, відсутність хоча б однієї з них виключає можливість застосування згаданої норми як підстави звільнення з роботи.

Згідно з п.1.3 Положення про експертизу тимчасової непрацездатності, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров'я України від 09.04.2008 р. №189, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 04.07.2008р. за №589/15280, непрацездатність (утрата працездатності) - це стан здоров'я (функцій організму) людини, обумовлений захворюванням, травмою тощо, який унеможливлює виконання роботи визначеного обсягу, професії без шкоди для здоров'я.

Тимчасова непрацездатність - це непрацездатність особи внаслідок захворювання, травми або з інших причин, що не залежить від факту втрати працездатності (пологи, карантин, догляд за хворим тощо), яка має тимчасовий зворотний характер під впливом лікування та реабілітаційних заходів, триває до відновлення працездатності або встановлення групи інвалідності, а в разі інших причин - до закінчення причин відсторонення від роботи. Тимчасова непрацездатність застрахованих осіб засвідчується листком непрацездатності.

Випадок тимчасової непрацездатності - тимчасова непрацездатність, яка триває безперервно від початку визначеного захворювання, травми тощо, підтверджується видачею листка непрацездатності з можливим продовженням лікування в одному або декількох закладах охорони здоров'я до відновлення працездатності, що підтверджується закриттям листка непрацездатності - "стати до роботи". У разі, якщо особа стала непрацездатною з приводу того самого захворювання, травми до виходу на роботу або відпрацювала неповний робочий день, випадок тимчасової непрацездатності не переривається. При виникненні іншого захворювання, травми, відпустки в зв'язку з вагітністю випадок тимчасової непрацездатності вважається новим.

З матеріалів справи слідує, що оскаржуваний наказ, як і лист Регіонального відділення ОСОБА_5 державного майна України по Дніпропетровській області від 29.03.2016р. №01-15-01604, не містять періоду незявленням на роботу позивача, а відповідно до заперечень ОСОБА_5 державного майна України, у останнього були відсутні підтверджуючі документи поважності відсутності керівника регіонального відділення на роботі з 05.10.2015р., тобто ОСОБА_5 державного майна України взагалі не досліджувалися будь-які листки непрацездатності ОСОБА_4 при прийнятті оскаржуваного рішення.

Разом з тим, тимчасова непрацездатність позивача підтверджена одинадцятьома листками непрацездатності, з різними захворюваннями та з певними перервами в часі, оскільки п.5 ч.1 ст.40 КЗпП України передбачає, що період тимчасової непрацездатності є безперервним, тобто не поділяється на робочі та вихідні дні. Відтак, суд приходить до висновку, що відповідач не довів факту безперервності захворювання, і без достатніх на те підстав звільнив позивача на підставі п.5 ч.1ст.40 КЗпП України.

Крім того, відповідно до листа виконавчої дирекції ОСОБА_5 соціального страхування з тимчасової втрати непрацездатності Дніпропетровського обласного відділення №04-25-1867 від 17.05.2016р., встановлені випадки необґрунтованого, неправомірної видачі та продовження лікарями медичних закладів листків непрацездатності, що є порушенням законодавства з експертизи тимчасової непрацездатності, зокрема:

§ЛН №422401 визнаний необґрунтовано виданим за термін з 21.03. по 18.04.2016р. гр.ОСОБА_4;

§ЛН №094112 визнаний неправомірно продовженим за термін з 02.03. по 18.03.2016р. гр.ОСОБА_4;

§ЛН №376474 визнаний неправомірно продовженим за 1 день з 06.01.2016р. гр.ОСОБА_4;

§ЛН №386084 визнаний неправомірно виданим за термін з 23.11 по 07.12.2015р. гр.ОСОБА_4,

що також може свідчити про відсутність факту безперервності захворювання позивача.

Таким чином, застосування відповідачем при звільненні позивача норми п.5 ч.1 ст.40 КЗпП України є необґрунтованим, оскільки відсутні одна складова її диспозиції - факт безперервної непрацездатності позивача упродовж більш як чотирьох місяців підряд.

Зважаючи на наведені вище норми права та встановлені по справі обставини, суд приходить до висновку, що позивача звільнено незаконно, тому оскаржуваний наказ №48-р від 11.04.2016р. винесено протиправно, без врахування всіх обставин, що мають значення для його прийняття, з порушенням вимог трудового законодавства та підлягає скасуванню.

Відповідно до положень ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у звязку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

У разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству, у випадках, коли це не тягне за собою поновлення працівника на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, зобов'язаний змінити формулювання і вказати в рішенні причину звільнення у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства та з посиланням на відповідну статтю (пункт) закону. Якщо неправильне формулювання причини звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу в порядку і на умовах, передбачених частиною другою цієї статті.

У разі наявності підстав для поновлення на роботі працівника, який був звільнений у звязку із здійсненим ним або членом його сімї повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, та за його відмови від такого поновлення орган, який розглядає трудовий спір, приймає рішення про виплату йому компенсації у розмірі шестимісячного середнього заробітку.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Таким чином, аналіз зазначених правових норм у їх сукупності з положеннями ст.43 Конституції України дає підстави для висновку про те, що за змістом ч.1 ст.235 КЗпП України працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, установленого законом.

При виборі правової норми, що підлягає застосуванню до спірних правовідносин, суд також враховує висновки Верховного Суду України, викладені в постанові від 21.05.2014 р. у справі № 6-33цс14(http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/39088425), відповідно до яких закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч.1 ст.235 та ст.240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення позивача відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов'язаний поновити працівника на попередній роботі.

Відповідно до вимог ч.1 ст.244-2 КАС України, висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, передбачених пунктами 1 і 2 ч.1 ст.237 цього Кодексу, є обовязковим для всіх субєктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права.

Отже, зайняття посади працівником, який не може бути звільненим відповідно до положень ч.3 ст.184 КЗпП України, не є перешкодою для поновлення на попередній роботі працівника у разі незаконно звільнення, у звязку з чим ОСОБА_4 підлягає поновленню на посаді начальника Регіонального відділення ОСОБА_5 державного майна України по Дніпропетровській області.

Щодо позовних вимог про стягнення з Регіонального відділення ОСОБА_5 державного майна України по Дніпропетровській області заробітної плати за час вимушеного прогулу по день винесення судового рішення, суд зазначає наступне.

Як зазначалося вище, відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок № 100).

Відповідно до пп. «з» п.1 Порядку №100 цей Порядок застосовується у випадках вимушеного прогулу.

Абзацами 3 та 4 п.2 Порядку №100 визначено, що середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Відповідним абзацом п.4 Порядку №100 передбачено, що в інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку, не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

Разом з тим, абц.8 п.2 Порядку №100 передбачено, що у разі коли зміна структури заробітної плати з одночасним підвищенням посадових окладів працівників органів державної влади та органів місцевого самоврядування відбулася у період, протягом якого за працівником зберігається середня заробітна плата, а також коли заробітна плата у розрахунковому періоді не зберігається, обчислення середньої заробітної плати провадиться з урахуванням виплат, передбачених працівникові згідно з умовами оплати праці, що встановлені після підвищення посадових окладів.

Враховуючи наведені норми, а також обставини підвищення посадових окладів та відсутності нарахувань позивачу за послідовні чотири місяці, які передували звільненню, розрахунок має проводиться із підвищеного посадового окладу, який становить 6892,00 грн. (наказ ФДМ України №584к від 15.05.2016р.).

Відповідно до п.п. 5, 8 Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Відповідно до п.32 Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992р. «Про практику розгляду судами трудових спорів» при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

Позивачем надані довідки Департаменту по роботі з активами Дніпропетровської міської ради, згідно яких ОСОБА_4 в період з травня 2016р. по 16.09.2016р. сума нарахованого доходу складає 43790,70 грн., що перевищує середній заробіток за час вимушеного прогулу в період з 12.04.2016р. по 19.09.2016р. обраховано з посадового окладу на рівні 6892,00 грн., у звязку з чим в задоволенні позовних вимог в цій частині слід відмовити.

Вступну та резолютивну частину постанови проголошено у судовому засіданні 19.09.2016р.

У повному обсязі постанову складено 26.09.2016р.

На підставі викладеного, керуючись статтями 158-163, 167 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ ОСОБА_5 державного майна України №48-р від 11.04.2016р.

Поновити ОСОБА_4 на посаді начальника Регіонального відділення ОСОБА_5 державного майна України по Дніпропетровській області.

В задоволенні інших вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили через 10 днів з дня її проголошення. Якщо проголошено вступну та резолютивну частину постанови або справу розглянуто у порядку письмового провадження, постанова набирає законної сили через 10 днів з дня її отримання у разі неподання апеляційної скарги.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Апеляційна скарга подається до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд протягом 10 днів з дня проголошення. У разі проголошення вступної та резолютивної частини постанови або розгляду справи у порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом 10 днів з дня отримання.

Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду.

Постанова в частині поновлення на посаді підлягає негайному виконанню.

Головуючий суддя Суддя Суддя ОСОБА_8 ОСОБА_9 ОСОБА_10