Вирок № 61792494, 05.10.2016, Рівненський міський суд Рівненської області

Справа № 569/5592/15-к

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 жовтня 2016 року Рівненський міський суд

в особі головуючого

судді Кухарця В.М.

при секретарі судового засідання Герасимчук М.М.

за участі прокурора Пилипіва В.М.

представників цивільного позивача ОСОБА_1

адвоката Русина О.Ю.

обвинуваченого (цивільного відповідача) ОСОБА_3

захисника - адвоката Цуняка В.Й.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Рівне кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №22014180000000073 від 17.12.2014 р., відносно ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с.Долоччя Ізяславського району Хмельницької області, громадянина України, з вищою освітою, пенсіонера, одруженого, раніше не судимого, місце проживання зареєстроване за адресою: АДРЕСА_1, проживає за адресою: АДРЕСА_2, про обвинувачення його у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст.364 КК України, -

В С Т А Н О В И В:

08 квітня 2015 року до Рівненського міського суду Рівненської області звернувся в порядку, встановленому статтею 291 КПК України, перший заступник прокурора Рівненської області з обвинувальним актом, складеним 06 квітня 2015 року слідчим та затвердженим 07 квітня 2015 року прокурором у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 17.12.2014 р. за №22014180000000073 щодо ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України.

Згідно наведених в обвинувальному акті викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правової кваліфікації кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і частини статті закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення, ОСОБА_3, в порушення пункту 12 статуту ПАТ "Державний ощадний банк України" щодо мети діяльності банку - одержання прибутку від виконання банківських операцій та провадження іншої діяльності відповідно до законодавства, у липні 2003 року, використовуючи своє службове становище, всупереч інтересам служби, листом №18-05/1172 від 18.07.2003 р. ініціював вилучення з договору оренди №1235 від 25.01.2000 р., укладеного між Управлінням економіки міста Рівне та Рівненським обласним управлінням ВАТ "Державний ощадний банк України", нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_3, та послідуючу передачу даного приміщення в оренду на користь третіх осіб - посадових осіб приватного підприємства "Олекс", що спричинило тяжкі наслідки інтересам філії - Рівненське обласне управління ПАТ "Державний ощадний банк України" в період 2003 - 2013 років у вигляді понесених банком додаткових витрат на утримання орендованого приміщення та додаткових витрат у вигляді сплачених з надлишком орендних платежів у розмірі 7 719 963 грн. 19 коп., тобто додаткових витрат банку на утримання орендованого приміщення у розмірі 7 125 512 грн. 95 коп. та сплачених з надлишком орендних платежів на загальну суму проведених реконструкцій даного орендованого приміщення, у розмірі 594 450 грн. 24 коп., що у двісті п'ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Відповідно, органом досудового розслідування дії ОСОБА_3 кваліфіковано за ч.2 ст.364 КК України як зловживання службовим становищем, тобто умисне, в інтересах третіх осіб використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.

Окрім того, до початку судового розгляду цивільним позивачем у даному кримінальному провадженні - публічним акціонерним товариством "Державний ощадний банк України" (в особі філії - Рівненське обласне управління АТ "Ощадбанк") був пред'явлений до обвинуваченого ОСОБА_3 цивільний позов про стягнення заподіяної державі (в особі Банку) кримінальним правопорушенням майнової шкоди в розмірі 7 719 963 грн. 19 коп. (том 13, а.с.14 - 22), яку цивільний позивач просить стягнути з обвинуваченого на свою користь.

Обвинувачений ОСОБА_3 свою вину в інкримінованому йому злочині не визнав, від давання показань відмовився. Пред'явлений до нього цивільний позов не визнав.

Представники цивільного позивача позов підтримали, просять задовольнити вимоги ПАТ "Державний ощадний банк України" (в особі філії - Рівненське обласне управління АТ "Ощадбанк") у повному обсязі з підстав, наведених у позовній заяві.

Оцінюючи зібрані стороною обвинувачення та надані суду докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору їх достатності та взаємозв'язку, суд приходить до наступних висновків.

Як вбачається з досліджених в судовому засіданні документів, 25 січня 2000 року між орендодавцем - управлінням економіки міста Рівне та орендарем - відкритим акціонерним товариством "Державний ощадний банк України", в особі ОСОБА_3, був укладений договір №1235 оренди нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_3, - для розташування філії банку, з відповідними додатками та додатковими угодами до нього, з терміном дії з 25 січня 2000 року по 25 січня 2005 року.

(том 1, а.с.5 - 18)

Листом вих. №18-05/1172 від 18.07.2003 р. за підписом ОСОБА_3, поданим на ім'я ОСОБА_5, орендар просив в орендодавця вилучити з договору оренди №1235 від 25.01.2000 р. нежитлове приміщення за адресою: АДРЕСА_3 (том 6, а.с.167), після чого 26 серпня 2003 року між орендодавцем - управлінням комунальною власністю міста Рівне, в особі ОСОБА_5, та орендарем - приватним підприємством "Олекс", в особі ОСОБА_6, був укладений договір №1591 оренди нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_3, - для надання послуг населенню, з додатковою угодою до нього від 01.09.2003 р., з терміном дії з 01 вересня 2003 року по 01 вересня 2008 року.

(том 6, а.с.176, 177)

27 серпня 2003 року між орендодавцем - приватним підприємством "Олекс", в особі ОСОБА_6, та орендарем - відкритим акціонерним товариством "Державний ощадний банк України", в особі ОСОБА_3, був укладений договір суборенди нежитлового приміщення загальною площею 320 кв. м. за адресою: АДРЕСА_3, яким орендодавець користується на підставі договору оренди №1591 від 26 серпня 2003 року, укладеного з управлінням комунальною власністю, - для розташування філії банку, з терміном дії договору суборенди з 01 вересня 2003 року по 01 вересня 2008 року.

(том 1, а.с.20, 21)

11 листопада 2005 року між продавцем - управлінням комунальною власністю Рівненської міської ради, в особі ОСОБА_5, та покупцем - приватним підприємством "Олекс", в особі ОСОБА_3, був укладений договір купівлі-продажу індивідуально визначеного майна - нежитлових приміщень І-го поверху загальною площею 369,9 кв. м., які знаходяться за адресою: АДРЕСА_3.

(том 6, а.с.178)

У зв'язку із зазначеним, 24 листопада 2005 року між новим власником вищезазначеного приміщення - приватним підприємством "Олекс", в особі ОСОБА_6, як орендодавцем, та орендарем - відкритим акціонерним товариством "Державний ощадний банк України", в особі ОСОБА_3, був укладений договір оренди нежитлового приміщення першого поверху площею 451,5 кв. м. для облаштування відділення банку за адресою: АДРЕСА_3, з терміном дії договору оренди з 24.11.2005 р. по 20.11.2006 р.

(том 1, а.с.24, 26)

В подальшому вказаний договір оренди був між сторонами пролонгований шляхом укладення додаткових угод до нього та викладення договору у новій редакції.

(том 1, а.с.25, 27 - 31)

При цьому, з 01 січня 2008 року Рівненське обласне управління ВАТ "Державний ощадний банк України", як суборендар, орендувало вищезазначене приміщення у фізичної особи - підприємця ОСОБА_7, як орендаря, а з 01 січня 2009 року орендувало частину нежитлового приміщення першого поверху площею 225,75 кв. м. для розміщення ТВБВ Ощадбанку №10017/01 з метою надання банківських послуг за адресою: АДРЕСА_3, - у фізичної особи - підприємця ОСОБА_8, а також орендувало аналогічну частину вищезазначеного нежитлового приміщення, - у фізичної особи - підприємця ОСОБА_9

(том 1, а.с.34, 38 - 43, 44 - 47)

З 01 січня 2011 року Рівненське обласне управління ВАТ "Державний ощадний банк України", як суборендар, орендувало у фізичної особи - підприємця ОСОБА_10 частину нежитлового приміщення першого поверху площею 225,75 кв. м. для розміщення ТВБВ Ощадбанку №10017/01 з метою надання банківських послуг за адресою: АДРЕСА_3, а з 29 грудня 2011 року орендувало частину цього ж приміщення - у фізичної особи - підприємця ОСОБА_11

(том 1, а.с.48 - 52, 54 - 58)

Як вбачається з висновку №7776 від 30 вересня 2014 року судово-економічної експертизи за матеріалами кримінального провадження №22014180000000005, зробленого Волинським відділенням Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз на підставі постанови слідчого від 06 серпня 2014 року про призначення судово-економічної експертизи, дослідженням експертом поданих для проведення експертизи документів та проведених розрахунків підтверджується понесення філією - Рівненське обласне управління ПАТ "Державний ощадний банк України" додаткових витрат у розмірі 7 125 512 грн. 95 коп. на утримання орендованого приміщення (за умови продовження строку дії договору оренди приміщення ТВБВ за адресою: АДРЕСА_3, з Управлінням економіки (Управлінням комунальною власністю) Рівненської міської ради.

Дослідженням поданих для проведення експертизи документів документально підтверджується виконання робіт по проведенню реконструкцій приміщення ТВБВ №10017/01 за адресою: АДРЕСА_3, на загальну суму 594 450 грн. 24 коп.

(том 8, а.с.76, 77, 81 - 87)

При цьому, з резолютивної частини висновку експертизи слідує, що при підготовці висновку експерт посилався на дані Аудиторського дослідження від 21.03.2014 р., проведеного Департаментом внутрішнього аудиту ПАТ "Державний ощадний банк України" (том 8, а.с.56 - 70), що було надане для дослідження і ознайомлення експерту на підставі постанови слідчого органу досудового розслідування про призначення судово-економічної експертизи.

Так, у резолютивній частині висновку зазначено про розбіжність з даними аудиторського дослідження щодо суми додаткових витрат на утримання приміщення відділення ТВБВ №10017/01, що становить 9740 грн. 72 коп. (7 135 253,67 - 7 125 512,95), однак у зв'язку з відсутністю в Аудиторському дослідженні від 21.03.2014 р. документального обґрунтування проведеного розрахунку фактичних та умовних витрат Банку з оренди приміщення ТВБВ №10017/01, визначити причини розбіжності не надається можливим.

Також у резолютивній частині висновку зазначено про розбіжність з даними Аудиторського дослідження ПАТ "Державний ощадний банк України" від 21.03.2014 р. щодо суми витрат на проведення реконструкцій приміщення ТВБВ №10017/01, що становить 101 грн. 96 коп. (594 552,20 - 594 450,24), однак у зв'язку з відсутністю в Аудиторському дослідженні від 21.03.2014 р. посилань на документи, на підставі яких було визначено суму витрат в розмірі 594 552,20 грн., визначити причини розбіжності не надається можливим.

Виходячи з наведеного, досліджений у судовому засіданні висновок судово-економічної експертизи суд оцінює критично, як неналежний доказ, тобто такий, що не підтверджує існування обставин, наведених органом досудового розслідування в обвинувальному акті щодо ОСОБА_3, а саме - спричинення діями обвинуваченого протягом 2003 - 2013 років тяжких наслідків інтересам філії - Рівненське обласне управління ПАТ "Державний ощадний банк України", що є кваліфікуючою ознакою частини другої статті 364 КК України як злочину з матеріальним складом, при цьому зазначений висновок вказує на недостовірність дослідженого у судовому засіданні іншого документа - Аудиторського дослідження від 21.03.2014 р., проведеного Департаментом внутрішнього аудиту ПАТ "Державний ощадний банк України".

Показання допитаних в судовому засіданні свідків обвинувачення: ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_11, ОСОБА_8, ОСОБА_10, ОСОБА_9, ОСОБА_7, ОСОБА_16, ОСОБА_4, ОСОБА_17, ОСОБА_6, ОСОБА_18 та ОСОБА_19 суд оцінює критично, як неналежні докази, оскільки надані вказаними свідками відомості не підтверджують існування обставин, що мають значення для даного кримінального провадження, а саме: зловживання ОСОБА_3 протягом 2003 - 2013 років своїм службовим становищем всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки банківській установі у вигляді сплачених з надлишком на користь приватного підприємства "Олекс" орендних платежів у розмірі 7 719 963 грн. 19 коп., тобто додаткових витрат банку на утримання орендованого приміщення у розмірі 7 125 512 грн. 95 коп. та сплачених з надлишком орендних платежів на загальну суму проведених реконструкцій орендованого приміщення, у розмірі 594 450 грн. 24 коп.

Крім того, як вбачається з відкритих 06 та 16 вересня 2016 року стороною захисту прокурору та цивільному позивачеві додаткових матеріалів - копій документів, отриманих захисником під час судового розгляду, фінансово-господарські відносини між філією - Рівненське обласне управління ПАТ "Державний ощадний банк України" та приватним підприємством "Олекс" протягом 2003 - 2013 років не були визнані протиправними чи оспорювалися в порядку цивільного, господарського чи адміністративного судочинства, при цьому також не встановлено факту зловживання владою чи службовим становищем тих чи інших посадових осіб філії банку або приватного підприємства, притягнення їх до дисциплінарної, фінансової чи адміністративної відповідальності.

Як передбачено частиною третьою статті 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на… припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, а згідно з частиною третьою статті 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до частини першої статті 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи.

Офіційне тлумачення даного конституційного положення наведено в Рішенні Конституційного Суду України №1-рп/99 від 09 лютого 1999 року, в пункті другому мотивувальної частини якого зазначено, що за загальновизнаним принципом права закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Цей принцип закріплений у частині першій статті 58 Конституції України, за якою дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

Конституція України, закріпивши частиною першою статті 58 положення щодо неприпустимості зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів, водночас передбачає їх зворотну дію в часі у випадках, коли вони пом'якшують або скасовують юридичну відповідальність особи, що є загальновизнаним принципом права. Тобто щодо юридичної відповідальності застосовується новий закон чи інший нормативно-правовий акт, що пом'якшує або скасовує відповідальність особи за вчинене правопорушення під час дії нормативно-правового акта, яким визначались поняття правопорушення і відповідальність за нього.

28 лютого 2014 року набув чинності Закон України від 21 лютого 2014 року №746-VII (далі - Закон №746-VII) "Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції", яким диспозицію частини першої статті 364 КК України було викладено в новій редакції, а саме - у статті 364 в абзаці першому частини першої слова "з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб" замінити словами "з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи".

У примітці до статті 364-1 КК України зазначено, що під неправомірною вигодою слід розуміти грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру, які пропонують, обіцяють, надають або одержують без законних на те підстав.

Відтак, норма статті 364 КК України в редакції, що була чинною до 28 лютого 2014 року, і норма цієї статті, що набрала чинності 28 лютого 2014 року, є правовими нормами, які різняться за ознакою суб'єктивної сторони складу злочину, тому вони не є однаковими (Постанова Верховного Суду України у справі №5-97кс15 від 09 липня 2015 року).

Інкриміноване ОСОБА_3 суспільно небезпечне діяння органом досудового розслідування кваліфіковано за частиною другою статті 364 КК України як зловживання службовим становищем, тобто умисне, в інтересах третіх осіб, а саме - посадових осіб приватного підприємства "Олекс", використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки, тобто кваліфіковано в редакції статті 364 КК, що була чинною до 28 лютого 2014 року, оскільки часом вчинення інкримінованого діяння є період з 2003 по 2013 роки.

Однак, після внесення змін до статті 364 КК згідно з Законом №746-VII, які набули чинності 28 лютого 2014 року, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби (у разі настання відповідних наслідків) є злочином, лише якщо воно вчинене з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для себе чи іншої фізичної або юридичної особи. Тобто, з урахуванням положень, зазначених у примітці до статті 3641 КК, згідно з якою під неправомірною вигодою слід розуміти грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, які пропонують, обіцяють, надають або одержують без законних на те підстав, суд дійшов висновку, що використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби в інтересах, відмінних від інтересів одержання неправомірної вигоди, за загальним правилом перестало бути кримінально караним діянням.

Відповідно до частини другої статті 4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння, однак відповідно до частини першої статті 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Отже, виходячи з того, що відповідно до ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, то згідно висунутого ОСОБА_3 обвинувачення відповідно до обвинувального акта, а також відповідно до диспозиції нової редакції частини другої статті 364 КК України, суд приходить до висновку, що в діях обвинуваченого вказаний склад злочину відсутній.

Відповідно до ч.3 ст.129 КПК України, у разі виправдання обвинуваченого за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення або його непричетності до вчинення кримінального правопорушення, а також у випадках, передбачених частиною першою статті 326 цього Кодексу, суд залишає позов без розгляду.

Виходячи з наведеної норми процесуального закону, пред'явлений у кримінальному провадженні публічним акціонерним товариством "Державний ощадний банк України" до обвинуваченого ОСОБА_3 цивільний позов про відшкодування майнової шкоди в розмірі 7719963 грн. 19 коп. слід залишити без розгляду.

Питання про долю речових доказів і документів суд вирішує відповідно до положень частини дев'ятої статті 100 КПК України, а саме - зібрані під час здійснення досудового розслідування оригінали та копії документів, що містяться в долучених прокурором 12 томах кримінального провадження (том 13, а.с.51), слід зберігати разом з матеріалами кримінальної справи, долучені захисником під час судового розгляду копії документів слід зберігати разом з матеріалами кримінальної справи.

Відповідно до ч.2 ст.124 КПК України, у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Оскільки обвинувачений підлягає виправданню в інкримінованому йому злочині, здійснені під час досудового розслідування процесуальні витрати в розмірі 2952 грн. на залучення експерта при проведенні судово-економічної експертизи, витрати в розмірі 5408 грн. 48 коп. на залучення експерта при проведенні судово-почеркознавчих експертиз слід віднести на рахунок держави.

Застосовані під час здійснення досудового розслідування заходи забезпечення кримінального провадження: арешт належного ОСОБА_3 та ОСОБА_4 нерухомого майна - 1/200 частки майнового комплексу за кожним, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 (том 13, а.с.52, 53), - після набрання вироком законної сили слід скасувати, обраний ОСОБА_3 запобіжний захід у вигляді особистого зобов'язання після набрання вироком законної сили слід скасувати.

Керуючись ст.ст.368, 370, п.3 ч.1 ст.373, ст.374 КПК України, суд, -

У Х В А Л И В:

ОСОБА_3 визнати невинуватим в пред'явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст.364 КК України, та його виправдати у зв'язку з відсутністю в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

Після набрання вироком законної сили скасувати обраний ОСОБА_3 запобіжний захід у вигляді особистого зобов'язання.

Після набрання вироком законної сили скасувати заходи забезпечення кримінального провадження шляхом зняття арешту з належного ОСОБА_3, ОСОБА_4 нерухомого майна - 1/200 частки майнового комплексу, розташованого за адресою: АДРЕСА_4.

Оригінали та копії документів зберігати разом з матеріалами кримінальної справи.

Процесуальні витрати віднести на рахунок держави.

Залишити без розгляду цивільний позов публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" (в особі філії - Рівненське обласне управління АТ "Ощадбанк") до ОСОБА_3 про стягнення заподіяної майнової шкоди.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. Якщо строк апеляційного оскарження буде поновлено, вважається, що вирок не набрав законної сили.

На вирок протягом тридцяти днів з дня його проголошення може бути подана апеляційна скарга до апеляційного суду Рівненської області через Рівненський міський суд.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Головуючий: