Ухвала суду № 61784955, 28.09.2016, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

О К Р Е М А ДУМКА

28 вересня 2016 р.м.ОдесаСправа № 815/1468/16

судді Одеського апеляційного адміністративного суду Запорожана Д.В. стосовно ухвали Одеського апеляційного адміністративного суду від 28 вересня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_1 до головного управління національної поліції в Одеській області і атестаційної комісії головного управління національної поліції в Одеській області № 8 про визнання рішень, дій та бездіяльності протиправними,

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ГУ НП в Одеській області і атестаційної комісії ГУ НП в Одеській області № 8 про визнання: рішення щодо включення до списку поліцейських, які підлягають атестуванню; дій щодо проведення атестування та рішення атестаційної комісії від 24 лютого 2016 року у відношенні позивача протиправними.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 30 червня 2016 року вищенаведений позов було частково задоволено. Скасовано спірне рішення атестаційної комісії. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 28 вересня 2016 року вищенаведене рішення залишено без змін.

Вважаю наведене рішення суду апеляційної інстанції незаконним та необґрунтованим з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 55 Конституції України, права і свободи людини і громадянина захищаються судом.

Таким чином, суд захищає виключно вже порушені права. Згідно сталої судової практики, суди не можуть захищати осіб від можливих порушень в майбутньому.

З матеріалів справи вбачається, що позивач просить суд захистити його право від незаконного звільнення.

Звільнення зі служби в поліції здійснюється виключно наказом відповідного органу поліції (ч. 2 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію»).

На час розгляду даної справи судом першої інстанції, саме наказу про звільнення позивача не існувало взагалі.

Отже, у суду не було законних підстав для задоволення позову у відсутності будь-яких порушень трудових прав позивача.

Окрім того, суд не прийняв до уваги наступне.

Позивач за наслідками тестування не набрав навіть мінімальних 25 балів (за кожним тестом), що є обовязковою умовою проходження атестування.

Рішення про рівень його незадовільної кваліфікації було прийнято одностайно.

Накази щодо проведення атестації, затвердження складу атестаційних комісій тощо є чинними, тобто обовязковими для виконання позивачем і врахування судом. Тобто, суди не мали права викладати свої міркування щодо їх протиправності в рішеннях.

Діючим законодавством не встановлено обовязку для атестаційних комісій щодо зазначення в протоколі таких відомостей як: питання та відповіді під час атестації або підстави прийняття рішення щодо відповідності займаній посаді (п.п. 20-23 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських).

Згідно ч. 4 ст. 57 вищенаведеного Закону, ухвалення рішення про проведення атестування не звязано якими-небудь обставинами.

Отже, твердження суду про те, що атестуванню з мотивів вирішення питання про службову невідповідність має передувати виявлення ознак невідповідності позивача займаній посаді (зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби) або про те, що проведенню атестуванню перешкоджав факт зарахування поліцейського на посаду згідно Прикінцевих і перехідних положень Закону, не відповідають згаданим вище ч. 1, 4 ст. 57 Закону.

Таким чином, суд вигадав (не передбачені діючим законодавством) нові правила проведення атестування поліцейських та застосував їх до спірних правовідносин.

Усе вищенаведене не дає будь-яких підстав для сумнівів у негативній службовій характеристиці позивача (що була здійснена атестаційною комісією).

Щодо можливості залучення відповідачем у справу атестаційної комісії.

Другим відповідачем у справі є атестаційна комісія. Дана справа є спором з приводу звільнення з публічної служби. Тобто, відповідачем, у справі такої категорії, може бути виключно роботодавець, а саме ГУ НП в Одеській області.

Атестаційна комісія не є: роботодавцем позивача або самостійним субєктом владних повноважень (ч. 3 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію»). Більш того, була утворена лише на час проведення атестації.

Отже, суди залучивши атестаційну комісію в якості відповідача та розглядаючи позовні вимоги до неї порушили норми процесуального законодавства. Тобто, в частині позовних вимог щодо атестаційної комісії провадження необхідно було закрити.

Щодо можливості скасування рішення атестаційної комісії.

Згідно сталої практики адміністративних судів, рішення субєкта владних повноважень повинно створювати юридичні наслідки (у формі прав чи обовязків) саме для позивача у справі. У разі відсутності таких наслідків воно апріорі не може порушити будь-яких прав особи, що його оскаржує. І наслідком чого, в обовязковому порядку, повинна бути відмова у задоволенні позову.

Звільнення зі служби в поліції здійснюється виключно наказом відповідного органу поліції, а не рішенням атестаційної комісії (ч. 2 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію»).

Більш того, рішення атестаційної комісії є обовязковим виключно для керівників органів поліції, яким надано право звільнення зі служби в поліції, а не осіб щодо яких було проведено атестацію (п. 28 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських).

Згідно абз. 3 п. 21 постанови пленуму Верховного суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 6 листопада 2011 року № 9, висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами по справі.

Отже, рішення атестаційної комісії не є рішенням субєкта владних повноважень (у розумінні процесуального законодавства) і є лише одним з багатьох інших доказів у трудових спорах та не може бути самостійним предметом оскарження у справах адміністративної юрисдикції.

З урахуванням вищевикладеного, у судів не було жодних підстав для навіть для часткового задоволення даного позову.

Суддя /ОСОБА_2/