Ухвала суду № 61763433, 04.10.2016, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа: № 810/588/16 Головуючий у 1-й інстанції: Панова Г.В. Суддя-доповідач: Пилипенко О.Є.

У Х В А Л А

Іменем України

04 жовтня 2016 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Пилипенко О.Є.

суддів - Глущенко Я.Б. та Шелест С.Б.,

при секретарі - Грабовській Т.О.,

за участю:

позивача - ОСОБА_2,

представника відповідача - Дорошенка М.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Києві апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Київській області на постанову Київського окружного адміністративного суду від 27 квітня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Київській області про скасування атестаційного листа, наказу та поновлення на посаді,

В С Т А Н О В И Л А:

У лютому 2016 року позивач - ОСОБА_2, звернувся до Київського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Київській області, в якому просить:

визнати незаконним і скасувати Атестаційний лист від 05.01.2016 Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Київській області в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції України на підставі ст. 77 п.1 пп.5 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).

визнати незаконним і скасувати Наказ Головного управління Національної поліції в Київській області 148 о/с від 08.04.2016 в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції України на підставі ст. 77 п.1 пп.5 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність.

поновити ОСОБА_2 на посаді командира роти ДПС із забезпечення супроводження ГУ НП в Київській області та допустити негайне виконання постанови суду в цій частині.

стягнути з Головного управління Національної поліції в Київській області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 08 квітня 2016 року по день винесення рішення по справі, виходячи з розміру середнього заробітку ОСОБА_2

Постановою Київського окружного адміністративного суду від 27 квітня 2016 року адміністративний позов задоволено.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржувану постанову та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволені позову. Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення порушено норми матеріального та процесуального права, висновки суду не відповідають обставинам справи.

Заслухавши суддю-доповідача, представників сторін, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Київській області - залишити без задоволення, а постанову Київського окружного адміністративного суду від 27 квітня 2016 року - без змін, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 159 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин у адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

У відповідності до ст. 200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач необґрунтовано розцінив закріплену у частині 1 статті 57 Закону № 580-VІІІ мету атестування як самостійну та достатню підставу для проведення атестування поліцейських, серед яких був і позивач, з ціллю визначення можливості їх звільнення через службову невідповідність, в той час як конкретні передумови (порушення порядку і правил несення служби тощо) для призначення атестування були відсутні та в ході судового розгляду справи відповідачем у такому контексті не доведені.

Крім того, суд встановив, що наявні матеріали не дають підстав для висновку, що позивач має незадовільні показники з критеріїв, встановлених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465, а саме, що позивач не належним чином виконує свої посадові обов'язки, має низькі результати службової діяльності, недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей, незадовільну фізичну підготовку. Жодних відомостей про те, яким саме вимогам, що пред'являються до особи, яка перебуває на посаді, яку обіймав позивач, він не відповідає, у чому саме проявляється така невідповідність протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) комісії не містять. Протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) не містять жодних мотивів чи обґрунтувань, які покладено в основу висновку комісії про службову невідповідність позивача.

Відтак, суд дійшов висновку, що зміст протоколу ОП №15.00000023.718 від 05.01.2016 та досліджені судом докази не дають підстав вважати, що атестаційною комісією рішення про службову невідповідність ОСОБА_2 приймалось на підставі повного та всебічного розгляду всіх матеріалів, що були надані до атестування, і що за результатами розгляду цих матеріалів були встановлені обставини, що свідчать про невідповідність особи позивача критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465.

За таких умов, рішення Атестаційної комісії №5 ГУ НП в Київській області, оформлене протоколом ОП №15.00000023.718 від 05.01.2016, про те, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність не ґрунтується на вимогах Інструкції № 1465 та прийняте атестаційною комісією без урахування усіх обставин, що мали значення для його прийняття, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.

Як встановлено судом та вбачається з наявних матеріалів справи, ОСОБА_2 проходив службу в органах внутрішніх справ з серпня 1999 року, перебуваючи на різних посадах та підрозділах УДАІ ГУ МВС України в Київській області (а.с. 36, 39 - 40, 48).

07.11.2015 відповідно до наказу Головного управління Національної поліції у Київській області від 07.11.2015 № 1 о/с "По особовому складу" ОСОБА_2 був прийнятий на службу в Національну поліцію України на посаду командира роти дорожньо-патрульної служби із забезпечення супроводження Головного управління Національної поліції в Київській області з присвоєнням в порядку переатестування спеціального звання майора поліції (а.с. 47, 48).

23.11.2015 Головним управлінням Національної поліції в Київській області прийнято наказ № 16 про проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Київській області та створення атестаційних комісій згідно з додатками 1-4 до наказу (а.с. 57-60).

Цим же наказом управлінню кадрового забезпечення ГУ НП в Київській області доручено скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню; скласти атестаційні листи на поліцейських.

Згідно з відомістю-протоколом засідання № 16.00000023 від 04.01.2016 атестаційною комісією ГУ НП у Київській області № 4 позивача було включено до переліку осіб, які мали проходити співбесіду 05.01.2016 (а.с.74).

05.01.2016 атестаційна комісія за результатами розгляду матеріалів та проведеної співбесіди та обговорення більшістю голосів прийняла рішення, оформлене протоколом ОП №15.00000023.718, про невідповідність ОСОБА_2 займаній посаді та його звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с. 73).

Не погоджуючись з висновками зазначеної атестаційної комісії Київської області, позивач оскаржив її висновок (рішення) до апеляційної комісії північного регіону (а.с.53-55).

Згідно з даними протоколу ОП № 29-01/01-12 апеляційною атестаційною комісією північного регіону 29.01.2016 було вивчено скаргу, а також матеріали поліцейського ОСОБА_2 та встановлено, що скарга розгляду не підлягає, оскільки останнім не набрано 60 і більше балів за професійний тест та тест на загальні здібності та навички (а.с.56).

Наказом Головного управління Національної поліції в Київській області від 08.04.2016 № 148 о/с ОСОБА_2 відповідно до пункту 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" звільнено зі служби в поліції (через службову невідповідність) (а.с. 34).

Підставою для звільнення слугував атестаційний лист ОСОБА_2 від 05.01.2016 з висновками атестаційної комісії (а.с. 63).

Вважаючи вказані висновок та наказ протиправними, позивач звернувся до адміністративного суду з цим позовом.

Обговорюючи правомірність вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

2 липня 2015 року Верховна Рада України прийняла Закон України "Про Національну поліцію" (далі Закон № 580-VІІІ), який набрав чинності 7 листопада 2015 року.

Відповідно до частини 1 статті 17 Закону № 580-VІІІ поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Частиною 1 статті 48 Закону № 580-VІІІ визначено, що призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Пунктом 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VІІІ передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Таким чином, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або шляхом проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції та лише за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним Законом № 580-VІІІ.

Як встановлено судом, ОСОБА_2 був прийнятий на службу в поліцію на посаду командира роти дорожньо-патрульної служби із забезпечення супроводження Головного управління Національної поліції в Київській області з присвоєнням в порядку переатестування спеціального звання майора поліції на підставі його заяви від 07.11.2015.

Таким чином, позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VІІІ шляхом видання наказу № 1 о/с від 07.11.2015 про призначення за його згодою. При цьому, зазначеним наказом було вирішено питання щодо відповідності особи позивача вимогам до поліцейського (які передбачені в Законі № 580-VІІІ).

Статтею 58 Закону № 580-VІІІ передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Судом встановлено, що наказ ГУ НП в Київській області від 7 листопада 2015 року №1 о/с не містить жодних застережень про тимчасовість призначення ОСОБА_2 на відповідну посаду. З огляду на зазначене, доводи відповідача відносно того, що позивач був прийнятий на службу за окремим порядком та призначений на посаду тимчасового штату, свого підтвердження не знайшло.

Пунктом 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VІІІ не передбачено процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

За таких умов, судом першої інстанції правильно встановлено, що позивач наказом ГУ НП в Київській області від 07.11.2015 № 1 о/с був призначений на посаду поліцейського безстроково та атестації на предмет відповідності посаді не підлягав.

У свою чергу, згідно з вимогами статті 57 Закону № 580-VІІІ атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу або для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність, або в разі вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Вказані підстави для проведення атестування є вичерпними.

Поряд із Законом України "Про Національну поліцію" правові, організаційні та фінансові засади функціонування системи професійного розвитку працівників визначаються також положеннями Законом України від 12.01.2012 № 4312-VI "Про професійний розвиток працівників".

Так, статтею 1 цього Закону визначено, що атестація працівників - процедура оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня.

Відповідно до частини першої статті 12 Закону України від 12.01.2012 № 4312-VI "Про професійний розвиток працівників" атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Положеннями частин першої та третьої статті 13 Закону України "Про професійний розвиток працівників" передбачено, що атестаційна комісія приймає рішення про відповідність або невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі.

В разі прийняття рішення про невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі комісія може рекомендувати роботодавцеві перевести працівника за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направити на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією. Рекомендації комісії з відповідним обґрунтуванням доводяться до відома працівника у письмовій формі.

Отже, з наведеного вбачається, що метою проведення атестування з будь-яких зазначених у статті 57 Закону № 580-VІІІ підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

При цьому, кожна з цих трьох підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

У свою чергу, судом встановлено, що наказ ГУ НП в Київській області від 23.11.2015 № 16 "Про проведення атестування та створення атестаційний комісій" не містить посилань на підстави для атестування поліцейських, передбачених частиною 2 статті 57 Закону № 580-VІІІ.

Згідно із твердженнями Головного управління Національної поліції в Київській області атестування позивача було проведено в порядку атестації усіх поліцейських ГУ НП в Київській області з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, що відповідає частині 1 статті 57 Закону № 580-VІІІ.

Такі підстави для призначення атестування суд першої інстанції оцінив критично, оскільки мета атестування, закріплена у частині першій згаданої статті, не утворює самостійної підстави для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними частиною другою статті 57 Закону № 580-VІІІ. Суд апеляційної інстанції в повному обсязі погоджується в цій частині із судом першої інстанції.

Закон № 580-VІІІ не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених частиною 2 статті 57 Закону № 580-VІІІ.

Отже, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що відповідач необґрунтовано розцінив закріплену у частині 1 статті 57 Закону № 580-VІІІ мету атестування як самостійну та достатню підставу для проведення атестування поліцейських, серед яких був і позивач, з ціллю визначення можливості їх звільнення через службову невідповідність, в той час як конкретні передумови (порушення порядку і правил несення служби тощо) для призначення атестування були відсутні та в ході судового розгляду справи відповідачем у такому контексті не доведені.

Крім того, як правильно зауважено судом першої інстанції, поняття "службова невідповідність" і звільнення за цією підставою є більш широким і таким, що охоплюється поняттям "звільнення у порядку дисциплінарного стягнення".

Аналогічна правова позиція розкрита у постанові Верховного Суду України від 11.03.2014 № 21-13а14, яка в силу положень статті 2442 Кодексу адміністративного судочинства України, яка має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні норм права.

Судом встановлено, що питання про притягнення позивача до відповідальності в межах дисциплінарної процедури відповідачем не вирішувалось.

За вказаних обставин, ОСОБА_2 було протиправно та безпідставно включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Разом з цим, порядок проведення атестування поліцейських визначено Інструкцією, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 № 1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 за №1445/27890 (далі - Інструкція № 1465).

Пунктом 2 розділу І Інструкції № 1465 передбачено, що керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Відповідно до пункту 3 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до пунктів 10, 11, 12 Розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийнятті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Пунктом 15 Розділу ІV Інструкції № 1465 передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, відповідно до пункту 16 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Зміст викладених положень Інструкції № 1465 свідчить, що атестування поліцейських включає два етапи: тестування та співбесіду.

Тестування передбачає професійний тест (тест на знання законодавчої бази) та тест на загальні здібності та навички.

Інструкція № 1465 не містить конкретного порядку проведення співбесіди, у той же час, виходячи з її змісту та мети атестування можна стверджувати, що під час співбесіди Атестаційна комісія повинна розглянути атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського; оцінити ділові, професійні, особисті якості поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівень, а також з'ясувати відповідність особи поліцейського критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465, для чого поліцейському, який проходить атестування, можуть ставитись питання.

Згідно з пунктами 20-23 Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Судом встановлено, що 05.01.2016 Атестаційною комісією №5 ГУ НП в Київській області було проведено співбесіду з ОСОБА_2, результати якої оформлені протоколом ОП № 15.00000023.718 (а.с. 73).

Зі змісту даного протоколу вбачається, що членами атестаційної комісії під час проведення атестування позивача було досліджено наступні документи: атестаційний лист; декларацію про доходи; послужний список; інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України "Про очищення влади"; інформацію з відкритих джерел.

Згідно з даними протоколу ОП №15.00000023.718 членами атестаційної комісії позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. Разом з тим, переліку таких питань та відповідей на них вказаний протокол не містить.

За результатом розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення атестаційна комісія прийняла рішення, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Судом встановлено, що підставою для прийняття зазначеного рішення слугував висновок атестаційної комісії про те, що ОСОБА_2 не виявив готовність та мотивацію до впровадження якісних змін у діяльність своїх підлеглих, приведення підрозділу у відповідність до високих стандартів надання поліцейських послуг. Крім того, як вбачається з додатку до протоколу ОП №15.00000023.718 на думку атестаційної комісії ОСОБА_2 не зміг пояснити походження особистого автомобіля, суть реформи зводить до покращення матеріально технічного забезпечення. Таким чином, у комісії виникли сумніви в правдивості наданих даних та їх відповідності атестаційній справі (а.с.76).

Проте, в ході судового розгляду судом встановлено, що атестаційна комісія не з'ясовувала у позивача характеру та обсягу його функціональних обов'язків під час проходження служби в органах внутрішніх справ та поліції, не встановлювала результатів службової діяльності та рівня теоретичних і практичних знань у контексті займаної ним посади.

На момент проведення атестації працівників Головного управління Національної поліції в Київській області постійний штатний розклад Головного управління і територіальних підрозділів затверджений не був, отже функціональний обов'язків у позивача взагалі на той час не існувало.

Натомість, як вбачається з атестаційного листа, складеного начальником УПД ГУ НП в Київській області від 05.01.2016, ОСОБА_2 за період служби зарекомендував себе позитивно, при виконанні службових обов'язків проявляє сумлінність та старанність. Постійно працює над підвищенням свого професійного рівня. Вміло розподіляє свій робочий час та сили на виконання своїх службових завдань. Має повагу серед особового складу , не допускає порушень службової та транспортної дисципліни (а.с. 6).

Директором Департаменту управління Державної охорони України у клопотанні про залишення на службі ОСОБА_2 від 14.01.16 також відмічено високий рівень організації заходів із забезпечення безпеки дорожнього руху майором Поліції ОСОБА_2 (а.с.50).

Відповідно до змісту характеристики-клопотання складеного начальником Головного управління Національної поліції в Київській області полковника поліції за період служби в органах внутрішніх справ і на займаній посаді майор поліції ОСОБА_2 зарекомендував себе професійно грамотним фахівцем, умілим організатором. Добре знає доручену ділянку роботи. Постійно працює над підвищенням свого професійного та загальноосвітнього рівня. Відзначається цілеспрямованістю, вмінням доводити розпочату справу до логічного завершення. Має підвищене почуття відповідальності за виконання службових завдань (а.с.51).

З наявного в матеріалах справи листа начальника полковника поліції Головного управління Національної поліції в Київській області від 14.01.2016 вбачається, що за період перебування на займаній посаді ОСОБА_2 зарекомендував себе як добросовісний, відповідальний керівник, котрий вміло керує силами і засобами підпорядкованих підрозділів. Уміє визначити головне у роботі та організувати на належному рівні діяльність підлеглих для виконання поставлених завдань із забезпечення безпеки дорожнього руху (а.с.52).

Тобто, позивач характеризується виключно позитивно, безпосередні начальники позивача вважають його таким, що відповідає займаній посаді.

Крім того, з наявних в матеріалах справи доказів, які були предметом дослідження атестаційної комісії слідує, що позивач характеризується як старанний, висококваліфікований працівник. За сумлінну службу, добросовісне відношення до виконання службового обов'язку і досягнення високих показників в роботі неодноразово був нагороджений. Високий рівень професійності ОСОБА_2 та його вдосконалення підтверджується також постійним підвищенням позивача по службі (а.с. 43, 48, 113, 115, 123-163, 185-190).

З огляду на наявні в матеріалах справи документи за всі 17 років державної служби позивача в органах внутрішніх справ спостерігається підвищення по службі ОСОБА_2 На час проведення атестації працівників Головного управління Національної поліції в Київській області дисциплінарні стягнення у позивача були відсутні (а.с. 44).

Жодних інших документів (заяви чи скарги на дії позивача, акти службових розслідувань, відомості про притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо) атестаційна комісія не досліджувала.

Як правильно зауважено судом першої інстанції, вказані матеріали не дають підстав для висновку, що позивач має незадовільні показники з критеріїв, встановлених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465, а саме, що позивач не належним чином виконує свої посадові обов'язки, має низькі результати службової діяльності, недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей, незадовільну фізичну підготовку.

Жодних відомостей про те, яким саме вимогам, що пред'являються до особи, яка перебуває на посаді, яку обіймав позивач, він не відповідає, у чому саме проявляється така невідповідність протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) комісії не містять. Протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) не містять жодних мотивів чи обґрунтувань, які покладено в основу висновку комісії про службову невідповідність позивача.

Разом з цим, до повноважень членів атестаційної комісії не входить вирішення правомірності та обґрунтованості покладення на поліцейського будь-яких функцій та завдань у межах окремого структурного підрозділу Національної поліції. Компетенція атестаційної комісії при проведенні співбесіди та прийнятті рішення обмежена закріпленими в Інструкції № 1465 чіткими критеріями, які враховуються комісіями при прийнятті того чи іншого рішення. Положення зазначеної Інструкції не наділяють атестаційні комісії повноваженнями визначати відповідність особи займаній посаді на підставі власних уявлень про завдання та обов'язки, які мають виконувати поліцейські на певних посадах.

Згідно з даними довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади", вартість майна, указаного позивачем в Декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік, набутого ним за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону України "Про очищення влади", відповідає наявній податковій інформації про доходи, які отримані із законних джерел. Наведене також підтверджується висновком Броварської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Київській області, у якому зазначено, що ОСОБА_2. у декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік вказано достовірні відомості. (а.с.64, 65, 66-67).

При цьому, судом встановлено, про що також повідомляв позивач особисто під час проходження співбесіди членам комісії, що автомобіль належить на праві власності його матері і знаходиться у його користуванні.

За наведених обставин, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що зміст протоколу ОП №15.00000023.718 від 05.01.2016 та досліджені судом докази не дають підстав вважати, що атестаційною комісією рішення про службову невідповідність ОСОБА_2 приймалось на підставі повного та всебічного розгляду всіх матеріалів, що були надані до атестування, і що за результатами розгляду цих матеріалів були встановлені обставини, що свідчать про невідповідність особи позивача критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465. Матеріали справи не містять доказів, які б спростували наведені у атестаційному листі ОСОБА_2 факти про достатню кваліфікацію і професійні навики позивача.

Крім того, процедура проведення співбесіди, як етапу атестування, повинна бути достатньо прозорою з тим, щоб і сама особа, яка проходить співбесіду, керівники органів поліції, які реалізовують її результати та суд, перевіряючи законність проведеного атестування, могли з'ясувати фактичні підстави, покладені в основу прийнятого атестаційною комісією рішення.

Оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень має на увазі, що рішенням повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Проте з матеріалів справи неможливо встановити, яким саме критеріям не відповідав позивач, що в сукупності призвело до прийняття рішення про службову невідповідність.

Натомість матеріали, що були на розгляді атестаційної комісії, характеризують позивача виключно з позитивного боку, свідчать про його високий професійний рівень, а також про достовірність даних щодо матеріального стану позивача, зокрема походження автомобіля, який в дійсності не перебуває (та не перебував на час проведення атестації) у власності ОСОБА_2.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції погоджується із судом першої інстанції, що рішення Атестаційної комісії №5 ГУ НП в Київській області, оформлене протоколом ОП №15.00000023.718 від 05.01.2016, про те, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність не ґрунтується на вимогах Інструкції № 1465 та прийняте атестаційною комісією без урахування усіх обставин, що мали значення для його прийняття, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо повноважень атестаційної комісії суд становив наступне.

Положеннями частини третьої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" встановлено, що атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Відповідно до пункту 2 розділу ІІ Інструкції № 1465 у Національній поліції України створюються атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

Як вже зазначалось, атестаційна комісія, яка здійснювала атестацію позивача, утворена згідно з наказом Головного управління Національної поліції України від 23.11.2015 № 16, а її персональний склад визначений наказом Головного управління Національної поліції України від 21.12.2015 № 68.

Зі змісту наказу № 68 вбачається, що всупереч вимогам пункту 2 розділу ІІ Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, персональний склад атестаційної комісії не погоджувався з Національною поліцією України, таким чином, склад комісії сформований з порушенням вимог законодавства і є неповноважним.

Крім того, відповідно до частини 5 розділу VІ Інструкції № 1465 поліцейський, щодо якого центральною атестаційною комісією чи атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений підпунктом 3 або 4 пункту 15 розділу IV цієї Інструкції, за умови набрання ним загалом за професійний тест та тест на загальні здібності та навички 60 балів і більше має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії.

Частиною 6 вказаного розділу передбачено, що скарги, подані з порушенням строку чи установленого порядку, не приймаються і не розглядаються.

Матеріалами справи підтверджується, що за наслідками тестування позивач отримав 59 балів: 26 балів з тесту на загальні здібності та навички та 33 бали з тесту на знання законодавчої бази (а.с. 6).

Отже, отримана позивачем кількість балів не відповідає визначеному розділом VІ Інструкції № 1465 порядку для звернення з апеляційною скаргою на висновок відповідної атестаційної комісії.

Таким чином, рішення апеляційної атестаційної комісії північного регіону, оформлене протоколом ОП № 29-01/01-12 від 29.01.2016 є таким, що прийнято згідно з вимогами чинного законодавства України (а.с.56).

Колегія суддів апеляційної інстанції також погоджується із висновками суду першої інстанції щодо можливості застосування обраного позивачем способу захисту порушених прав, визнати незаконним і скасування Наказу Головного управління Національної поліції в Київській області 148 о/с від 08.04.2016 в частині його звільнення зі служби в поліції України, а також поновлення на посаді командира роти ДПС із забезпечення супроводження ГУ НП в Київській області, суд зазначає про таке.

Пунктом 24 Розділу ІV Інструкції № 1465 встановлено, що за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Відповідно до пункту 28 Розділу ІV Інструкції № 1465 керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Отже, атестаційний лист, у якому міститься висновок атестаційної комісії про невідповідність особи поліцейського займаній посаді підлягає обов'язковому виконанню шляхом видання наказу про звільнення з підстав, визначених пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).

Оскільки судом визнано протиправним та скасовано рішення атестаційної комісії №5 ГУ НП в Київській області, оформлене протоколом ОП№15.00000112.942 від 11 січня 2016 року, яке слугувало єдиною підставою для видання наказу Головного управління Національної поліції в Київській області від 08.04.2016 № 148 о/с про звільнення позивача зі служби в поліції, то цей Наказ також є протиправним та підлягає скасуванню.

Згідно з частиною 1 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

З огляду на те, що судом встановлено, що позивача було протиправно звільнено зі служби в поліції, суд дійшов висновку, що позивач підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений.

Стосовно вимог позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції правильно визначив наступне.

Частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року (справа № 21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку №100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

В пункті 6 Постанови Про практику застосування судами законодавства про оплату праці від 24 грудня 1999 року № 13 Пленум Верховного Суду України зазначив, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються з середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Як вбачається з довідки Головного управління Національної поліції в Київській області від 12 квітня 2016 року № 535, загальна сума нарахованого грошового забезпечення за період з лютого 2016 року по березень 2016 року становить 12636,00 грн., у тому числі, за лютий 2016 року 6318,00 грн. та за березень 2016 року 6318,00 грн. (а.с. 100)

Кількість відпрацьованих позивачем днів за лютий 2016 року складає 29 днів, за березень 2016 року - 31 день, загалом 60 календарних дня.

Таким чином, середньоденне грошове забезпечення позивача становить 210,60 грн. (12636,00 грн./60).

Період вимушеного прогулу позивача складає 18 днів та обраховується починаючи з першого дня після звільнення - з 09 квітня 2016 року по день, що передує рішенню суду про поновлення позивача на роботі, тобто 26 квітня 2016 року.

При цьому, судом було враховано, що графік роботи (режим праці) позивача не передбачав вихідних днів, тому при обчисленні тривалості вимушеного прогулу суд виходив з кількості календарних днів, що минули з 09 квітня 2016 року по 26 квітня 2016 року включно.

Враховуючи, що кількість днів вимушеного прогулу складає 18 днів, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу становить 3790,80 грн. (18х210,60).

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції було вірно встановлено фактичні обставини справи, надано належну оцінку дослідженим доказам, правильно застосовано норми матеріального та процесуального права. В зв'язку з цим колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Київській області - залишити без задоволення, а постанову Київського окружного адміністративного суду від 27 квітня 2016 року - без змін.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Київській області - залишити без задоволення.

Постанову Київського окружного адміністративного суду від 27 квітня 2016 року - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя: О.Є.Пилипенко

Суддя: Я.Б. Глущенко

С.Б. Шелест

Дата виготовлення та підписання повного тексту рішення - 04.10.2016 року.

Головуючий суддя Пилипенко О.Є.

Судді: Шелест С.Б.

Глущенко Я.Б.