Ухвала суду № 61624597, 23.09.2016, Апеляційний суд Тернопільської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 596/1065/15-кГоловуючий у 1-й інстанції Римар Г.М. Провадження № 11-кп/789/350/16 Доповідач - Подковський О.А.Категорія - ч.1 ст.125, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 вересня 2016 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - Подковського О.А.

Суддів - Тиха І. М., Лекан І. Є.,

з участю - прокурора ОСОБА_1;

захисника-адвоката ОСОБА_2;

обвинуваченого ОСОБА_3;

потерпілої ОСОБА_4;

представника потерпілої ОСОБА_5;

при секретарі ОСОБА_6,

із застосуванням технічного комплексу Оберіг,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Гусятинського відділу Чортківської місцевої прокуратури ОСОБА_7, потерпілої ОСОБА_4, обвинуваченого ОСОБА_3 на вирок Гусятинського районного суду Тернопільської області від 6 липня 2016 року, яким визнано винним та призначено покарання:

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженцю та жителю ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянину України, українцю, ІНФОРМАЦІЯ_3, одруженому, дітей на утриманні немає, раніше не судимому,

- за ч.1 ст.125 КК України - 200 (двісті) годин громадських робіт;

- за ч.2 ст.185 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_3 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі, якщо він протягом 1 (одного) року 6 (шість) місяців іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов'язки.

Відповідно до п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України на ОСОБА_3 покладено наступні обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально виконавча інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, періодично з'являтися для реєстрації в кримінально - виконавчій інспекції.

- за ч.1 ст. 125 КК України - визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю його участі у вчиненні кримінального правопорушення.

- за ч.2 ст. 186 КК України - визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю його участі у вчиненні кримінального правопорушення.

Стягнуто з ОСОБА_3 в користь ОСОБА_8 матеріальну шкоду в сумі 3425 (три тисячі чотириста двадцять п'ять) грн. 00 коп., моральну шкоду в сумі 10 000 (десять тисяч) грн. 00 коп.

Стягнуто з ОСОБА_3 на користь Повного товариства "Лом партнер" Вівенко і Компанія матеріальну шкоду в сумі 1402 (тисячу чотириста дві) грн. 00 коп.

Згідно вироку суду, 27.02.2015 року біля 23.30 год. в приміщенні квартири, що знаходиться в с. Котівка, Гусятинського району, на грунті особистих неприязних стосунків виникла суперечка між ОСОБА_8 та її чоловіком ОСОБА_3, під час якої останній умисно наніс долонею лівої руки 2 удари в область обличчя своєї дружини. Далі ОСОБА_8, з метою уникнення конфлікту вибігла па вулицю із квартири, вслід за нею вибіг її чоловік ОСОБА_3 Наздогнавши, ОСОБА_8 Він штовхнув руками, від поштовху остання впала на землю, обличчям до землі. Надалі, з метою умисного нанесення тілесних ушкоджень, ОСОБА_3 наніс останній лівою ногою по різних частинах тіла, зокрема два удари в ліве плече. Під час вчинення опору, ОСОБА_8 повернулась на спину при цьому маючи наміри встати, проте ОСОБА_3 лівою ногою наніс, ще в ділянку правого ребра, правої лопатки, лівого плеча, праву ногу, ліву гомілку, праве стегно, праве передпліччя останньої близько 9 умисних ударів. Всього, внаслідок неправомірних дій ОСОБА_3, потерпілій ОСОБА_8 спричинено 11 ударів, які за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Надалі, в другій половині лютого 2015 року у ОСОБА_3, виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна.

З метою реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_3, користуючись моментом відсутності в домі його дружини ОСОБА_8, перебуваючи в квартирі, яка знаходиться в с. Котівка Гусятинського району, шляхом вільного доступу, таємно викрав із дитячої кімнати золоті сережки 585 проби, вагою 6.87 гр., вартістю 10 000 грн., чим спричинено потерпілій ОСОБА_8 збитки на вказану суму.

17.02.2015 року, ОСОБА_3 перебуваючи в приміщенні "Ломбарду "Алмаз", що знаходиться за адресою: м. Тернопіль, вул. Шептицького, 14А, згідно з договору про надання ломбардом фінансового кредиту №40217-124 від 17.02.2015, що укладений між позичальником ОСОБА_3 та кредитодавцем - Повним товариством"Ломбард "Алмаз", викрадене майно здав в якості лому в Повне Товариство"Ломбард "Алмаз", за що отримав грошові кошти в сумі 3 435 грн., якими розпорядився на власний розсуд.

Не зупиняючись на досягнутому, в другій половині лютого 2015 року у ОСОБА_3, повторно виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна.

З метою реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_3 в лютому 2015 року, користуючись моментом відсутності в домі його дружини ОСОБА_8 перебуваючи в квартирі, яка знаходиться в с. Котівка Гусятинського району, шляхом вільного доступу, таємно викрав із дитячої кімнати золоту деформовану каблучку 585 проби, вага якої 2.63 гр., виробник Віниця "Мальви", 17 розміру, без наявності каміння, вартісно 10 000 грн., чим спричинено потерпілій ОСОБА_8 збитки на вказану суму.

Надалі, 26.02.2015 року, ОСОБА_3 перебуваючи в приміщенні Повного Товариства "Ломбард партнер" Вівенко і Компанія, що знаходиться за адресою: м. Чортків, вул. С. Бандери, 7 згідно із специфікації №1 до договору про надання фінансового кредиту під заставу майна №333-000002136 від 26.02.2015. що укладений між позичальником ОСОБА_3 та кредитодавцем - Повним товариством "Ломбард партнер" Вівенко і Компанія, викрадене майно здав в якості лому в Повне Товариство "Ломбард партнер" Вівенко і Компанія, за що отримав грошові кошти в сумі 1 396 грн., якими розпорядився на власний розсуд.

Своїми умисними діями, які виразилися в умисному нанесенні тілесних ушкоджень, а також в повторному таємному викраденні чужого майна, ОСОБА_3, вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст.

125 та ч. 2 ст. 185 КК України.

Крім того, 23.05.2015 року близько 19:00 год. ОСОБА_3, під час суперечки у салоні автомобіля, що належить ОСОБА_8, який розміщувався неподалік бару "Софія" у с. Вигода, Гусятинського району умисно наніс останній кілька ударів руками в область обличчя та потиличної частини голови, ногами в область ніг та здійснював удушливі захвати навколо шиї. В подальшому ОСОБА_3 силоміць витягнув за волосся ОСОБА_8 із автомобіля та продовжив наносити удари під час її перебування в положенні лежачи на землі, а саме удари ногами у різні частини тіла та кілька разів здійснював удушливі захвати навколо шиї.

Також, 23.05.2015 року у вечірній час, після нанесення ударів поблизу бару "Софія", ОСОБА_3 продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на

нанесення ОСОБА_8 тілесних ушкоджень, наніс її на території бару "Корона", що розташований поблизу с. Оришківці, Гусятинської о району кілька ударів ногами у різні області тіла та руками в область потиличної частини голови.

Унаслідок нанесення ОСОБА_3 ударів ОСОБА_8, остання зазнала тілесних ушкоджень у вигляді синця в області лівої половини тіла нижньої щелепи, синця на лівій мочці лівої вушної раковини, синця у лівій завушній ділянці з поширенням на ліву скроневу кістку та нижню щелепу, синця у центральній частині підборіддя, численних саден передньої поверхні шиї, синців правого передпліччя та лівого плеча, синців в області лівих ребер, синців лівого та правого стегна, синця правого коліна, які за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Таким чином, своїми умисними діями, які виразились в умисному заподіянні ОСОБА_3В, легких тілесних ушкоджень ОСОБА_8, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.125 КК України.

Окрім цього, 25.06.2015 року біля 22.20 год., під час руху в автомобілі, що

належить ОСОБА_8, на відрізку дороги, що розташований між м. Копичппці та с. Вигода, Гусятинського району, між останньою та ОСОБА_3 у присутності ОСОБА_9 виникла словесна суперечка, на ґрунті особистих неприязних стосунків. Під час вказаної суперечки ОСОБА_3 умисно, протиправно, відкрито, ігноруючи волю ОСОБА_8, в присутності очевидця ОСОБА_9, які розуміли протиправний характер його дій, без застосування насильства, тобто, обмежуючись прикладенням зусилля руки лише для вилучення майна, заволодів належним її мобільним телефоном марки "Nокіа n73" червоно-чорного кольору, яким в подальшому розпоряджався та користувався на власний розсуд.

Вартість бувшого у користуванні мобільного телефону марки "Nокіа n73" становить 900.00 (дев'ятсот) гривень, тобто ОСОБА_8 унаслідок протиправних дій з боку ОСОБА_3 завдано матеріальну шкоду на вказану суму коштів.

Своїми умисними діями, які виразилися у відкритому викраденні чужого майна, ОСОБА_3, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 186 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор Гусятинського відділу Чортківської прокуратури просить скасувати вищенаведений вирок у зв'язку із невідповідністю висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження та неправильному застосуванні закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що замість перевірки та оцінки конкретних доказів у справі з точки зору належності, допустимості, достовірності й достатності суд першої інстанції приймаючи рішення про закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_3 про відсутність в його діях складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.125, ч.2 ст.186 КК України не взяв до уваги покази потерпілої ОСОБА_8, яка повідомила, що саме 23 травня 2015 року ОСОБА_3 спричинив тілесні ушкодження, висновок судово-медичної експертизи, згідно якого у потерпілої виявлено синець в області лівої половини тіла нижньої щелепи, синець на лівій мочці лівої вушної раковини, синець у лівій завушній ділянці з поширенням на ліву скроневу кістку та нижню щелепу, синець у центральній частині підборіддя, численні садна передньої поверхні шиї, синці правого передпліччя та лівого плеча, синець в області лівих ребер, синець лівого та правого стегна, синець правого коліна, які за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, утворились саме 23 травня 2015 року за обставин, на які вказує потерпіла ОСОБА_8, покази свідка лікаря Гусятинської ЦКРЛ ОСОБА_10, який показав, що 27 травня 2015 року в лікарню звернулась ОСОБА_8 і повідомила, що її побив ОСОБА_3 при огляді якої ним виявлено сінці та садна у вказаних ділянках тіла, покази свідка ОСОБА_11

Також, судом першої інстанції у вироку переконливих мотивів власних висновків щодо відсутності у діях ОСОБА_3 складу кримінального правопорушення не наведено, взагалі не вирішено питання про доведеність його винуватості у відкритому викраденні чужого майна. В основу прийнятого рішення судом першої інстанції лише вибірково поклав свідчення обвинуваченого, без належної правової оцінки інших поданих сторонами доказів: показів потерпілої ОСОБА_8, свідка ОСОБА_9 який повідомив, що 25 червня 2016 року біля 22 години перебуваючи в автомобілі, ОСОБА_3 застосовуючи силу, у його присутності силоміць забрав в ОСОБА_8 мобільний телефон, після чого між останніми відбулась словесна суперечка.

Також, свідок ОСОБА_12 1.3. показала, що чула як ОСОБА_8 словесно вимагала у ОСОБА_3, щоб він повернув мобільний телефон.

3а таких обставин вважає, що у справі зібрано достатньо фактичних даних, які доводять наявність у діях ОСОБА_3 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125. ч.2 ст.186 КК України, проте суд першої інстанції, не дотримався приписів статей 321 КПК, дав у вироку іншу оцінку доказам, ніж тих, що дослідженні у судовому засіданні і дійшов необгрунтованого висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

Також, приймаючи рішення про визнання винним ОСОБА_3 за ч.1 ст. 125, ч.2 ст. 185 КК України судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, положення ст.75 КК України щодо недоцільності звільнення ОСОБА_3В від відбування покарання з випробуванням, а також щодо неможливості його виправлення та перевиховання за таких умов. Суд першої інстанції не дав вичерпної відповіді на ці доводи. При цьому суд для обґрунтування свого рішення, послався на дані, що характеризують особу винного, та на обставини, які пом'якшують покарання, при цьому повною мірою не зважив на тривалість вчинення кримінальних правопорушень, а також те, що ОСОБА_3 спричинену злочином шкоду не відшкодував, не сприяв розкриттю злочину, тощо.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_3 просить вирок скасувати, а кримінальне провадження відносно закрити.

Вважає, що кваліфікуючи його дії за ч. 2 ст. 185 КК України (повторне таємне викрадення чужого майна (золотих сережок 585 проби вагою 6,87 гр. та золотої деформованої каблучки 585 проби вагою 2,63 гр., що належали ОСОБА_8М.) суд першої інстанції не врахував приписи ч. 2 ст. 32 КК України, пункту 1 примітки до статті 185 КК України, роз'яснення, що міститься в п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06 листопада 2009 року "Про судову практику у справах про злочини проти власності" та роз'яснення, що міститься в п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 року "Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки".

Так, відповідно до пункту 1 примітки до статті 185 КК повторним у статтях 185, 186 та 189 - 191 КК визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 КК.

Згідно вимог ч. 2 ст. 32 КК України повторність відсутня, коли особа вчиняє два або більше тотожних викрадень майна, об'єднаних єдиним злочинним наміром.

П. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06 листопада 2009 року "Про судову практику у справах про злочини проти власності" передбачено, що неодноразове незаконне вилучення чужого майна чи заволодіння ним, що складається із тотожних діянь, які мають загальну мету та із самого початку охоплюються єдиним злочинним наміром на заволодіння конкретним майном, слід розглядати як один продовжуваний злочин.

В апеляційній скарзі потерпіла і цивільний позивач ОСОБА_8 просить вищенаведений вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_3 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у вигляді реального позбавлення волі.

Зазначає, що 25.06.2015 р. біля 19 год. ОСОБА_3, сівши проти її волі в салон автомобіля, вчинив грабіж, що підтверджується зібраними доказами, поясненнями свідків ОСОБА_13, ОСОБА_9, ОСОБА_12 та інших.

Заслухавши суддю-доповідача, в дебатах: міркування прокурора, який вважає, що вирок слід скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_3 засудити за ч. 1 ст. 125 КК України до 200 годин громадських робіт, за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, ч. 1 ст. 125 КК України до 150 годин громадських робіт, за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі і на підставі ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, захисника обвинуваченого та обвинуваченого, які вважають що вирок суду першої інстанції слід скасувати і кримінальне провадження відносно ОСОБА_3 закрити, потерпілої, яка вважає, що вирок слід скасувати, ухваливши новий, яким ОСОБА_3 визнати винним та призначити йому покарання у вигляді реального позбавлення волі, дослідивши матеріали та доводи апеляцій, колегія вважає наступне.

У відповідності до п.1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод Право на справедливий судовий розгляд, рішення Європейського суду у справі Н. і Й. проти України від 21 квітня 2011р., ст. 370 КПК України - рішення національних суддів мають бути аргументованими, а також кожен при вирішенні питання про встановлення обгрунтованості будь-якого кримінального обвинувачення, висунутого проти нього, має право на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Як встановлено, судом не дотримано вказаних вимог закону.

Так, увесь вирок побудований на протиріччях, взаємовиключаючих обставинах.

Як слідує із формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним суд наводить фабулу грабежу, який скоїв ОСОБА_3, як такого, що доведено в судовому засіданні і одночасно виправдовує за ст. 186 ч. 2 КК України по даному епізоду(а.в. - 3,8). Крім того, суд одночасно визнає винним ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних правопорушень за ч. 1 ст. 125 КК України і призначає покарання та виправдує за ч. 1 ст. 125 КК України без посилання на епізоди, в зв'язку з чим не зрозуміло, за яким із них визнав винним.

Також, суд не звернув уваги на те, що з обвинувачення за епізодами від 17, 27 лютого, другої половини лютого 2015 року за ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 185 КК України, не зрозуміло, які дії інкримінують ОСОБА_3 за кожною із даних статей.

По епізоду побиття від 27 лютого 2015 року за ч. 1 ст. 125 КК України, не наведені кваліфікуючі ознаки вказаної статті посилається на заподіяння тілесних ушкоджень без конкретизації, яких саме.

Крім того, дії ОСОБА_3 кваліфікують за ч. 2 ст. 185 КК України по двох епізодах. З обвинувачення та вироку не зрозуміло чому слід кваліфікувати дії ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 185 КК України по першому епізоду виходячи із того, що згідно вироку, ОСОБА_3 раніше не судимий, аналогічних злочинів не вчиняв.

Задовольняючи частково цивільний позов ОСОБА_8 та повністю ПТ Ломбард Партнер Вівенко і Компанія, суд не навів жодних мотивів прийнятого рішення.

Крім того, ОСОБА_3 інкримінується викрадення цінних речей у дружини. Жодним чином, не досліджено питання власності з цього приводу.

Таким чином, колегія вважає, що увесь вирок в цій частині є незаконним.

Вказані порушення норм КПК України колегія вважає істотними, такими що не можуть бути усуненими в апеляційній інстанції.

При цьому в силу ст. 404 КПК України, ніхто не ставить питання про дослідження нових доказів, чим позбавляє колегія можливості це зробити.

Крім того, призначаючи покарання за статтями, суд не призначив остаточне покарання за сукупністю злочинів.

Тому, виходячи із вимог ч. 1 п. 1, 2, 3 ст. 409, ст. 410, 411, 412, 415 КПК України вирок слід скасувати, призначивши новий судовий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Таким чином, апеляційні скарги апелянтів підлягають до часткового задоволення.

З урахуванням наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 410, 411, 421, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А.

Апеляційні скарги прокурора Гусятинського відділу Чортківської місцевої прокуратури ОСОБА_7, потерпілої ОСОБА_8, обвинуваченого ОСОБА_3 - задовольнити частково.

Вирок Гусятинського районного суду Тернопільської області від 6 липня 2016 року відносно ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 скасувати, призначивши новий судовий розгляд в суді першої інстанції Гусятинського районного суду в іншому складі суду.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_14