Постанова № 61587420, 27.09.2016, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01601, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

27 вересня 2016 року № 826/3950/16

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Іщука І.О. розглянув у порядку письмового провадження справу

за позовомОСОБА_1 до третя особа:Головного управління Національної поліції у м.Києві Атестаційна комісія № 2 ГУ НП у м.Києвіпровизнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду м.Києва з позовом до Головного управління Національної поліції у м.Києві, в якому просить:

1) визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у м.Києві № 103 о/с від 08.02.2016 р. в частині звільнення майора поліції ОСОБА_1, заступника начальника відділу поліції № 2 Деснянського управління поліції Головного управління Національної поліції в м.Києві згідно з п. 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію»;

2) поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу поліції № 2 Деснянського управління поліції Головного управління Національної поліції у м.Києві;

3) зобов'язати Головне управління Національної поліції у м.Києві відшкодувати ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу;

4) допустити негайне виконання постанови в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м.Києва від 01.06.2016 р. позовні вимоги ОСОБА_1 в частині визнання протиправним та скасування рішення атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві від 21.01.2016р. про службову невідповідність майора поліції ОСОБА_1, заступника начальника відділу поліції №2 Деснянського управління поліції Головного управління Національної поліції в м. Києві, яке оформлене протоколом засідання від 21.01.2015р. залишено без розгляду.

Позовні вимоги мотивовані протиправним звільненням позивача з посади з підстав його невідповідності займаній посаді.

Позивач в судовому засіданні позовні вимоги підтримав та просив суд задовольнити їх повністю. Вважає, що його звільнення відбулося всупереч нормам чинного законодавства.

Представники відповідача та третьої особи в судове засідання не з'явилися, про час, дату та місце судового розгляду справи були повідомлені належним чином, докази чого містяться в матеріалах справи. Про причини неявки в судове засідання не повідомили.

Зважаючи на неявку в судове засідання представників відповідача та третьої особи, суд ухвалив подальший розгляд справи здійснювати в порядку письмового провадження відповідно до ч. 6 ст. 128 Кодексу адміністративного судочинства України.

Розглянувши подані сторонами документи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Наказом Головного управління Національної поліції у м.Києві № 103о/с від 08.02.2016 р. позивача звільнено з посади заступника начальника відділу поліції № 2 Деснянського управління поліції відповідно до п. 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію».

Підставою для звільнення став атестаційний лист ОСОБА_1 з висновком атестаційної комісії від 21.01.2016 р.

Про зазначений вище наказ та рішення апеляційної атестаційної комісії позивач дізнався 08.02.2016 р. під час отримання трудової книжки. У той же день він отримав свою трудову книжку про що написав розписку та отримав копію оскаржуваного наказу.

Вважаючи наказ протиправним та таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду за захистом своїх законних прав та інтересів.

Досліджуючи надані сторонами докази, аналізуючи наведені міркування та заперечення, оцінюючи їх в сукупності, суд бере до уваги наступне.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 1, ст. 3 Закону України «Про Національну поліцію» від 2 липня 2015 року N 580-VIII (надалі - Закон N 580-VIII) Національна поліція України (далі - поліція) - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

У своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 57 Закону N 580-VIII атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування закріплені у п. 3 розділу І Інструкції № 1465.

Згідно з ч.ч. 3, 4 ст. 57 Закону N 580-VIII атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Тобто, як вбачається з вище викладених норм, прийняття рішення про проведення атестації щодо конкретного поліцейського та проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, вище перелічені підстави для проведення атестації з метою вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема, за фізичним станом, у зв'язку із хворобою, неналежною професійною підготовкою, порушенням порядку та правил несення служби. Проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є можливістю у той чи інший спосіб залишення на службі та, як крайній захід, звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, виходячи із професійних, моральних і особистих якостей.

Вище викладене узгоджується із висновком Верховного Суду України, викладеним у постанові від 11 березня 2014 року №21-13а14.

Відповідно до пп. 2 п. 1 розділу IV Інструкції № 1465 організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають: складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Разом з тим, в матеріалах справи відсутні будь-які докази, які свідчать про підстави проведення атестування, зокрема, наказу про проведення атестації ОСОБА_1 у якому повинні бути посилання на те, що атестування проводиться у зв'язку з наявністю підстав (передумов) для вирішення питання про призначення позивача на вищу посаду, заміщення якої здійснюється без проведення конкурсу чи для вирішення питання про його переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Вказані відомості також відсутні і в атестаційному листку.

Порядок призначення на посади поліцейських працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, визначений у п. 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", відповідно до яких працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Отже, п. 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

Вимоги до кандидатів на службу в поліції визначені у ст.ст. 49, Закону № 580-VII, серед яких, зокрема, досягнення 18 років, наявність повної загальної середньої освіти, відповідність рівня фізичної підготовки вимогам, що затверджені Міністерством внутрішніх справ України.

Натомість, завданням атестування, згідно з ч. 1 ст. 57 Закону N 580-VIII, є оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівні, фізична підготовка. Перелік обставин, що підлягають дослідженню під час атестування є ширшим, ніж передбачений ст.ст. 49, 61 названого Закону.

Крім того, ст. 57 Закону N 580-VIII передбачає проведення атестування поліцейських - тобто громадян України, які відповідно до ч. 1 ст. 17 вказаного Закону склали Присягу поліцейського, проходять службу на відповідних посадах у поліції і яким присвоєно спеціальне звання поліції.

Застосування процедури атестування щодо кандидатів на посаду поліцейського, у тому числі тих, які приймаються на службу в поліції відповідно до п. 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", не передбачено.

Згідно з ст. 58 вказаного Закону призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Доказів перебування позивача на одній з посад, передбачених ч. 2 ст. 58 Закону N 580-VIII, відповідачі не надали.

Відповідно до ст. 8 Закону N 580-VIII поліція діє виключно на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Вичерпний перелік підстав для проведення атестування визначений у ч. 2 ст. 57 вказаного Закону.

Частиною 4 ст. 57 Закону N 580-VIII визначено особу, яка за наявності законодавчо визначених підстав уповноважена видати розпорядчий документ про проведення атестування.

З огляду на викладене представником відповідача не надано жодного доказу, який би свідчив про наявність підстав про проведення атестування відповідно до вимог Закону N 580-VIII.

Згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції № 1465 організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Отже, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону N 580-VIII .

Відповідно до пункту 5 розділу I Інструкції № 1465 атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Згідно з пунктом 2 розділу ІІ Інструкції № 1465 визначено, що у Національній поліції України створюються такі атестаційні комісії:

1) центральні атестаційні комісії, персональний склад яких затверджується наказом Національної поліції України.

До повноважень центральних атестаційних комісій належить проведення атестування всіх поліцейських;

2) атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІ Інструкції № 1465 до складу атестаційних комісій входять: 1) у центральних атестаційних комісіях: голова комісії - Голова Національної поліції України або його перший заступник, або заступник; секретар комісії - особа, яку визначає Голова Національної поліції України.

У разі відсутності голови (секретаря) атестаційної комісії його обов'язки виконує член атестаційної комісії, який обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

Відповідно до пункту 4 розділу ІІ Інструкції № 1465 до зазначених вище атестаційних комісій можуть бути включені працівники підрозділів кадрового забезпечення, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, практичної психології та інші працівники апарату Національної поліції України чи органу поліції, а також за згодою народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисних організацій, представники проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації.

Кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди.

Відповідно до пп. 2 п. 2 Інструкції № 1465 у Національній поліції України створюються атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем винесено накази про створення атестаційних комісій Головного управління Національної поліції у м.Києві: № 7 від 01.12.2015 р. та № 11 від 15.12.2015 р. Між тим доказів того, що вказані накази погоджені за Національною поліцією України, відповідачем не надано.

Пунктом 16 Інструкції № 1465 визначено критерії, які повинні враховувати атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського, до них належать: повнота виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); показники службової діяльності; рівень теоретичних знань та професійних якостей; оцінки з професійної і фізичної підготовки; наявність заохочень; наявність дисциплінарних стягнень; результати тестування; результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Протягом судового розгляду справи відповідачем не доведено, що при прийнятті рішення про невідповідність займаній посаді враховувалися обов'язкові критерії відповідно до п. 16 розділу IV Інструкції, а також, що за сукупністю оцінки усіх критеріїв ОСОБА_1 виявив себе як некваліфікований працівник.

Як встановлено судом, позивачем пройдені всі етапи атестування, зокрема, було проведено тестування на доброчесність (тест MIDOT).

На підставі вказаних норм Інструкції № 1465 Атестаційною комісією № 2 ГУ НП в м.Києві у складі 4 осіб було проведено співбесіду із позивачем, результати якої було оформлено протоколом № 15.00002118.0013470 від 21.01.2016 р. Як зазначає представник відповідача, під час проведення співбесіди комісією було досліджено декларацію про доходи позивача, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої ст. 5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел.

Членами атестаційної комісії було поставлено позивачу питання, які стосувалися професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції тощо.

За результатами розгляду вищевказаних документів, проведеної співбесіди та обговорення наявних документів, атестаційною комісією було прийнято рішення більшістю голосів, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби у поліції через службову невідповідність.

За результатами розгляду апеляційних матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення, Апеляційною атестаційною комісією північного регіону було відхилено скаргу позивача.

Приймаючи рішення про невідповідність займаній посаді та звільнення позивача, відповідачем не було враховано та використано жодних відомостей, які свідчать про особисті, ділові та професійні якості позивача, про освітньо-кваліфікаційні якості, фізичну підготовку, відомості щодо оцінки перспектив службової діяльності у Національній поліції, відомостей про заохочення, просування по службі, наявність заохочень, результатів тестування.

Окрім того, членами комісії не було надано оцінки результатам роботи позивача, його функціональним обов'язкам на займаній посаді, не задано питань щодо проблем, які виникали під час виконання покладених на позивача службових обов'язків.

В матеріалах справи відсутні положення, інструкції, інші документи, які свідчать, що використаного обсягу матеріалів під час оцінювання було достатньо для прийняття рішення про невідповідність його займаній посаді та звільнення, зокрема, який необхідний обсяг відомостей, матеріалів чи інших даних необхідний для прийняття рішення щодо відповідності займаній посаді.

Отже, жоден із зазначених фактів не підтверджений протоколом засідання атестаційної комісії.

Вказане свідчить про недосконалість системи атестування та те, що остання суперечить нормам Конституції України, якими гарантується захист від незаконного звільнення. Окрім того, на думку суду, атестація позивача мала формальний характер, оскільки за наслідками її проведення неможливо оцінити в повній мірі особисті та професійні якості особи, проходження служби вцілому, тобто атестація носила поверховий характер.

При цьому, відповідачем не доведено, що позивач під час проходження служби не дотримувався вимог присяги, нехтував інтересами служби, не виконував покладені на нього як на працівника органів внутрішніх справ обов'язки, мав не зняті дисциплінарні стягнення тощо для встановлення юридичних фактів, які могли призвести до висновків про невідповідність позивача займаній посаді.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем під час оцінювання було використано інформаційну довідку, згідно якої за період проходження служби відносно позивача проводилося 4 службові розслідування, згідно якої за період проходження служби до дисциплінарної відповідальності притягувався 4 рази, з них: 2007- зауваження, 2012- догана, сувора догана, неповна посадова відповідність (за вчинення дисциплінарного проступку, що виразився у неналежному виконанні своїх функціональних обов'язків у частині отримання та перевірки оперативної за напрямком роботи спецпідрозділу.

Між тим, як вбачається з особової справи позивача, вказані догани були погашені з огляду на що, атестаційна комісія не мала права використовувати вказану інформацію під час атестування. Окрім того, позивачем було отримано два рази заохочення.

При цьому, згідно витягу із звіту MIDOT, який складений за результатами тестування, вбачається, що ОСОБА_1 демонструє рівень відвертості вище середнього - говорить правду в більшості випадках. Відповіді не викривляє, не видумує, дає повну інформацію. Проте в ситуації коли правда загрожує нанести особисту шкоду близькому оточенню може намагатися маніпулювати, керувати ситуацією заради запобіганню негативних наслідків. Демонструє високу повагу до чужої власності, турботу про власність роботодавця. Всі види крадіжок (майно, гроші, інформація) і нанесення збитків роботодавцю розглядаються як неприємні. Ризик нанесенню шкоди роботодавцю, навіть під тиском або спокусою, не знайдено. Демонструє прийнятну стійкість до спокуси отримання особистої вигоди та/або хабарів на роботі, що свідчить про відсутність досвіду пропонування/отримання хабара, незаконних особистих подарунків. Готовність дотримуватися прийнятих стандартів оточення не дає підстави для висновку про відступлення від цих норм.

Отримані результати свідчать про засвоєння позитивних прикладів поведінки та суджень. Особистість можливо розглядати як законослухняну, морально стійку, благонадійну, готову притримуватися організаційних норм поведінки.

Окрім того, суд вважає порушенням використання інформації про результати психофізіологічного дослідження з використанням поліграфа від 18.01.2016 р. з огляду на наступне.

Як вбачається за матеріалів справи, на засіданні Атестаційної комісії № 2 ГУ НП у м.Києві, оформленого протоколом ОП №_ від 23.12.2015 р., за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення позивача було запрошено на поліграф.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 28 липня 2004 р. N 842 затверджено Інструкцію щодо застосування комп'ютерних поліграфів у роботі з персоналом органів внутрішніх справ України, яка визначає основні напрямки, принципи та умови використання поліграфів у процесі професійно-психологічного відбору кандидатів на службу і навчання, під час кадрових перевірок та проведення службових розслідувань.

Згідно пунктів 1.3-1.7 вказаної Інструкції сучасний поліграф є різновидом психофізіологічної апаратури і представляє собою комплексну багатоканальну комп'ютерну апаратну методику реєстрації змін психофізіологічних реакцій людини у відповідь на пред'явлення за спеціальною методикою певних психологічних стимулів.

Аналіз інформації, отриманої від людини в процесі опитування за допомогою поліграфа, дає змогу отримувати необхідну орієнтувальну інформацію та виявляти ту, яку людина приховує.

Використання поліграфа здійснюється шляхом проведення за спеціальною методикою опитування людини з одночасною реєстрацією змін її психофізіологічних реакцій у відповідь на психологічні стимули, що задаються у вигляді варіантів відповідей, предметів, схем, фото та ін. У процесі такого інтерв'ю використовуються поліграфні пристрої, що не завдають шкоди здоров'ю, життю людини, навколишньому середовищу та мають відповідні сертифікати.

Опитування проводиться у формі скринінгової перевірки кандидатів на службу (навчання), а також службових перевірок персоналу з метою підвищення ефективності діяльності органів і підрозділів, психологічної надійності, зміцнення дисципліни і законності, запобігання негативним явищам серед особового складу органів внутрішніх справ України (далі - особовий склад).

Реакції людини, інша інформація, що реєструється і фіксується у процесі тематичного інтерв'ю, аналізується спеціалістом поліграфа, який на підставі отриманих результатів формулює висновки, що мають вірогідний, орієнтувальний характер та слугують психологічним обґрунтуванням для:

формулювання пропозицій щодо необхідності та конкретних напрямків подальшої роботи з кандидатами на службу (навчання) та працівниками органів та підрозділів внутрішніх справ (далі - працівники ОВС);

оцінки достовірності (недостовірності) результатів психодіагностичних обстежень та розслідування надзвичайних подій серед особового складу.

Таким чином, висновки за результатами проходження поліграфа формуються відповідним спеціалістом, при цьому, останні мають вірогідний та орієнтувальний характер.

Згідно із п. 10.5 цієї ж Інструкції спеціаліст поліграфа застосовує лише ті знання, якими він володіє відповідно до своєї кваліфікації та повноважень.

Орієнтувальна інформація, що отримується в результаті скринінгової перевірки, є підставою зробити додаткову перевірку наданих відомостей про кандидата, здійснити службову перевірку щодо працівників органів внутрішніх справ України (п. 7.2 Інструкції).

Беручи до уваги те, що за результатами отриманої орієнтованої інформації про наявність у позивача установки відносно приховування інформації щодо отримання неправомірної вигоди з використанням свого службового становища та інших протиправних дій, відповідач повинен був провести службове розслідування або зробити додаткову перевірку отриманої інформації з метою встановлення дійсності вказаних фактів. Між тим ані службова перевірка, ані проведення додаткової перевірки здійснені не були у зв'язку із чим використання вказаної інформації під час проведення атестування, суд вважає неправомірним.

Слід окремо зазначити, що доказів того, що позивач надав добровільну згоду на проходження поліграфу матеріали справи також не містять.

Окрім того, інформація про результати психофізіологічного дослідження з використанням поліграфа від 18.01.2016 р. містить суттєві розбіжності із проведеним тестом MIDOT, а також наявними в матеріалах справи інформацією із Центру психіатричної допомоги та професійного психофізичного відбору ВОЗ ГУ МВС України в Київській області (а.с. 69), за результатами якої складено довідку про результати поглибленого психологічного обстеження кандидата на посаду заступника начальника відділу УДСБЕЗ Головного управління МВС України в Київській області № 168 від 14.07.2014 р., за підсумками якого позивача було рекомендовано на зайняття вказаної посади та іншими позитивними висновками Центру психіатричної допомоги та професійного психофізіологічного відбору ВОЗ ГУ МВС України в м.Києві (а.с. 140, 144, 146).

Окрім того, позивачем було здано нормативи виконання вправ з фізичної підготовки кандидатів на навчання у вищих навчальних закладів освіти МВС України на 4 бали із п'яти, що свідчить про його добру фізичну підготовку.

Отже, підсумовуючи усе вище викладене, суд вважає, що рішення (висновок) Атестаційної комісії щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність прийнято без урахування професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів працівника, його фізичної підготовки, заохочень, отриманих під час проходження служби, показників службової діяльності, повноти виконання функціональних обов'язків, результатів тестування.

Водночас, аналізуючи норми Закону N 580-VIII вбачається, що визначення поняття "службова невідповідність" норми Закону не містять. Поряд з цим, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського, та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Тобто, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку та правил несення служби тощо.

Оскільки, метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є встановлення можливості залишення на службі та, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, у контексті розуміння норм Закону N 580-VIII та Інструкції № 1465, звільнення через службову невідповідність може бути застосовано як вид дисциплінарного стягнення, про що зроблено висновок у постанові Верховного Суду України від 11 березня 2014 року №21-13а14.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 19 Закону N 580-VIII у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

На момент прийняття оскаржуваних рішення та наказу Дисциплінарного статуту Національної поліції України не затверджено, а тому, керуючись аналогією закону, суд вважає за можливе застосувати до спірних правовідносин норми Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, затвердженого Законом України від 22 лютого 2006 року №3460-IV (далі - Дисциплінарний статут ОВС).

Згідно зі ст. 12 Дисциплінарного статуту ОВС, на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися дисциплінарні стягнення, зокрема, у вигляді звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ.

Відповідно до порядку накладання дисциплінарних стягнень, визначеного у ст. 14 Дисциплінарного статуту ОВС, з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.

Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення.

При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Отже, на переконання суду, поліцейський може бути звільнений через службову невідповідність на підставі п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону N 580-VIII тільки у крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Однак, під час судового розгляду справи відповідачем не доведено неможливості залишення ОСОБА_1 на службі в поліції, необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення.

При цьому, суд звертає увагу на відсутність у матеріалах справи доказів, які б вказували на невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді, наприклад, акту відповідного службового розслідування, документів, що характеризують його із негативної сторони або вказують на його низький професійний рівень.

Відповідно до частини 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Згідно ст. 70 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмету доказування.

Отже, відповідачем не наведено наявності підстав, що передбачені частиною другою статті 57 Закону N 580-VIII для проведення атестації позивача. Також, не надано доказів, які б підтверджували, що щодо позивача виявлено ознаки службової невідповідності.

З урахуванням вище викладеного, беручи до уваги протиправність проведення атестації та безпідставність рішення Атестаційної комісії, суд приходить до висновку, що звільнення ОСОБА_1 через службову невідповідність за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону відбулося незаконно, а тому оскаржувані наказ в частині звільнення ОСОБА_1, суд вважає протиправним та, як наслідок, таким, що підлягає скасуванню, у зв'язку із чим ОСОБА_1 належить поновити на посаді заступника начальника відділу поліції № 2 Деснянського управління поліції Головного управління Національної поліції у м.Києві з 09.02.2016 р.

Щодо позовної вимоги позивача про зобов'язання Головне управління Національної поліції у м.Києві виплатити йому середній заробіток за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Порядок виплати грошового забезпечення особам рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ визначено Інструкцією про порядок виплати грошового забезпечення особам рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 31 грудня 2007 р. N 499, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 12 березня 2008 р. за N 205/14896 (надалі - Інструкція N 499).

Відповідно до п. 1.3 названої Інструкції грошове забезпечення осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ визначається залежно від посади, спеціального звання, наукового ступеня і вченого звання, тривалості та умов служби.

При виплаті особі рядового чи начальницького складу грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата (п.1.7 Інструкції N 499).

Відповідно до п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року №13, задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів.

Поряд з цим, з урахуванням листа Міністерства праці та соціальної політики України від 20 липня 2015 №10846/0/14-15/13 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік" період вимушеного прогулу становить 168 календарних днів.

Так, враховуючи дані наявної у матеріалах справи довідки про доходи, розмір середньоденної заробітної плати ОСОБА_1 становить 6 630,00 (останній повний місяць)/31х 158 к.д. (лютий (15), березень (22), квітень (21), травень (19), червень (20), липень (21), серпень (22), вересень (18) =33 791,46 грн.

За таких обставин, сума середнього заробітку за даний період із моменту звільнення до моменту прийняття у справі судового рішення по суті, яка підлягає виплаті позивачу становить 33 812,00 грн.

Згідно з п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 256 КАС України, негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Отже, зважаючи на вище викладене, суд приходить до висновку, що негайному виконанню підлягає постанова суду в частині стягнення із Головного управління Національної поліції у м.Києві на користь ОСОБА_2 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць, що дорівнює 6 630,00 грн. та поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу поліції № 2 Деснянського управління поліції Головного управління Національної поліції у м.Києві з 09.02.2016 р.

Згідно із ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси (ч. 1 ст. 6 цього ж Кодексу).

Згідно частини 1 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Системно проаналізувавши приписи законодавства України, зважаючи на взаємний та достатній зв'язок доказів у їх сукупності, та враховуючи, що докази, наведені відповідачем у запереченнях на позов, не спростовують доводи позивача, суд дійшов висновку, що адміністративний позов підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 69 - 71, 94, 160- 163, 167, 254, 256 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Позов ОСОБА_1 задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у м.Києві № 103 о/с від 08.02.2016 р. в частині звільнення майора поліції ОСОБА_1, заступника начальника відділу поліції № 2 Деснянського управління поліції Головного управління Національної поліції в м.Києві згідно з п. 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію».

3. Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу поліції № 2 Деснянського управління поліції Головного управління Національної поліції у м.Києві з 09 лютого 2016 року.

4. Зобов'язати Головне управління Національної поліції у м.Києві виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 09.02.2016 р. по 26.09.2016 р. в сумі 33 791,46 грн.

5. Допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу поліції № 2 Деснянського управління поліції Головного управління Національної поліції у м.Києві з 09 лютого 2016 року та стягнення із Головного управління Національної поліції у м.Києві на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць, що становить 6 630,00 грн.

Постанова відповідно до ч. 1 ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом.

Постанова може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції протягом десяти днів з дня отримання її повного тексту особою, яка оскаржує постанову, за правилами, встановленими ст. ст. 185-187 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя І.О.Іщук