Постанова № 61585412, 16.09.2016, Чернівецький окружний адміністративний суд

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 вересня 2016 р. м. Чернівці Справа № 824/469/16-а

13 год. 09 хв.

Чернівецький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Брезіної Т.М.,

суддів Спіжавки Г.Г.,

Лелюка О.П.

за участю:

секретаря судового засідання Якимець Х.В.,

позивача ОСОБА_2,

представника позивача ОСОБА_3,

представника відповідача ГУНПУ у Чернівецькій області Бурлаки Д.В.,

відповідач-1 та відповідач-2 не з'явились

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Національної поліції України (відповідач-1), Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції України в Чернівецькій області(відповідач-2), Головного управління Національної поліції України в Чернівецькій області (відповідач -3) про визнання дій протиправними та скасування рішення,-

В С Т А Н О В И В:

В поданому до суду адміністративному позові, враховуючи уточнені позовні вимоги, позивач просив суд винести рішення, яким:

- визнати дії Національної поліції України в частині включення ОСОБА_2 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню протиправними;

- визнати рішення Національної поліції України в частині включення ОСОБА_2 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на виконання Наказу Національної поліції України №102 від 23.11.2015 р. протиправним та визнати його нечинним в частині включення ОСОБА_2 до відповідного списку;

- визнати дії атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області щодо складання протоколу ОП№15.00006122.0035424 від10.06.2016р. за результатами атестування (співбесіди) начальника Хотинського відділення поліції Кельменецького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області ОСОБА_2 протиправними;

- визнати протокол ОП№15.00006122.0035424 від 10.06.2016 р. атестаційної комісії №3 ГУНП в Чернівецькій області за результатами атестування (співбесіди) начальника Хотинського відділення поліції Кельменецького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області ОСОБА_2 протиправним та скасувати його;

- визнати дії Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області щодо складання Наказу по особовому складу №91 о/с від 01.07.2016 р. в частині звільнення зі служби в поліції підполковника поліції ОСОБА_2 начальника Хотинського відділення поліції Кельменецького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області ОСОБА_2 протиправними;

- визнати Наказ по особовому складу №91 о/с від 01.07.2016 р. в частині звільнення зі служби в поліції підполковника поліції ОСОБА_2 начальника Хотинського відділення поліції Кельменецького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області ОСОБА_2 протиправним та скасувати його.

В обґрунтування позовної заяви позивач зазначає, що з 07.11.2015 р. призначений на посаду начальника Хотинського відділення поліції Кельменецького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області з присвоєнням йому спеціального звання «підполковник поліції». 23.11.2015 р. був виданий наказ Національної поліції України №102 від 23.11.2015 р. про проведення атестування поліцейських, на виконання вимог якого, позивач зареєструвався у ЄЦВТМ та включений до списку осіб, які виявили бажання пройти атестування. За наслідками проведеної атестації прийнято рішення (висновок) згідно якого визначено, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Позивач вважає зазначене рішення (висновок) протиправним, оскільки, як стверджує ОСОБА_2, він не підлягав атестуванню, оскільки призначений був на посаду начальника Хотинського відділення поліції Кельменецького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області та на посаду поліцейського безстроково, пройшов люстраційну перевірку. Крім того, зазначає, що згідно норм чинного законодавства передбачено вичерпний перелік підстав для проведення атестування, що було порушено відповідачем-1. Також у відповідності до норм чинного законодавства, визначено, що атестація працівників проводиться не частіше ніж один раз на три роки, а інформація про проведення атестації доводиться до відома працівників не пізніше ніж за два місяці до її проведення. Разом з тим, позивач стверджує, що належить до осіб, які не підлягають атестації й з огляду на те, що працює на вказаній посаді менше року.

Позивач також обґрунтовує позовні вимоги протиправністю дій відповідачів в частині порушення процедури проведення атестування. Позивач стверджує, що засідання атестаційної комісії на якому приймалось спірне рішення проводилось неправомочним її складом. Крім цього, позивач стверджує, що йому до початку співбесіди не повідомлений персональний склад атестаційної комісії, чим порушено його право на відвід члену комісії, не враховано відомості щодо можливості позивача якісно виконувати покладені на нього функціональні обов'язки та відповідність його займаній посаді. Позивач вважає протиправним висновок атестаційної комісії в частині зазначення вчинення ним протиправних дій, через які він не відповідає займаній посаді, оскільки вироку по кримінальному провадженню, розпочатому відносно ОСОБА_2 не має. Також вважає протиправним висновок атестаційної комісії в частині тверджень щодо незнання позивачем Закону України «Про національну поліцію» та відсутності мотивації для проходження служби у складі національної поліції, які повністю спростовується прибуттям позивача для проходження атестування.

На підставі зазначеного, позивач стверджує, що атестація проводилась не об'єктивно, без належного врахування його професійних якостей та характеристик, наявності заохочень та дисциплінарних стягнень, результатів атестування.

Крім того, позивач вважає незаконним його звільнення згідно Наказу Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області №91 о/с від 01.07.2016 р. на підставі вказаного вище висновку атестаційної комісії №3 ОП№15.00006122.0035424 від 10.06.2016 року, відмітив, що підставою для його звільнення через невідповідність займаній посаді, згідно норм чинного законодавства, повинно бути порушення порядку і правил несення служби, яке встановлюється за результатами відповідного службового розслідування, яке відносно ОСОБА_2 не проводилось.

На підставі зазначеного позивач стверджує, що відповідачами було порушено його права та інтереси, що стало наслідком незаконного звільнення зі служби в поліції з посади начальника Хотинського відділення поліції Кельменецького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області.

Позивач в судовому засіданні адміністративний позов підтримав у повному обсязі та просив його задовольнити.

Відповідач-1 та відповідач-2 в судове засідання не з'явились, належним чином були повідомлені про дату, час та місце судового розгляду справи. До суду надійшли письмові заперечення відповідача-1 в яких Національна поліція України зазначає, що рішення про включення позивача до списків поліцейських, які підлягають атестуванню приймалося безпосередньо позивачем. Щодо оскарження Наказу Національної поліції України №102 від 23.11.2015 р. відповідач-1 зазначає, що вказаний наказ не містить жодного пункту або слова щодо особового складу Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області або безпосередньо позивача, а отже позовні вимоги вважає надуманими, безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню. Відповідач - 1 також зазначив, що згідно норм чинного законодавства передбачено можливість звільнення поліцейських зі служби в поліції на підставі висновку відповідної атестаційної комісії, яким констатується невідповідність особи займаній посаді, що було дотримано під час прийняття оскаржуваного Наказу по особовому складу №91 о/с від 01.07.2016 р. Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області в частині звільнення зі служби в поліції підполковника поліції ОСОБА_2 начальника Хотинського відділення поліції Кельменецького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області. Відповідач-1 зазначив, що позивач пройшов 09.06.2016 р. тестування, за результатами якого отримав за тестом на загальні здібності та навички - 28 балів та за тестом на знання законодавчої бази - 28 балів, після чого позивача було запрошено на співбесіду. Під час проведення співбесіди комісія здійснила оцінку позивача за критеріями визначеними нормами чинного законодавства, з цією метою був розглянутий атестаційний лист позивача від 07.06.2016 р. з наданою службовою характеристикою відносно ОСОБА_2. Аналіз змісту атестаційного листа свідчить, що безпосередній керівник надав негативну характеристику позивачу, зазначивши, що позивач за час служби зарекомендував себе посередньо, має практичний досвід роботи, але неналежним чином організовує виконання поставлених завдань. Крім того, в квітні 2016 р. ОСОБА_2 був затриманий працівниками прокуратури в момент отримання неправомірної вигоди від свого підлеглого за не притягнення його до адміністративної відповідальності. За висновком прямого керівника, позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Під час співбесіди комісією вивчалися також інші документи зібрані на позивача, а саме: декларація про доходи, послужний список (форма№1), інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст. 5 Закону України «Про очищення влади» та результати тестувань. Окрім цього, з метою повноти дослідження усіх аспектів службової діяльності позивача, а також визначення повноти рівня його теоретичних знань та професійних якостей комісією ставились відповідні запитання. За результатами проведеної співбесіди атестаційна комісія №3 прийняла рішення, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Приймаючи рішення щодо позивача члени комісії зазначили, що позивач небезпідставно підозрюється у вчиненні дій, що підпадають під ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України, також позивач продемонстрував незнання положень Закону України «Про Національну поліцію» та відсутність мотивації до служби в поліції. Водночас, відповідач-1 не погодився з позицією позивача щодо порушення комісією презумпції невинуватості особи, оскільки приймаючи рішення відносно позивача не вирішувалось питання притягнення його до відповідальності та не встановлювали його вину.

Таким чином, відповідач-1 стверджує, що атестаційна комісія зробила висновок стосовно позивача на підставі всебічного розгляду всіх наявних у комісії матеріалів та на підставі аналізу наданих особою відповідей, у зв'язку з чим і прийняла в межах наданих їй повноважень рішення, яке відповідає вимогам чинного законодавства.

Представник відповідача-3 в судовому засіданні заперечував проти задоволення позовних вимог та зазначив, що позовні вимоги є необґрунтованими та не відповідають обставинам справи. Представник відповідача-3 в письмових поясненнях зазначає, що атестації підлягає весь особовий склад Національної поліції України, в тому числі Чернівецької області, оскільки при утворенні Головного управління національної поліції як юридичної особи публічного права, Національною поліцією був затверджений лише тимчасовий штат Головного управління національної поліції. Постійний штат затверджується по тим областям, в яких атестація була завершена. Таким чином, відповідач-3 зазначає, що атестаційна комісія з атестування позивача утворена відповідно до вимог чинного законодавства, персональний склад якої був затверджений головою Національної поліції України, в подальшому до складу комісії вносились зміни, що також відбувалось за погодженням з головою Національної поліції.

Представник Головного управління Національної поліції України в Чернівецькій області вважає помилковими твердженнями позивача про нібито обов'язковість прийняття рішення про атестування відносно кожного конкретного працівника, оскільки про такі персональні рішення нормами чинного законодавства не передбачено. Відповідач - 2 зазначає, що позивачем за результатом проведення тестування отримав в сумі 56 балів, що свідчить про низький показник теоретичних знань та професійних знань та якостей ОСОБА_2, що свідчить про правомірність прийняття рішення про звільнення зі служби через службову невідповідність. Крім того, відповідач-3 стверджував, що рішення (висновок) атестаційної комісії є обов'язковим для виконання начальником Головного управління Національної поліції України в Чернівецькій області, а відтак оскаржуване рішення №91 о/с від 01.07.2016 р. було прийнято у відповідності до вимог чинного законодавства.

Судом встановлені такі обставини та відповідні їм правовідносини.

Наказом Головного управління Національної поліції України в Чернівецькій області від 06.11.2015 р. №3 затверджено тимчасові штати органів і підрозділів управлінь Національної поліції.

Відповідно до наказу Головного управління Національної поліції України в Чернівецькій області від 07.11.2015 р. №3о/с ОСОБА_2, на підставі пунктів 9 та 12 Розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про Національну поліцію», призначено начальником Хотинського відділення поліції Кельменецького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області з присвоєнням йому спеціального звання підполковник поліції. (а.с. 22).

23.11.2015 р. був виданий наказ Національної поліції України №102 про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України. (а.с. 61).

Наказом Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області від 03.06.2016 р. № 584 затверджено персональний склад атестаційних комісії Головного управління Національної поліції України в Чернівецькій області відповідно до ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17 листопада 2015 року № 1465, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспективи їхньої службової кар'єри. А саме: затверджено персональний склад атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції України в Чернівецькій області: голова - Філенко В.П., радник Міністра внутрішніх справ України, члени комісії: Гусак С.І., майор поліції Богдан А.В., Апостол М.В. - радник Міністра внутрішніх справ України, Гешко І.Т. - депутат Черінвецької обласної ради, Мручковська Ельвіра Миколаївна та секретар комісії - лейтенант поліції Гринчук А.О. (а.с. 29, 30).

Згідно з атестаційним листом, за висновком прямого керівника від 07.06.2016 року, ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає. (а.с. 25, 26).

10.06.2016 р. рішенням Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області, оформлене протоколом ОП№15.00006122.0035424, за результатами проведеної співбесіди та обговорення атестаційною комісією одноголосно прийнято рішення, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. (а.с. 17-20).

Відповідно до наказу начальника Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області №91 о/с від 01.07.2016 р. начальника Хотинського відділення поліції Кельменецького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області підполковника поліції ОСОБА_2 звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію". Підставою зазначено рішення атестаційної комісії від 10.06.2016 року. (а.с. 76).

До матеріалів справи додано Довідку начальника Кельменецького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області від 07.06.2016 р. про персональні результати службової діяльності підполковника поліції ОСОБА_2 (а.с. 27).

Позивачем до матеріалів справи надано довідку результатів підсумкової перевірки з професійної підготовки підполковника поліції ОСОБА_2, проведеної у травні 2015 р., згідно яких по тактико-спеціальній підготовці виставлено оцінку 3 (задовільно), по функціональній підготовці виставлено оцінку 3 (задовільно), по вогневій підготовці виставлено оцінку 4 (добре), по фізичній підготовці оцінку 4 (добре). (а.с. 28).

Крім того, позивач додав до матеріалів справи Довідку про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади» від 23.05.2015 р. та декларацію про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2015 р., згідно яких встановлено, що до ОСОБА_2 не застосовуються заборони, визначені частиною 3.4 ст.1 Закону України «Про очищення влади». (а.с. 21, 32-36).

До вказаних правовідносин суд застосовує положення законодавства та робить висновки по суті спору.

Згідно положень ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто, з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Суд зобов'язаний перевірити дотримання вказаних критеріїв суб'єктом владних повноважень при прийнятті оскаржуваного рішення, вчиненні дій чи допущенні бездіяльності.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України «Про Національну поліцію» від 02 липня 2015 року N 580-VIII (далі - Закон N 580-VIII) поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Згідно з ч. 1 ст. 48 Закону N 580-VIII призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Статтею 47 Закону N 580-VIII встановлено, що призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

Відповідно до п. 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону N 580-VIII передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Згідно п. 10 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону N 580-VIII працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Таким чином, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або шляхом проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Судом встановлено, що на підставі наказу Головного управління Національної поліції України в Чернівецькій області від 07.11.2015 р. №3о/с позивача за його згодою призначено на посаду начальника Хотинського відділення поліції Кельменецького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області з присвоєнням йому спеціального звання підполковник поліції. При цьому, позивача призначено на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону N 580-VIII на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за його згодою, а не шляхом проведення конкурсу.

Отже, позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону N 580-VIII шляхом видання наказу про призначення за його згодою.

Статтею 58 Закону N 580-VIII передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Відомостей щодо застереження про тимчасовість призначення ОСОБА_2 на посаду, відповідачами суду не надано.

Таким чином, на думку суду, відповідно до пункту 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону N 580-VIII видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України.

Вказаний пункт Закону не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

Натомість мету та підстави атестування поліцейських визначено у ст. 57 Закону N 580-VIII.

Відповідно до ч. 1 ст. 57 Закону N 580-VIII атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 ст. 57 Закону N 580-VIII встановлено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Аналогічні підстави для проведення атестування поліцейських, визначено п. 3 розділу І Загальні положення Інструкції про Порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі органи поліції), затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 № 1465. Наведені у ч. 2 ст. 57 Закону N 580-VIII підстави для проведення атестування є вичерпними. Метою проведення атестування із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Кожна з зазначених трьох підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби, тощо.

Частиною 4 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначено особу, яка за наявності законодавчо визначених підстав уповноважена видати розпорядчий документ про проведення атестування.

За змістом наказу Головного управління національної поліції в Чернівецькій області від 03.06.2016 р. № 584, яким затверджено персональний склад атестаційних комісії Головного управління Національної поліції України в Чернівецькій області не містить посилань на підстави для атестування поліцейських передбачених ч. 2 ст. 57 Закону N 580-VIII.

Також судом встановлено, що підставою проведення атестування ОСОБА_2 не було призначення його на вищу посаду чи переміщення на нижчу посаду, не було обставин, які б свідчили про невідповідність позивача займаній посаді (зокрема, в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо).

Іншого наказу Головного управління національної поліції в Чернівецькій області, який би передбачав, що позивач підлягає атестуванню із зазначенням підстав, передбачених ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", для проведення атестування щодо позивача відповідачами не надано.

З матеріалів справи та заперечень відповідача-1 та відповідача-3 встановлено, що атестування позивача було проведено у порядку атестації усіх поліцейських Головного управління національної поліції в Чернівецькій області з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспективи їхньої службової кар'єри. Однак, суд наголошує, що Закон N 580-VIII не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених частиною 2 статті 57 Закону.

За викладених обставин, суд дійшов висновку про те, що атестацію позивача проведено безпідставно, тобто, у відсутності визначених спеціальним Законом України "Про Національну поліцію", зокрема ч. 2 ст. 57 цього Закону, підстав, а тому протиправно.

Поряд із Законом України «Про Національну поліцію» правові, організаційні та фінансові засади функціонування системи професійного розвитку працівників визначаються також положеннями Закону України «Про професійний розвиток працівників» від 12 січня 2012 року N 4312-VI.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Спеціальною нормою Закону України «Про Національну поліцію» загальний порядок призначення та проведення атестування не змінювався. Таким чином, атестацію працівників поліції проведено в порушення річного строку, визначеного ч. 1 ст. 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників».

Надаючи правову оцінку рішенню Атестаційної комісії №3, оформленому протоколом ОП№15.00006122.0035424 від 10.06.2016 р., про невідповідність позивача займаній посаді, суд зазначає наступне.

Порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі органи поліції) визначений Інструкцією, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 № 1465 (далі - Інструкція № 1465).

Інструкція № 1465 розроблена відповідно до Закону N 580-VIII, визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно п. 2 розділу І Інструкції № 1465 встановлено, що керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Відповідно до Розділу ІV Інструкції № 1465 визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.

Згідно з п. 11 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Відповідно до п. 3 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники.

За змістом п.п. 7-9 Розділу ІV Інструкції № 1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до п. 10 Розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийнятті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Згідно з п. 11 Розділу ІV Інструкції № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Пунктом 12 Розділу ІV Інструкції № 1465 встановлено, що за рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає;

2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність ( п. 15 Розділу ІV Інструкції № 1465).

При цьому, відповідно до п. 16 Розділу ІV Інструкції № 1465, атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Отже, враховуючи зміст вказаних положень Інструкції № 1465, суд дійшов висновку про те, що атестування поліцейських фактично включає два етапи: тестування та співбесіду. Тестування передбачає професійний тест (тест на знання законодавчої бази) та тест на загальні здібності та навички.

Відповідно до п. 8 та п. 9 Розділу V Інструкції № 1465 тестові завдання розробляються МВС, Національною поліцією України, їх територіальними органами (закладами, установами), навчальними закладами, міжнародними організаціями та представниками проектів міжнародної технічної допомоги.

Групи поліцейських для проходження тестування формуються робочою групою та завчасно інформуються про дату, час та місце проведення тестування особисто чи за допомогою засобів зв'язку (електронної пошти, телефону або оголошенням на веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу Національної поліції).

Суд звертає увагу на те, що Інструкція № 1465 не містить конкретного порядку проведення співбесіди, у той же час, виходячи з її змісту та мети атестування можна стверджувати, що під час співбесіди Атестаційна комісія повинна розглянути атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського; оцінити ділові, професійні, особисті якості поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівень, а також з'ясувати відповідність особи поліцейського критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції № 1465, для чого поліцейському, який проходить атестування, можуть ставитись питання.

Згідно з п.п. 20-23 Інструкції № 1465 усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Як вбачається зі змісту спірного протоколу, членами атестаційної комісії № 3 Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області під час проведення атестування ОСОБА_2 було досліджено наступні документи:

- атестаційний лист;

- декларацію про доходи;

- послужний список (форма 1);

- інформаційну довідку;

- висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України «Про очищення влади»;

- інформацію з відкритих джерел.

Відповідно до вказаного протоколу членами атестаційної комісії були поставлення позивачу питання, які стосуються професійній діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби.

Розглянувши вищевказані матеріали, Атестаційна комісія № 3 прийняла рішення, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Суд звертає увагу на те, що за результатами проведеного тестування позивач отримав 28 балів за тестом на знання законодавчої бази та 28 балів за тестом на загальні здібності та навички. (а.с. 26). Позивач за час проходження служби 9 разів притягався до дисциплінарної відповідальності (діючих дисциплінарних стягнень не має) та 16 разів заохочувався. (а.с. 23, 24). Разом з тим, суд вважає безпідставним та необґрунтованим зазначенням в підставах для прийняття оскаржуваного протоколу ОП№15.00006122.0035424 від 10.06.2016 р. Атестаційної комісії №3, підозри позивача у вчиненні дій, що підпадають під ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України, оскільки відповідачем-2 не враховано презумпцію невинуватості особи, а доказів вчинення протиправних дій у відповідача-2 під час прийняття оскаржуваного рішення не було. Тому суд вважає, що посилання на підозру у вчиненні дій, що підпадають під ознаки кримінального правопорушення, не може бути підставою прийняття рішення про звільнення особи через службову невідповідність. Крім того, суд вважає безпідставним зазначенням в оскаржуваному протоколі ОП№15.00006122.0035424 від 10.06.2016 р. про незнання позивачем положень Закону України «Про Національну поліцію» та відсутність мотивації до служби в поліції, оскільки доказів на підтвердження зазначеного, ні в змісті вказаного рішення, ні під час судового засідання вказано та/або надано не було.

Суд вважає, що окрім висновку прямого керівника про те, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, вказаний протокол Атестаційної комісії № 3 не містить мотивів, якими комісія керувалась під час прийняття такого рішення, зокрема, посилань на обставини, що свідчать про недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей позивача, чи інші дані, які б свідчили про його низький професійний потенціал; невідповідність позивача оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського, інших обставин, що свідчать про несумісність особи позивача посаді, яку він займає.

Як зазначалося судом, висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Таким чином, суд звертає увагу на те, що зміст протоколу ОП№15.00006122.0035424 від 10.06.2016 р. не дає підстав вважати, що атестаційною комісією рішення про службову невідповідність ОСОБА_2 приймалось на підставі повного та всебічного розгляду та дослідження всіх матеріалів, що були надані, і що за результатами розгляду цих матеріалів були встановлені обставини, що свідчать про невідповідність особи позивача критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції № 1465.

Суд погоджується із позицією позивача щодо того, що протокол атестаційної комісії підписано особою, яка відповідно до затвердженого головою Національної поліції України персонального складу атестаційних комісій №3 Головного Управління Національної поліції в Чернівецькій області від 03.05.2016 року не була визначена головою атестаційної комісії. А саме: у протоколі від 20.06.2016 року щодо атестації ОСОБА_2 визначено, що головою комісії був Апостол М.В., однак, згідно відомостей про персональний склад атестаційних комісій Головного Управління Національної поліції в Чернівецькій області головою комісії було визначено - Філенко Володимира Пилиповича. Відповідач -2 не подав суду відомостей щодо зазначених обставин, як і не подав інформації щодо будь- яких змін голови атестаційної комісії №3 Головного Управління Національної поліції в Чернівецькій області.

Щодо позовних вимог в частині визнання незаконним та скасування Наказу по особовому складу №91 о/с від 01.07.2016 р. в частині звільнення зі служби в поліції підполковника поліції ОСОБА_2 начальника Хотинського відділення поліції Кельменецького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області ОСОБА_2 суд зазначає наступне.

Звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність на підставі п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" можливо лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Відповідачами не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції, необхідності застосування крайнього ступеню дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення; суд звертає увагу на ненадання відповідачами доказів, які б вказували на невідповідність позивача займаній посаді - зокрема: документи, що характеризують позивача з негативної сторони або вказують на низький професійний рівень.

Таким чином, враховуючи те, що єдиною підставою прийняття оскаржуваного наказу є рішення Атестаційної комісії № 3 Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області, оформлене протоколом П№15.00006122.0035424 від 10.06.2016 р., яке, як встановлено вище, прийнято протиправно, суд дійшов висновку щодо наявності підстави для задоволення вимог позивача про визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області №91 о/с від 01.07.2016 р. в частині звільнення позивача зі служби в національній поліції за статтею 77 ч. 1 п.5 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Щодо позовних вимог в частині: «визнання дій Національної поліції України в частині включення ОСОБА_2 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню протиправними; визнання рішення Національної поліції України в частині включення ОСОБА_2 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на виконання Наказу Національної поліції України №102 від 23.11.2015 р. протиправним та визнати його нечинним в частині включення ОСОБА_2 до відповідного списку; визнання дій атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області щодо складання протоколу ОП№15.00006122.0035424 від10.06.2016р. за результатами атестування (співбесіди) начальника Хотинського відділення поліції Кельменецького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області ОСОБА_2 протиправними; визнання дій Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області щодо складання Наказу по особовому складу №91 о/с від 01.07.2016 р. в частині звільнення зі служби в поліції підполковника поліції ОСОБА_2 начальника Хотинського відділення поліції Кельменецького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області ОСОБА_2 протиправними», суд звертає увагу позивача, що в цій частині позовних вимог адміністративний позов не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Позовні вимоги щодо визнання дій Національної поліції України в частині включення ОСОБА_2 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню протиправними; визнання рішення Національної поліції України в частині включення ОСОБА_2 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на виконання Наказу Національної поліції України №102 від 23.11.2015 р. протиправним та визнати його нечинним в частині включення ОСОБА_2 до відповідного списку; визнання дій атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області щодо складання протоколу ОП№15.00006122.0035424 від 10.06.2016р. за результатами атестування (співбесіди) начальника Хотинського відділення поліції Кельменецького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області ОСОБА_2 протиправними розглянуті судом в межах задоволених позовних вимог щодо визнання протиправними дії відповідачів щодо проведення атестації ОСОБА_2, а також визнання протиправним та скасування рішення атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області, оформлене протоколом ОП№15.00006122.0035424 від 10.06.2016 р. за результатами атестування (співбесіди) начальника Хотинського відділення поліції Кельменецького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області ОСОБА_2, а тому розгляд вимог, які не сприяють належному захисту порушеного права позивача, суду вважає недоцільним і відмовляє у їх задоволенні.

Позовні вимоги щодо визнання протиправними дії Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області щодо складання Наказу по особовому складу №91 о/с від 01.07.2016 р. в частині звільнення зі служби в поліції підполковника поліції ОСОБА_2 начальника Хотинського відділення поліції Кельменецького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області ОСОБА_2 судом розглянуто в межах задоволеної позовної вимоги про визнання протиправним та скасування наказу по особовому складу №91 о/с Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області від 01.07.2016 р., а тому заявлення окремої вимоги щодо визнання протиправними дій щодо складення наказу про звільнення позивача не є вимогою, яка сприяє належному захисту прав позивача, а тому суд в цій частині позову відмовляє.

Відповідно до ч. 2 ст. 11 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, і не може виходити за межі позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.

У зв'язку із цим, з метою для повного захисту прав, свобод та інтересів позивача та у зв'язку із скасуванням наказу Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області по особовому складу №91 о/с від 01.07.2016 р. в частині звільнення зі служби в поліції підполковника поліції ОСОБА_2 начальника Хотинського відділення поліції Кельменецького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області ОСОБА_2, суд вважає за необхідне прийняти рішення про поновлення ОСОБА_2 з 02.07.2016 року на посаді начальника Хотинського відділення поліції Кельменецького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернівецькій.

Згідно частини 2 статті 71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. Відповідачем не доведено правомірність дій щодо проведення атестації ОСОБА_2 та законність прийняття оскаржуваних рішень.

Згідно ст. 86 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 94 КАС України, якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав стороною у справі, або якщо стороною у справі виступала його посадова чи службова особа. Оскільки позивач звільнений від сплати судового збору суд не вирішує питання щодо його повернення.

На підставі викладеного та керуючись статтями 11, 70, 71, 86, 94, 158-163, 167 КАС України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

1. Адміністративний позов задовольнити частково.

2. Визнати протиправними дії відповідачів щодо проведення атестації ОСОБА_2 - начальника Хотинського відділення поліції Кельменецького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області.

3. Визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області, оформлене протоколом ОП№15.00006122.0035424 від 10.06.2016 р. за результатами атестування (співбесіди) начальника Хотинського відділення поліції Кельменецького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області ОСОБА_2.

4. Визнати протиправним та скасувати наказ по особовому складу №91 о/с Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області від 01.07.2016 р. в частині звільнення зі служби в поліції підполковника поліції ОСОБА_2 - начальника Хотинського відділення поліції Кельменецького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області.

5. Поновити ОСОБА_2 з 02.07.2016 року на посаді начальника Хотинського відділення поліції Кельменецького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернівецькій.

6. В решті позову відмовити.

В частині поновлення позивача на посаді постанова належить до негайного виконання.

У відповідності до ст.ст. 185-186 КАС України апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення до Вінницького апеляційного адміністративного суду через Чернівецький окружний адміністративний суд. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, проголошення вступної та резолютивної частини рішення, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дні отримання копії постанови.

Згідно статті 254 Кодексу адміністративного судочинства України постанова, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмовити у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Головуючий Т.М. Брезіна

Судді Г.Г. Спіжавка

О.П. Лелюк

Постанову в повному обсязі складено 23 вересня 2016 р.