Окрема думка судді № 61584997, 19.09.2016, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ОКРЕМА ДУМКА

судді Дніпропетровського окружного адміністративного суду Верба І.О.

на постанову суду від 19 вересня 2016 року у справі №804/2684/16

19 вересня 2016 р.Справа №804/2684/16

ОСОБА_1 звернулась до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Фонду державного майна України, Регіонального відділення Фонду державного майна України по Дніпропетровській області, про:

- визнання незаконним та скасування наказу Фонду державного майна України від 11.04.2016 року №48-р;

- поновлення на посаді начальника Регіонального відділення Фонду державного майна України по Дніпропетровській області;

- стягнення з Регіонального відділення Фонду державного майна України по Дніпропетровській області заробітної плати за час вимушеного прогулу по день винесення судового рішення.

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 вересня 2016 року у справі №804/2684/16 позовні вимоги задоволено частково. Суд визнав протиправним та скасував наказ від 11.04.2016 року №48-р, поновив позивачку на роботі, в задоволенні іншої частини позовних вимог відмовив.

Частиною третьою статті 25 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суддя, не згідний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку. Цей документ не оголошується в судовому засіданні, приєднується до справи і є відкритим для ознайомлення.

Я, суддя Дніпропетровського окружного адміністративного суду Верба Ірина Олександрівна, не погоджуюсь із позицією колегії суддів та вважаю за необхідне викласти окрему думку з наступних підстав.

У розглянутій справі спір точиться щодо правомірності рішення про звільнення, з огляду на відсутність державного службовця на робочому місці з 22.09.2015 року понад чотири місяці, ненадання працівником отриманих листків непрацездатності (крім одного), за наявності регулярного інформування у телефонному режимі про хворобу, чим пояснювалось її незнаходження на робочому місці.

На думку судді, публічна служба вимагає від працівника додержання високих стандартів державного службовця, який є посадовою особою відповідно Закону України «Про державну службу», а саме, є керівником, на якого законами та іншими нормативними актами покладено здійснення організаційно-розпорядчих функцій.

Публічна служба - це професійна діяльність осіб, яка здійснюється на основі Конституції України, законів та інших нормативно-правових актів, за змістом полягає у виконанні завдань та і функцій держави, оплачується з державних коштів.

Основними принципами державної служби є, зокрема, чесність, відданість справі, персональна відповідальність за виконання службових обов'язків і дисципліни.

Етика поведінки державного службовця передбачає, що останній повинен сумлінно виконувати свої службові обов'язки; не допускати дій і вчинків, які можуть зашкодити інтересам державної служби чи негативно вплинути на репутацію державного службовця.

До основних обов'язків державного службовця відносяться забезпечення ефективної роботи та виконання завдань державних органів відповідно до їх компетенції.

Статтею 16 Закону «Про державну службу» встановлено, що державні службовці не можуть вчиняти дії, що перешкоджають нормальному функціонуванню державного органу.

Наказом Фонду державного майна України №48-р від 11.04.2016 року, враховуючи лист Регіонального відділення Фонду державного майна України по Дніпропетровській області від 29.03.2016 року №01-15-01604, ОСОБА_1 звільнено з посади начальника Регіонального відділення Фонду державного майна України по Дніпропетровській області 11 квітня 2016 року у зв'язку з нез'явленням на роботу протягом більш чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності відповідно до пункту 5 статті 40 КЗпП України.

З матеріалів справи вбачається, що станом на 29.03.2016 року ОСОБА_1 на робочому місці не знаходилась, в Регіональне відділення надала лише один листок тимчасової непрацездатності з 22.09.2015 року по 02.10.2015 року (серія АГС №083926), більш підтверджуючих документів щодо її відсутності не надходило.

В судовому засіданні встановлено, сторонами підтверджено та не заперечувалось, що позивач у телефонному режимі у період її відсутності на робочому місці регулярно повідомляла про відсутність на робочому місці у зв'язку із хворобою.

Лише до матеріалів позовної заяви було подано листки непрацездатності:

- серії АГС №083926 - перебувала на лікарняному з 22.09.2016 року по 02.10.2015 року, стати до роботи 03.10.2015 року;

- серії АГС №633733 від 05.10.2015 року - перебувала на лікарняному з 05.10.2015 року по 23.10.2015 року, стати до роботи 24.10.2015 року;

- серії АГС №616876 від 06.11.2015 року - перебувала на лікарняному з 26.10.2015 року по 06.11.2015 року, стати до роботи 07.11.2015 року;

- серії АГХ №878579 від 20.11.2015 року - перебувала на лікарняному з 09.11.2015 року по 20.11.2015 року, стати до роботи 21.11.2015 року;

- серії АГФ №386084 від 23.11.2015 року - перебувала на лікарняному з 23.11.2015 року по 07.12.2015 року, стати до роботи 08.12.2015 року;

- серії АГС №083964 від 08.12.2015 року - перебувала на лікарняному з 08.12.2015 року по 25.12.2015 року, стати до роботи 26.12.2015 року (анульовано медичним закладом, натомість видано новий АГС №152357);

- серії АГС №152357 від 08.12.2015 року - перебувала на лікарняному з 08.12.2015 року по 25.12.2015 року, стати до роботи 25.12.2015 року;

- серії АГФ №376474 від 09.12.2015 року - перебувала на лікарняному з 29.12.2015 року по 06.01.2016 року, стати до роботи 07.01.2016 року;

- серії АГФ №354406 від 27.01.2016 року - перебувала на лікарняному з 11.01.2016 року по 27.01.2016 року, стати до роботи 28.01.2016 року;

- серії АГР №058114 від 23.03.2016 року - перебувала на лікарняному з 28.01.2016 року по 19.02.2016 року, стати до роботи 20.02.2016 року;

- серії АГЮ №094112 від 22.02.2016 року - перебувала на лікарняному з 22.02.2016 року по 18.03.2016 року, стати до роботи 19.03.2016 року;

- серії АГТ №422401 від 21.03.2016 року - перебувала на лікарняному з 21.03.2016 року по 18.04.2016 року, стати до роботи 19.04.2016 року.

Відповідно до листа виконавчої дирекції Фонду соціального страхування з тимчасової втрати непрацездатності Дніпропетровського обласного відділення №04-25-1867 від 17.05.2016 року, встановлені випадки необґрунтованої, неправомірної видачі та продовження лікарями медичних закладів листків непрацездатності, що є порушенням законодавства з експертизи тимчасової непрацездатності, зокрема:

- ЛН №422401 визнаний необґрунтовано виданим за термін з 21.03. по 18.04.2016 року гр.ОСОБА_1;

- ЛН №094112 визнаний неправомірно продовженим за термін з 02.03. по 18.03.2016 року гр.ОСОБА_1;

- ЛН №376474 визнаний неправомірно продовженим за 1 день з 06.01.2016 року гр.ОСОБА_1;

- ЛН №386084 визнаний неправомірно виданим за термін з 23.11 по 07.12.2015 року гр.ОСОБА_1

Задовольняючи позов, колегія суддів виходила із того, що звільнення за пунктом 5 частини 1 статті 40 КЗпП України передбачає, що період тимчасової непрацездатності є безперервним, тобто не поділяється на робочі та вихідні дні, та те, що відповідач не довів факту безперервності захворювання, і без достатніх на те підстав звільнив позивача на вказаній підставі.

Судом також застосовано у спірних правовідносинах правову позицію Верховного Суду України висловлену у справі №21-943во08 від 24.12.2008 року (http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/3111976), відповідно до якої застосування зазначеної норми передбачає одночасну наявність двох складових її диспозиції - як установленого нею проміжку часу, протягом якого працівник не з'являвся на роботу, так і факту безперервної непрацездатності працівника упродовж зазначеного часу, відсутність хоча б однієї з них виключає можливість застосування згаданої норми як підстави звільнення з роботи.

Однак, на думку судді, при винесенні постанови формально надано оцінку підставам звільнення наявністю перерв у часі дії листків непрацездатності та різними захворюваннями, та не надано оцінку діям позивача як керівника державного органу регіонального рівня, у тому числі за наявністю неправомірно виданих/продовжених листків непрацездатності, крім того, не досліджені питання відсторонення позивача від виконання службових обов'язків.

Про це свідчить невитребування для долучення до матеріалів судової справи матеріалів службового розслідування, складених з метою встановлення негативних наслідків та ризиків відсутності керівника Регіонального ФДМ України на робочому місці з 22.09.2015 року.

Наказом від 20.08.2015 року №881-к ініційовано проведення службового розслідування підстав відсутності позивача на робочому місці з 22.09.2015 року.

Фондом державного майна України також було запропоновано виконуючому обов'язки начальника РВ ФДМ України надати доручення працівникам кадрової служби та спеціалісту з питань внутрішньої безпеки та запобігання корупції терміново вжити дієвих заходів щодо встановлення місця перебування ОСОБА_1 за з'ясування підстав відсутності її тривалий час на робочому місці.

07.10.2015 року наказом №149-р, на час відсторонення ОСОБА_1 від виконання службових обов'язків, виконання обов'язків керівника державного органу було покладено на ОСОБА_2

Наказ про те, що позивач приступила до виконання обов'язків керівника не приймався.

Участь позивача 28.12.2015 року протягом 45 хвилин у засіданні профкому не свідчить про її наявність на робочому місці. Крім того, за вказаний день не була нарахована та виплачена заробітна плата, до табелю робочого часу присутність працівника на робочому місці не вносилась. Участь у апаратній нараді 18 грудня 2015 року позивач не приймала.

Крім того, позивач вела активну робочу діяльність поза межами основної роботи, у тому числі приймаючи участь у засіданні постійної комісії Дніпропетровської обласної ради 22.03.2016 року, перебуваючи на лікарняному (серія АГТ №422401 від 21.03.2016 року).

При цьому, суд зазначає, що відповідач не позбавлений права вирішення питання про зміну підстав для звільнення, у зв'язку із обставинами, які стали йому відомі лише під час судового розгляду.

З огляду на викладене, приймаючи наказ про звільнення відповідач використав об'єктивну та наявну у нього інформацію про хворобу працівника, не спотворював таку інформацію, діяв відповідно до завдань державного органу влади.

На думку судді, наказ про звільнення винесений з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, неупереджено, добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, та пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, що є наслідком відмови у задоволенні позову.

СуддяІ.О. Верба