Ухвала суду № 61580039, 20.09.2016, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________

Провадження апел.суду №11-кп/790/2227/16 Головуючий 1 інстанції: Помазан В.А.

Справа суду 1-ї інстанції № 629/3925/14-К

Категорія: ст. ст. 317 ч.1; 185 ч.2; 15 ч.3 186 ч.2; 187 ч.1 КК України

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 вересня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді Шабельнікова С.К.,

суддів Савченка І.Б., Очеретного С.С.,

за участю секретаря Боровської О.В.,

прокурора Кочетова В.Ю.,

захисника ОСОБА_1,

обвинуваченого ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження №12014220380001496, № 12014220380002044 за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_2 на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 28 квітня 2016 року, ухвалений стосовно ОСОБА_2, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком, ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, Харківської області, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, неодруженого, який не працює, зареєстрований за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, м-н 3АДРЕСА_1, фактично мешкає за адресою: Харківська область, м.Лозова, м-н 3АДРЕСА_2, раніше судимого: 12.06.1998 року вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області за ч. 2 ст. 140, ч. 1 ст. 145, ст. 42 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, згідно ухвали Жовтневого районного суду м. Харків від 21.01.1999 р. звільнено умовно-достроково на невідбутий строк 5 місяців 21 день; 19.03.2014 року вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст. 75 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15- ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187 КК України, та призначено покарання: за ч. 1 ст. 317 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців; за ч. 1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, призначеного цим вироком, частково приєднано 1 місяць невідбутого покарання у виді позбавлення волі, призначеного за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 19.03.2014 року, та остаточно призначити ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

Зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_2 час знаходження в Харківській установі виконання покарань з 16.09.2014 року по 28.04.2016 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід, до набрання вироком законної сили, ОСОБА_2 залишено раніше обраний - тримання під вартою в Харківській установі виконання покарань управління Державної пенітенціарної служби України в Харківській області.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь держави витрати, пов'язані із залученням експерта у зв'язку з проведенням судової хімічної експертизи № 1634 від 27.08.2014р. у розмірі 611,80 грн., товарознавчої експертизи № 2396 від 28.07.2014р. у розмірі 293,40 грн., № 3137 від 20.09.2014р. у розмірі 391,20 грн.

Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України

Згідно вироку, ОСОБА_2, маючи умисел на надання приміщення з метою виготовлення та вживання наркотичних засобів, діючи з мотивів задоволення особистих потреб, в період з початку червня 2014 року по 10 серпня 2014 року, один раз на тиждень, надавав приміщення своєї квартири за адресою: Харківська область, м.Лозова, м-н 3АДРЕСА_2, для виготовлення та вживання наркотичних засобів. А саме у вказаний період часу ОСОБА_2, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, спільно зі знайомими ОСОБА_3 та ОСОБА_4 з придбаних таблеток «Cirus» та інших компонентів, використовуючи скляні флакони, виготовляли за місцем проживання ОСОБА_2 наркотичний засіб, який потім за вказаною адресою спільно вживали шляхом внутрішньовенних ін'єкцій.

10.08.2014 року під час проведення працівниками міліції обшуку квартири за місцем проживання ОСОБА_2 за вказаною адресою було виявлено та вилучено:

- верхня частина полімерної пляшки з написом на етикетці «Джерельна» з нашаруванням речовини коричневого кольору на внутрішній поверхні;

- шприц медичний ємністю 20 мл з фрагментом паперу з нашаруванням темно-коричневого кольору;

- шприц медичний ємністю 10 мл з речовиною кольору;

- два шприца медичних ємністю 5 мл з нашаруваннями коричневого кольору;

- шприц медичний ємністю 5 мл без видимих нашарувань;

- шприц медичний ємністю 2,5 мл з голкою в футлярі з нашаруваннями жовтого кольору;

- шприц медичний ємністю 2,5 мл з голкою в футлярі без видимих нашарувань;

- два шприца медичних ємністю 2,5 з нашаруваннями коричневого кольору;

- шприц медичний з голкою в футлярі ємністю 2,5 мл з нашаруваннями коричневого кольору;

- флакон коричневого скла ємністю 100 мл з написом на етикетці «Етил» з залишками прозорої безбарвної рідини;

- флакон коричневого скла ємністю 25 мл з написом на етикетці «Йод» без видимих нашарувань;

- флакон коричневого скла ємністю 50 мл з написом на етикетці «Саліцилова кислота» без видимих нашарувань;

- дві полімерні пляшки з написом на етикетці «Утренняя роса» без вмісту;

- три керамічні тарілки - без видимих нашарувань;

- полімерний пакет зеленого кольору, в якому знаходяться фрагменти сірникових коробок, сірники, фрагменти тканини, фрагменти газети, лезо, паперові упаковки від шприців.

Згідно висновку експерта № 1634 від 27.08.2014 року нашарування речовини коричневого кольору на внутрішній поверхні верхньої частини полімерної пляшки є особливо небезпечним наркотичним засобом - екстракт канабісу. Маса екстракту канабіса (в перерахунку на суху речовину) становить 0,2099 грама.

Крім цього, 05.07.2014 року в вечірній час, точного часу встановити не представилось можливим, ОСОБА_2, маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, проходячи повз будинку № 47 на м-ні 2 в м. Лозова Харківської області, побачив біля металевої труби, велосипед «ХВЗ» моделі «Україна», який належить ОСОБА_5, ОСОБА_2 впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, шляхом вільного доступу, з корисливого мотиву, з метою наживи, повторно, таємно викрав вищевказаний велосипед вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи № 2396 складає - 200 грн.. Даними протиправним діянням ОСОБА_2 спричинив потерпілому ОСОБА_5 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Крім цього, ОСОБА_2, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, 14.09.2014 року близько 17-20 години, проходячи по лісопосадці, яка розташована біля м-н 3 в м. Лозова, побачив ОСОБА_6, в руках у якої знаходилась сумка. Далі ОСОБА_2 в результаті раптово виниклого умислу, направленого на відкрите викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, повторно, з корисливого мотиву, з метою наживи, підійшовши до останньої схопив однією рукою за ручки сумки, при цьому почав тягнути до себе, а другою намагався дістати мобільний телефон «Fly BL4231» вартістю 200 грн. і грошові кошти в сумі 180 грн.. При цьому ОСОБА_6 своїми активними діями, а саме відбиранням сумки, запобігала заволодінню її майна і на вимоги припинити злочинні діяння ОСОБА_2 не реагував і продовжував свій злочинний намір. Однак викрасти телефон, грошові кошти і сумку не зміг, з причин, що не залежали від його волі, оскільки підбіг ОСОБА_7 і завадив ОСОБА_2 довести свій злочинний умисел до кінця, а саме відкрито викрасти мобільний телефон і грошові кошти в сумі 180 грн..

Крім цього, ОСОБА_2, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, 14.09.2014 року близько 17-30 години знаходився в лісопосадці, яка розташована біля м-н 3 в м. Лозова, де він не зміг довести до кінця свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення мобільного телефону і грошових коштів у ОСОБА_6 Після цього він побачив на столі жіночу сумку, яка належала ОСОБА_8 Далі ОСОБА_2, діючи в результатів раптово виниклого умислу на відкрите викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливого мотиву, з метою наживи, підійшов до вказаної сумки та в присутності останньої, відкрито викрав з сумки мобільний телефон «Samsung» моделі «GT-E1200M» вартістю 140 грн. та грошові кошти в сумі 147 грн., а також взяв зі столу ніж та направився в сторону будинку 31 на м-ні 3 в м. Лозова Харківської області. Побачивши, що ОСОБА_2 пішов, ОСОБА_8 підвелася та побігла за ОСОБА_2, а також почала кричати та вимагала повернути її майно. Однак ОСОБА_2, побачивши, що його наздоганяє ОСОБА_8, на вимоги останньої не відреагував та не зупинився, а коли ОСОБА_8 догнала його та намагалася схопити за плечі, ОСОБА_2 зупинився та наніс їй один удар ножем в ліву руку, в результаті чого спричинив останній наскрізне колото-різане поранення лівої кисті в області першого між пальцевого проміжку (між великим і вказівним пальцями), що відноситься до легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров'я, а також наніс один удар кулаком в область грудей, внаслідок чого заподіяв їй синець на передній поверхні грудної клітини ліворуч в області 2 ребра по середньоключічній лінії, що відноситься до легкого тілесного ушкодження. Після цього ОСОБА_8 впала на землю, а ОСОБА_2 зник в невідомому напрямі, викраденим розпорядився на свій власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 287 грн.

В своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок районного суду змінити у звязку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та зменшити покарання ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; в решті вирок залишити без змін. В апеляційних доводах прокурор вказує на те, що при призначенні ОСОБА_2 покарання за ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 186 КК України, судом не взято до уваги положення ч. 3 ст. 68 КК України щодо неможливості призначення покарання за вчинення замаху, більшого, ніж дві третини від максимального строку покарання, передбаченого санкцією статті. У звязку з чим, як зазначає прокурор, максимальне покарання, яке призначається за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 186 КК України, не повинне перевищувати 4 років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_2 просить вирок районного суду скасувати у звязку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Крім того, в своїх доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений, не оскаржуючи висновки суду, які викладені у вироку, просить вирок суду змінити у звязку з його суворістю. Обґрунтовуючи свою вимогу апелянт вказує на те, що судом першої інстанції не повному обсязі враховані норми ст.72 ч.5 КК України, тобто не було зараховано у строк покарання термін його попереднього увязнення у справі де ухвалювався вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 19 березня 2014 року.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_2 до початку апеляційного розгляду подав клопотання про зарахування судом терміну попереднього увязнення в строк відбування покарання.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали подані апеляційні скарги в повному обсязі, а також заперечення і доводи прокурора, що вважав за необхідне лише змінити вирок в частині призначення покарання, шляхом застосування норм ч.3 ст. 68 КК України, а в решті оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_2 залишити без змін, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. ст. 404, 421 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційну скаргу прокурора належить задоволити в повному обсязі, а апеляційну скаргу обвинуваченого - задовольнити частково, з наступних підстав.

Апеляційні доводи, що містяться у первинно поданій апеляційній скарзі обвинуваченого (том 4 арк. 13) про істотні порушення вимог КПК України, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду. Більш того, за змістом апеляційна скарга обвинуваченого фактично не містить вказівок про конкретні процесуальні порушення, оскільки в ній зазначаються лише цитати з чинного КПК України щодо підстав для скасування оскаржуваного в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції.

Крім того, такі твердження ОСОБА_2, ґрунтуються на субєктивній незгоді з призначеним покаранням за предявленим обвинуваченням.

Як вбачається з оскаржуваного вироку та даних кримінального провадження, суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження застосував норми ч.3 ст.349 КПК України і, обмежившись допитом ОСОБА_2 та дослідженням даних про його особу, не досліджував інші докази сторони обвинувачення щодо обставин злочинів, у вчиненні яких останній обвинувачувався.

Отже, колегія суддів при перегляді вироку стосовно ОСОБА_2 враховує вимоги ч.2 ст.394 КПК України про те, що судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодексу.

При цьому належить врахувати те, що матеріали кримінального провадження, в тому числі звукозапис судового засідання, зроблений за допомогою технічного засобу та розміщений на відповідному носії інформації, свідчать про те, що при визначенні обсягу досліджуваних доказів, суд дотримався процедури, передбаченої ч.3 ст.349 КПК України, вислухавши думку сторін, в тому числі обвинуваченого і його захисника.

На протязі судового розгляду в суді першої інстанції ОСОБА_2 пояснив, що беззаперечно визнавав себе винуватим у вчиненні злочинів за всім обсягом обвинувачення, не оспорюючи фактичних обставин зазначених в обвинувальному акті.

Згідно обєктивних даних, що є наявними у кримінальному провадженні, головуючий у судовому засіданні розяснював ОСОБА_2 суть обвинувачення, зясував, чи правильно він розуміє зміст обставин, згідно обвинувачення, тобто усвідомлення ОСОБА_2 даних щодо вчинених ним злочинів; а також розяснив йому наслідки процесуальних дій суду, що у такому випадку він буде позбавлений права оскаржувати ці обставини в апеляційному порядку, а ОСОБА_2 та його захисник не заперечували проти визнання недоцільним дослідження доказів стосовно обставин, які ніким не оспорювалися.

Отже, на думку колегії суддів, апелянт та його захисник безпідставно вважають необґрунтованим застосування судом ч.3 ст.349 КПК України, посилаючись на неповноту судового розгляду, відсутність належних та допустимих доказів обвинувачення, що не були досліджені в суді першої інстанції.

При здійсненні кримінального провадження забезпечено дотримання права обвинуваченого на захист. ОСОБА_2 в суді вказував про визнання винуватості за предявленим обвинуваченням, не заперечував щодо участі захисника ОСОБА_1 в судовому розгляді, всі інші заяви обвинуваченого розглядалися обєктивно. Суд допитав ОСОБА_2, зясовував його думку та захисника відносно процесуальних дій, повязаних з процедурою судового розгляду, в тому числі і зміни порядку дослідження доказів (том 3 арк. 247-248 журнал судового засідання).

Процесуальна позиція обвинуваченого в суді першої інстанції щодо визнання вини та не оспорювання фактичних обставин обвинувачення, яку він висловлював суду особисто, не будучи позбавленим усвідомлення процесуальних наслідків своїх дій - не може бути підставою вважати, що суд першої інстанції порушив вимоги норм ч. 3 ст.349 КПК України, оскільки така інтелектуально-вольова спрямованість поведінки ОСОБА_2 в судовому засіданні не викликала будь-які сумніви а ні у суду, а ні у інших учасників процесу. Апеляційні доводи обвинуваченого та захисника, в цій частині, в повному обсязі спростовуються змістом звукозапису судового засідання, в якому суд послідовно та достеменно виконав вимоги ст.348 КПК України, розяснивши суть обвинувачення та зясував його зрозумілість ОСОБА_2, а також зміст норм ч. 3 ст.349 КПК України та процесуальні наслідки для обвинуваченого у разі застосування спрощеного порядку дослідження доказів, зясувавши належне усвідомлення ним фактичних обставин і добровільність його позиції. Додатково істинність процесуальної позиції обвинувачений продемонстрував суду під час свого допиту, коли розповів про обставини подій інкримінованих йому злочинів та протягом судових дебатів. Про це обєктивно свідчить зміст даних звукозапису судового засідання, що міститься на технічному носії інформації.

Більш того, колегія суддів бере до уваги той факт, що ОСОБА_2 не був позбавлений будь-якої можливості подавати заяви та клопотання з приводу порушення його прав, заперечувати повністю або частково проти предявленого йому обвинувачення під час судового розгляду, оскільки судовий розгляд відбувався із значними перервами в судовому засіданні, які надавали достатньо часу для зясування чіткої позиції для захисту. Разом з цим належить врахувати те, що суд, виконуючи свої процесуальні обовязки достеменно розяснив обвинуваченому наслідки його процесуальних дій, отримав згоду ОСОБА_2 та інших учасників процесу щодо спрощеного порядку дослідження доказів, що підтверджується даними звукозапису судового засідання, а тому у колегії суддів відсутні підстави вважати, що суд першої інстанції не дотримався вимог ч.3 ст.349 КПК України, або в інший спосіб порушив процесуальні права обвинуваченого. З огляду на викладене, апеляційні доводи обвинуваченого про наявність істотних порушень КПК України, внаслідок неповноти судового розгляду - є безпідставними, а зміст таких тверджень апелянта стосовно призначення нового розгляду в суді першої інстанції не узгоджуються з нормами ч.1 ст.415 КПК України, яка містить вичерпний перелік підстав для призначення нового судового розгляду.

Поряд з цим, колегія суддів погоджується з обґрунтованістю апеляційних доводів та вимог прокурора оскільки вони не позбавлені фактичних та правових підстав, а також підтримані стороною захисту, оскільки ці вимоги стосуються поліпшення становища обвинуваченого.

Зокрема, поряд з іншими злочинами, оскаржуваним вироком ОСОБА_2 засуджено за ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Однак, при призначенні вказаного покарання судом не взято до уваги положення ч. З ст. 68 КК України щодо неможливості призначення покарання, за вчинення замаху, більшого, ніж дві третини від максимального строку покарання, передбаченого санкцією статті.

Виходячи із вимог вказаної норми, максимальне покарання, яке призначається за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15- ч. 2 ст. 186 КК України, не повинне перевищувати 4 років позбавлення волі.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції у вироку не застосовано кримінальний закон, який підлягає застосуванню в даному випадку.

З огляду на викладене, оскаржуване судове рішення належить змінити в частині призначення покарання ОСОБА_2 за ч.3 ст. 15- ч.2 ст. 186 КК України, застосувавши норму ч.3 ст. 68 КК України, оскільки воно не повинно перевищувати 4 років позбавлення волі, а в решті вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 28.04. 2016 року та ухвалу Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 06.06.2016 року про виправлення описки в цьому вироку - належить залишити без змін.

При цьому належить врахувати, що переглядаючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_2, а саме за доводами та вимогами обвинуваченого про невиправдану суворість покарання, призначеного за сукупністю злочинів та вироків, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, за винятком покарання призначеного за ч.3 ст. 15- ч.2 ст. 186 КК України, достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, особу винного та обставини, що помякшують і обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до норм ст. 65 КК України та розяснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобовязані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що помякшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, за винятком покарання призначеного ч.3 ст. 15- ч.2 ст. 186 КК України, ОСОБА_2 стосовно інших злочинів призначено покарання за кожен злочин окремо - в межах санкцій відповідної частини статті Особливої частини КК України, у виді позбавлення волі в умовах його реального відбування, тобто наближеного до мінімальних меж цього покарання, або не в максимальному розмірі, передбаченому санкціями ч.1 ст. 317, ч.2 ст. 185, ч.1 ст.187 КК України. При цьому належить взяти до уваги те, що суд, обираючи вид покарання за альтернативними санкціями, мотивував таке рішення не лише ступенем тяжкості вчиненого злочину, але при цьому визнав та врахував декілька обставин, що помякшують та обтяжують покарання за вчинення тяжких та злочинів середньої тяжкості, а саме щире каяття, що повязане з визнанням вини, усвідомленням неприпустимості злочинної поведінки в майбутньому, а також рецидив злочинів та вчинення їх в стані алкогольного спяніння, - оскільки ОСОБА_2 має непогашені судимості за низку умисних тяжких та злочинів середньої тяжкості, але раніше, на підставі ст. 75 КК України, звільнявся судом від відбування призначеного покарання з випробуванням. Вказані обставини сторонами не оспорюються.

За таких обставин, апеляційні доводи обвинуваченого та його захисника, про зайву суворість покарання, призначеного за сукупністю злочинів та вироків, в тому числі остаточного у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць, за вчинення умисних корисливих тяжких та злочинів середньої тяжкості, обєктами яких є суспільні відносини , які регулюють порядок обігу наркотичних засобів з метою захисту здоровя населення, права власності, життя і здоровя людини, та повязані з цим апеляційні прохання щодо його помякшення, за винятком покарання призначеного ч.3 ст. 15- ч.2 ст. 186 КК України, на думку колегії суддів вочевидь - є безпідставними. Згідно даних кримінального провадження обєктивно відсутні обставини, які істотно зменшують ступінь тяжкості вчинених злочинів або інші обставини, що помякшують покарання, ніж встановлені судом, а твердження апелянтів, щодо їх наявності повністю спростовуються висновками суду, зазначеними у оскаржуваному вироку, якими належним чином обґрунтовані вид та міра покарання (том 4 арк. 3-6) .

На думку колегії суддів, апеляційні доводи обвинуваченого щодо усвідомлення ним неприпустимості злочинної поведінки в майбутньому не можуть вважатися обставинами що істотно знижують ступень тяжкості вчиненого ним злочину при наявності низки інших непогашених судимостей за вчинення злочинів та належними підставами для призначення більш мякого виду покарання ніж позбавлення волі, а так само і сукупність задовільних даних про особу винного та обставина, що помякшує покарання, які були досліджені, встановлені та обєктивно враховані судом першої інстанції при призначенні покарання саме у виді позбавлення волі, що підтверджується змістом висновків суду, зазначених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку.

Отже, з огляду на викладене, апеляційні вимоги обвинуваченого та його захисника, за винятком покарання призначеного ч.3 ст. 15- ч.2 ст. 186 КК України, про можливість помякшення призначеного покарання як за кожен злочин окремо, так і за сукупністю злочинів та вироків, з урахуванням наведених ними доводів, належить вважати безпідставними, оскільки вони мають суто субєктивний характер, тобто наведені ними доводи не можуть обєктивно вважатися достатніми підставами для будь-якого помякшення покарання за вчинені ОСОБА_2 злочини.

При цьому належить взяти до уваги те, що апеляційні доводи ОСОБА_2 та його захисника про щире каяття, повязане з визнанням вини під час досудового розслідування та судового розгляду, усвідомленням неприпустимості злочинної поведінки в майбутньому, тобто наявності обставини у формі щирого каяття, що помякшує покарання, - належно враховані судом першої інстанції, про що свідчить зміст відповідних висновків у мотивувальній частині вироку, які стосуються обєктивно встановлених обставин події злочину, кваліфікації дій обвинуваченого за ч.3 ст. 15- ч.2 ст. 186; ч.1 ст. 317, ч.2 ст. 185, ч.1 ст.187 КК України, тяжкості вчиненого злочину та обєктивно досліджених даних про його особу, в тому числі щодо наявності непогашених судимостей, звільнення від покарання з випробуванням, призначеним за попередніми вироками, відсутності постійного місця роботи, які суд брав до уваги при призначені покарання саме у виді позбавлення волі.

Отже, твердження у апеляційній скарзі обвинуваченого, що призначене судом першої інстанції покарання за сукупністю злочинів та вироків у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць, не відповідає ступеню тяжкості злочинів та особі обвинуваченого внаслідок суворості, колегія суддів вважає необґрунтованими і дійшла висновку про те, що при призначені цього покарання, суд у повній мірі дотримався вимог кримінального закону, що містяться у нормах ст.ст. 50, 65, 66, 67 КК України, призначивши покарання, за винятком ч.3 ст. 15- ч.2 ст. 186 КК України, в межах санкції відповідних частин статей Особливої частини КК України, у виді позбавлення волі, додержуючись принципу законності, індивідуалізації, справедливості та обґрунтованості покарання, а також дослідивши данні про особу обвинуваченого та обєктивно встановивши, що ОСОБА_2 офіційно не працевлаштований, в силу ст. 89 КК України має непогашені судимості, перебуває на обліку у лікаря нарколога з приводу залежності від наркотиків з 2014 року, неодружений, при цьому, також було враховано наявність обставини, що помякшує покарання, а також що його обтяжує - тобто рецидив злочинів та вчинення злочину в стані алкогольного спяніння.

З огляду на викладене, при апеляційному перегляді кримінального провадження не встановлено підстав для застосування норм ст.ст.75, 69, 69-1 КК України.

Таким чином, призначене судом першої інстанції покарання у той спосіб, як це зазначено у вироку, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_2 та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому відповідає вимогам ст. 65 КК України, оскільки за своїм видом і розміром є справедливим, через що підстав для зміни вироку за доводами обвинуваченого та його захисника про зайву суворість покарання, колегія суддів не вбачає.

Крім того, обвинувачений заявив клопотання про зарахування судом терміну попереднього увязнення в строк відбування покарання, яке підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до ст. 1 ЗУ « Про попереднє увязнення», попереднє ув'язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

На підставі вимог ч.5 ст.72 КК України, зарахування судом строку попереднього увязнення можливо лише у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє увязнення, та провадиться з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційної скарги обвинуваченого, колегія суддів виходить з даних про термін попереднього увязнення ОСОБА_2, що є наявними у матеріалах кримінального і судового провадження, тобто в межах кримінального провадження за оскаржуваним вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 28 квітня 2016 року, яким його було останній раз засуджено до позбавлення волі. Решта доводів засудженого з твердженнями про необхідність врахування терміну попереднього увязнення у справі, де ухвалювався вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 19. 03. 2014 року, не узгоджуються з вищенаведеними вимогами норм ч.5 ст.72 КК України, оскільки остаточне покарання за сукупністю вироків призначено на підставі ст. 71 КК України, тобто за різними провадженнями.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість клопотання обвинуваченого стосовно неповного зарахування судом строку попереднього увязнення за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 19.03.2014 року на підставі норм ч.5 ст.72 КК України, оскільки відсутні правові і фактичні підстави для його задоволення, виходячи зі змісту доводів зазначених ним.

Разом з цим, на підставі ч.5 ст.72 КК України, ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_5, належить зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього увязнення, тобто тримання під вартою в умовах СІЗО з 14 вересня 2014 року по 20 вересня 2016 року включно, із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 2, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_2 задоволити частково.

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 28 квітня 2016 року в частині призначеного ОСОБА_2 покарання за ч.3 ст.15 - ч.2 ст.186 КК України змінити.

На підставі ч.3 ст.68 КК України, помякшити ОСОБА_2 покарання за ч.3 ст.15 - ч.2 ст.186 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_2 засудженим, на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (пять) років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, вважати ОСОБА_2 засудженим за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання покарання у виді позбавлення волі строком 1 (один) місяць, призначеного за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 19 березня 2014 року, до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (пять) років 1 (один) місяць.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Клопотання засудженого ОСОБА_2 про зарахування у строк покарання строк попереднього увязнення задоволити частково.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_5, у строк покарання строк попереднього увязнення, тобто тримання під вартою з 14 вересня 2014 року по 20 вересня 2016 року включно, із співвідношення одному дню попереднього увязнення відповідають два дні позбавлення волі.

В іншій частини клопотання засудженого ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Вищого Спеціалізованого Суду України по розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_2 - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

______ ______ ______

ОСОБА_9 ОСОБА_10 ОСОБА_11