Постанова № 61557520, 21.09.2016, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД 01010, м. Київ, вул. Московська, 8, корп. 30. тел/факс 254-21-99, e-mail: inbox@apladm.ki.court.gov.ua

Справа: № 823/5472/15 Головуючий у 1-й інстанції: Мишенко В.В.

Суддя-доповідач: Епель О.В.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2016 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді: Епель О.В.,

суддів: Карпушової О.В., Кучми А.Ю.,

за участю секретаря Нагорної Н.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу управління Міністерства внутрішніх справ України в Черкаській області на постанову Черкаського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до управління Міністерства внутрішніх справ України в Черкаській області, Головного управління Національної поліції в Черкаській області про визнання протиправним та скасування наказу, зобов'язання вчинити дії, стягнення коштів,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_2 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до управління Міністерства внутрішніх справ України в Черкаській області (далі - відповідач-1), Головного управління Національної поліції в Черкаській області (далі - відповідач-2) про:

- визнання протиправним та скасування наказу голови ліквідаційної комісії УМВС України в Черкаській області від 06.11.2015 р. № 312 о/с про звільнення з органів внутрішніх справ в запас Збройних Сил України за п. 64 «г» (через скорочення штатів) Положення про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою КМУ від 29.07.1991 р. № 114, майора міліції слідчого слідчого відділення Жашківського РВ УМВС України в Черкаській області ОСОБА_2 (М-081285);

- зобов'язання УМВС України в Черкаській області у спосіб, передбачений ст.ст. 32, 40 КЗпП України, п. 64 «з» Положення про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ України, провести переведення позивача з посади слідчого відділу Жашківського РВ УМВС України в Черкаській області на посаду, яка відповідає кваліфікації та досвіду роботи до Жашківського відділення Уманського відділу ГУ НП України в Черкаській області;

- зобов'язання ГУ НП України в Черкаській області встановити факт його перебування у трудових відносинах з позивачем з 07.11.2015 по 20.11.2015;

- зобов'язання вважати вимушеним прогул позивача у зв'язку з виданням наказу від 06.11.2015 р. № 312 о/с та зобов'язання ГУ НП в Черкаській області виплатити позивачу відповідне грошове утримання з моменту підписання вищевказаного наказу до моменту винесення відповідного судового рішення;

- стягнення з УМВС України в Черкаській області на користь позивача грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу з 06.11.2015 р. по день фактичного поновлення на роботі.

Постановою Черкаського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2016 року адміністративний позов було задоволено частково, а саме: визнано протиправним та скасовано наказ голови ліквідаційної комісії УМВС України в Черкаській області від 06.11.2015 р. № 312 о/с про звільнення з органів внутрішніх справ в запас Збройних Сил України за п. 64 «г» (через скорочення штатів) Положення про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.07.1991 р. № 114, майора міліції ОСОБА_2 (М-081285) - слідчого слідчого відділення Жашківського РВ УМВС України в Черкаській області; поновлено майора міліції ОСОБА_2 на посаді слідчого слідчого відділення Жашківського РВ УМВС України в Черкаській області з 06.11.2015 р.; стягнуто з УМВС України в Черкаській області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 06.11.2015 р. по 22.02.2015 р.; зобов'язано ГУ НП в Черкаській області розглянути кандидатуру позивача для зайняття посади у відповідності до п. 9 Розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» у ГУ НП в Черкаській області та видати відповідний наказ з цього приводу.

Не погоджуючись з таким судовим рішенням відповідач - УМВС України в Черкаській області подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржувану постанову суду першої інстанції та ухвалити нову про відмову в задоволенні адміністративного позову в повному обсязі, вважаючи, що судом неповно з'ясовано обставини цієї справи та порушено норми матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи в цілому.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_2 на підставі наказу Одеського училища професійної підготовки працівників міліції УМВС України в Одеській області від 21.03.2003 р. № 2 був прийнятий на службу до органів внутрішніх справ.

06.08.2015 р. опубліковано Закон України «Про Національну поліцію», який в частині, зокрема п.п. 8-12 Прикінцевих та перехідних положень, набрав чинності 07.08.2015 р. і в п. 8 яких було передбачено, що всі працівники міліції вважаються повідомленими про наступне вивільнення через скорочення штатів з дня опублікування цього Закону.

06.11.2015 р. позивач подав заяву на зайняття посади начальника слідчого відділення Жашківського відділення поліції Уманського відділу поліції ГУ НП в Черкаській області, яку було скеровано до ГУ НП в Черкаській області.

У цей же день, 06.11.2015 р., наказом УМВС України в Черкаській області № 312 о/с майора міліції слідчого слідчого відділення Жашківського РВ УМВС України в Черкаській області ОСОБА_2 було звільнено з органів внутрішніх справ в запас Збройних Сил України на підставі Закону України «Про Національну поліцію» за п. 64 «г» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ (через скорочення штатів).

Вважаючи зазначений наказ неправомірним позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Судова колегія встановила, що ухвалюючи оскаржуване судове рішення в частині задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що позивач виявив бажання проходити службу в поліції, а тому його звільнення є протиправним і його кандидатура повинна бути розглянута ГУ НП в Черкаській області у відповідності до вимог законодавства. Відмовляючи в іншій частині адміністративного позову суд дійшов висновку, що вирішення питання про прийняття позивача на службу до поліції є дискреційним повноваженням компетентного суб'єкта влади, а вимоги позивача про встановлення факту його перебування у трудових відносинах з відповідачем-2 по суті є вимогами про встановлення факту, що має юридичне значення, які підлягають вирішенню в порядку ЦПК України.

Дослідивши обставини справи колегія суддів в частково погоджується з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України), Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.07.1991 р. № 114 (далі - Положення № 114), Законом України «Про міліцію» від 20.12.1990 р. № 565-ХІІ, який діяв станом на момент виникнення спірних правовідносин і втратив чинність 07.11.2015 р. (далі - Закон № 565-ХІІ), Законом України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 р. № 580-VIII (далі - Закон № 580-VIII), постановою Кабінету Міністрів України від 16.09.2015 р. № 730 «Про утворення територіальних органів Національної поліції та ліквідацію територіальних органів Міністерства внутрішніх справ» (далі - Постанова № 730), наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.11.2015 р. № 1388 «Про організаційно-штатні питання» (далі - Наказ № 1388), постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. № 100 «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі - Постанова № 100).

Так, відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У ч. 1 ст. 3 КЗпП України визначено, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Частиною 1 статті 18 Закону № 565-ХІІ передбачено, що порядок та умови проходження служби в міліції регламентуються Положенням про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, затверджуваним Кабінетом Міністрів України.

Згідно з пп. «г» п. 64 Положення № 114 особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.

02.07.2015 р. було прийнято Закон № 580-VIII, який опубліковано в газеті «Голос України» 06.08.2015 р.

У пп. 1 п. 1 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 580-VIII закріплено, що цей Закон набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім пунктів 1, 2, 3, 7-13, 15, 17-18 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування.

Відповідно до п.п. 8, 9, 10 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 580-VIII

З дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Відповідно до п. 2 Постанови № 730 КМУ постановив ліквідувати як юридичні особи публічного права територіальні органи Міністерства внутрішніх справ України за переліком згідно з додатком 2.

У додатку 2 до вказано Постанови наведено відповідний перелік територіальних органів МВС України, до якого, зокрема включено Жашківський РВ УМВС в Черкаській області.

Наказом № 1388 визначено вважати такими, що втратили чинність, штати органів, підрозділів, закладів, установ та підприємств МВС України, згідно з Переліком змін у штатах МВС.

Відповідно до вказаного Переліку до Наказу № 1388 скасовано всі штати і скорочено всі посади, зокрема в УМВС України в Черкаській області.

У ч. 2, 7 ст. 235 КЗпП України визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 256 КАС України рішення суду в частині поновлення на посаді у відносинах публічної служби підлягає негайному виконанню, розрахунковий період вимушеного прогулу має визначатися з дня звільнення особи по день ухвалення судового рішення про поновлення на посаді.

Пунктом 24 Положення № 114 регламентовано, що в разі незаконного звільнення або переведення на іншу роботу особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній роботі (посаді). У разі поновлення на роботі (посаді) орган, який розглядає трудовий спір, одночасно вирішує питання про виплату особі рядового і начальницького складу середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до п. 2, 8 Постанови № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Отже, спеціальним законодавством визначено процедуру вивільнення працівників міліції з органів внутрішніх справ у зв'язку з ліквідацією всіх територіальних органів МВС України та повним скороченням штатних одиниць, відповідно до якої працівники вважаються повідомленими про їх наступне звільнення через скорочення штатів з дня опублікування Закону № 580-VIII, тобто з 06.08.2015 р.

Разом з тим, наведеними правовими нормами регламентовано право кожного працівника реалізувати свій намір проходити службу в поліції шляхом звернення з відповідною заявою упродовж трьох місяців, починаючи з 06.08.2015 р.

При цьому, слід враховувати, що порядок проведення добору працівників поліції регулюється Законом № 580-VIII, зокрема розділом VI, а отже, заяви працівників міліції, які у відповідності до п. 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 580-VIII виявили бажання проходити службу в поліції, повинні бути розглянуті уповноваженими суб'єктами влади згідно з вимогами чинного законодавства.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що з 06.08.2015 р. позивач є офіційно попередженим про майбутнє звільнення з органів внутрішніх справ через скорочення штатів на підставі п. 8 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 580-VIII.

Разом з тим, колегія судів встановила та таке вбачається з матеріалів справи, що у період з 06.08.2015 р. по 06.11.2015 р. включно відповідальним за прийняття рапортів від працівників Жашківського РВ УМВС України в Черкаській області про їх звільнення з органів внутрішніх справ та заяв про їх прийняття на службу до органів Національної поліції був начальник Жашківського відділення поліції Уманського відділу поліції ГУ НП в Черкаській області майором поліції ОСОБА_4 /Т. 2 а.с. 58-59/.

06.11.2015 р. позивач звернувся до Жашківського РВ УМВС України в Черкаській області із заявою про прийняття його на службу до поліції, що підтверджується довідкою від 09.02.2016 р. за підписом начальника Жашківського відділення поліції Уманського відділу поліції ГУ НП в Черкаській області майором поліції ОСОБА_4 /Т.1 а.с.89/, особистими показаннями свідка ОСОБА_4, наданими суду апеляційної інстанції та матеріалами службового розслідування, проведеного відповідачем /Т. 1 а.с. 231/.

Так, допитаний в якості свідка начальник Жашківського відділення поліції Уманського відділу поліції ГУ НП в Черкаській області майором поліції ОСОБА_4 пояснив, що особисто телефонував ОСОБА_2 06.11.2015 року і останній в усній розмові виявив бажання проходити службу в новоствореній поліції, яке в той же день закріпив, подавши відповідну письмову заяву. Ця заява була ним погоджена шляхом проставлення відповідної резолюції і передана помічнику начальника Жашківського районного відділу кадрового забезпечення УМВС України в Черкаській області ОСОБА_5 для подальшої передачі її до УМВС України в Черкаській області.

Такі показання свідка повністю узгоджуються з копіями журналу обліку вихідної кореспонденції Жашківського РВ УМВС України в Черкаській області, що долучені до матеріалів справи, в яких міститься запис від 06.11.2015 р. № 5067 про направлення списків осіб, бажаючих працювати в поліції та 51-єї заяви до УКЗ УМВС, а також вказано відповідальною особою за передачу цих документів ОСОБА_5 /Т.2 а.с.35 (зі зворотного боку)/.

Крім того, фактичні обставини, на які посилався вказаний свідок, щодо подання заяви позивачем, в якій він виявив бажання проходити службу в поліції знайшли своє підтвердження матеріалами службового розслідування, в ході якого встановлено, що всі заяви , включаючи вказану заяву позивача були передані працівнику відділу кадрового забезпечення ОСОБА_5

Разом, судова колегія встановила, що у цей же день, 06.11.2015 р., не звертаючи уваги на наявність висловленого бажання та заяви позивача, наказом УМВС України в Черкаській області № 312 о/с його було звільнено з органів внутрішніх справ в запас Збройних Сил України на підставі Закону України «Про Національну поліцію» за п. 64 «г» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ (через скорочення штатів) як такого, що не виявив бажання проходити службу в Нацполіції.

Таким чином, враховуючи викладені обставини та докази у їх сукупності, відповідно до вимог ст. 86 КАС України, колегія суддів вважає, що у відповідача не було правових підстав для прийняття оскаржуваного наказу в частині звільнення ОСОБА_2

Приходячи до такого висновку, апеляційним судом враховується правова позиція Європейського суду з прав людини, який в рішенні від 20 жовтня 2011 року по справі «Рисовський проти України» зазначив, що ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються. Також у вказаному рішенні Європейський суд зазначив, що принцип «належного урядування», як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо протиправності оскаржуваного наказу про звільнення позивача, необхідності його скасування та поновлення позивача на посаді, яку він займав до звільнення із стягненням на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а також щодо наявності достатніх та необхідних правових підстав для зобов'язання відповідача-2 розглянути кандидатуру позивача на зайняття посади в органах поліції з дотриманням вимог Закону № 580-VIII.

Доводи апелянта про те, що позивач був завчасно попереджений про наступне звільнення на підставі Закону № 580-VIII, звільнений на підставі п. 9 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 580-VIII і вжиття роботодавцем заходів з працевлаштування звільнених працівників не є його обов'язком, колегія суддів вважає необґрунтованими і такими, що не можуть бути прийняті до уваги, з підстав, зазначених вище.

Посилання апелянта на те, що довідка від 09.02.2016 р. є неналежним доказом у справі, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки зазначений документ завірений належним чином, відповідає вимогам ст. 70 КАС України щодо належності і допустимості доказів і зазначені в ньому відомості стосовно звернення позивача із заявою про прийняття на службу до поліції також підтверджені й іншими доказами у справі, зокрема показаннями свідка ОСОБА_4, який був відповідальним за збирання таких заяв від працівників, записом у журналі вихідної кореспонденції та висновком службового розслідування, проведеного ГУ НП в Черкаській області.

Доводи апелянта про те, що в резолютивній частині висновку службового розслідування, проведеного ГУ НП в Черкаській області встановлено відсутність даних, які б вказували на факт звернення позивача із заявою в порядку Закону № 580-VIII, колегія суддів вважає такими, що не можуть бути прийняті до уваги, оскільки, у відповідності до ст. 86 КАС України, суд оцінює достатність і взаємозв'язок доказів у їх сукупності і ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили. Тож, сам по собі висновок суб'єкта владних повноважень, який проводив зазначене розслідування, не має для суду пріоритетного значення і оцінюється у сукупності з відомостями, викладеними у всьому висновку та всіма іншими доказами, наявними як у справі так і в матеріалах службового розслідування.

Твердження апелянта про те, що заява позивача про прийняття на службу до поліції не надходила до ГУ НП в Черкаській області, не спростовують правильності висновків суду першої інстанції з огляду на вищенаведене.

Крім того, судова колегія відзначає, що позивач реалізував своє право та подав письмову заяву про проходження ним служби в поліції у порядку, визначеному Законом № 580-VIII. Вчинення ж дій, щодо безпосередньої реєстрації такої заяви, її збереження та руху з дотримання Інструкції з діловодства, а також безпосереднє передання кінцевому адресату до обов'язків позивача не належить.

Таким чином, колегія суддів вважає, що апелянт, який є суб'єктом владних повноважень, всупереч вимогам ч. 2 ст. 71 КАС України, не довів перед судом правомірності оскаржуваного наказу про звільнення позивача і не переконав суд у своїй правоті, а тому колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо наявності достатніх та необхідних правових підстав для задоволення вищезазначених позовних вимог.

Водночас, апеляційний суд звертає увагу на те, що судом першої інстанції при задоволенні позовної вимоги про стягнення з відповідача-1 на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу помилково не було визначено грошову суму, яка підлягає виплаті.

Разом з тим, з наведених вище правових норм, а саме ч. 2, 7 ст. 235 КЗпП України та п. 2, 8 Постанови № 100, вбачається, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівнику середнього заробітку за час вимушеного прогулу з розрахунку середньоденної заробітної плати такого працівника за останні два місяці, що передували звільненню, помноженої на кількість робочих днів вимушеного прогулу, у відповідності з графіком роботи підприємства, тобто у разі поновлення на роботі незаконно звільненого працівника суд у своєму рішенні повинен визначити чіткий розмір середнього за робітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на його користь.

З огляду на це, судовою колегією встановлено, що розмір середньоденної заробітної плати позивача за останні два місяці роботи, що передували його звільненню, тобто вересень і жовтень 2015 року, складає 120,8 грн.

Період вимушеного прогулу з 06.11.2015 р. по 22.02.2015 р. становить 74 дні.

Таким чином, розмір заробітної плати позивача за час вимушеного прогулу дорівнює 120,8 грн. х 74 дні = 8939,20 грн.

Отже, суд першої інстанції при задоволенні позовних вимог в цій частині правильно встановив обставини справи, однак порушив наведені вище норми матеріального права, що не призвело до неправильного вирішення таких позовних вимог і, у відповідності до вимог ст. 201 КАС України, є правовою підставою для зміни судового рішення.

Враховуючи викладене та у відповідності до ч. 1 ст. 195 КАС України колегія суддів вважає за необхідне вийти за межі доводів апеляційної скарги та змінити рішення суду першої інстанції в цій частині, зазначивши чітку суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача, а в іншій частині рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог, у відповідності до ст. 200 КАС України, залишити без змін.

Перевіряючи правильність висновків суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, відповідно до вимог ч. 1 ст. 195 КАС України, в частині відмови в задоволенні позовних вимог про зобов'язання УМВС України в Черкаській області перевести позивача на відповідну посаду до Жашківського відділення Уманського відділу ГУ НП України в Черкаській області та про зобов'язання ГУ НП в Черкаській області вважати вимушеним прогул позивача у зв'язку з виданням наказу від 06.11.2015 р. № 312 о/с, виплату йому відповідного грошового утримання з моменту підписання вищевказаного наказу до моменту винесення відповідного судового рішення, колегія суддів зазначає наступне.

Так, Законом № 580-VIII, зокрема Розділом VI та пунктом 9 Прикінцевих та перехідних положень, регламентовано порядок прийняття на службу до поліції, відповідно до якого призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та за процедурою, передбачено вказаним Законом, тобто вирішення питання щодо прийняття особи на службу до поліції належить до дискреційних повноважень зазначених суб'єктів влади.

При цьому, відповідно до Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 р. на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Разом з тим, як було встановлено вище, жодного рішення про відмову в прийнятті (переведенні) позивача на службу в поліцію та/або про відмову в допуску до конкурсу на зайняття відповідної посади в органах поліції відповідачами не приймалось, а отже, такі дискреційні повноваження ним не реалізовані. Тому, в даному випадку, відсутні жодні правові підстави для зобов'язання УМВС України в Черкаській області перевести позивача на відповідну посаду до Жашківського відділення Уманського відділу ГУ НП України в Черкаській області та, як похідне, для зобов'язання ГУ НП в Черкаській області вважати вимушеним прогул позивача у зв'язку з виданням наказу від 06.11.2015 р. №312 о/с, виплату йому відповідного грошового утримання з моменту підписання вищевказаного наказу до моменту винесення відповідного судового рішення.

З огляду на це, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність правових підстав для задоволення зазначених позовних вимог та вважає, що судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного судового рішення в цій частині було повно та правильно встановлено обставини справи і судове рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а отже, у відповідності до ст. 200 КАС України, воно підлягає залишенню без змін.

Перевіряючи правильність висновків суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, відповідно до вимог ч. 1 ст. 195 КАС України, в частині відмови в задоволенні позовних вимог про зобов'язання ГУ НП України в Черкаській області встановити факт перебування у трудових відносинах відповідача з позивачем з 07.11.2015 р. по 20.11.2015 р., апеляційний суд звертає увагу на наступне.

Як було правильно встановлено судом першої інстанції, зазначені позовні вимоги стосуються встановлення факту, що має юридичне значення, а тому, у відповідності до п. 5 ч. 2 ст. 234 ЦПК України, підлягають вирішенню в порядку цивільного процесуального судочинства.

Разом з тим, згідно з п. 1 ч. 1 ст. 157 КАС України, суд закриває провадження у справі, якщо справу не належить розглядати в порядку адміністративного судочинства.

Таким чином, колегія суддів вважає, що в даному випадку вимоги адміністративного процесуального законодавства зумовлюють необхідність закриття провадження у справі стосовно таких позовних вимог, що помилково не було враховано судом першої інстанції, призвело до порушення ним норм процесуального права і неправильного вирішення справи в цій частині та, відповідно до ч. 1 ст. 203 КАС України, є правовою підставою для скасування рішення суду першої інстанції і закриття провадження у справі щодо таких позовних вимог.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга управління Міністерства внутрішніх справ України в Черкаській області підлягає задоволенню частково, постанова Черкаського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2016 року в частині задоволення позовних вимог про стягнення середнього заробітку - зміні шляхом визначення його чіткого розміру; в частині про відмову в задоволенні позовної вимоги № 3 - скасуванню, провадження у справі в цій частині - закриттю, а в іншій частині рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст. ст. 159, 160, 195, 196, 198, 200, 201, 203, 205, 207, 212, 254 КАС України, суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу управління Міністерства внутрішніх справ України в Черкаській області - задовольнити частково.

Постанову Черкаського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2016 року в частині задоволення позовних вимог про стягнення з управління Міністерства внутрішніх справ України в Черкаській області на користь ОСОБА_2 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 06.11.2015 р. по 22.02.2015 р. - змінити, зазначивши розмір середнього заробітку, який підлягає стягненню, 8939,20 грн. (вісім тисяч дев'ятсот тридцять дев'ять гривень та двадцять копійок).

Постанову Черкаського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2016 року в частині відмови в задоволенні позовних вимог про зобов'язання Головного управління Національної поліції України в Черкаській області встановити факт його перебування у трудових відносинах з ОСОБА_2 з 07.11.2015 р. по 20.11.2015 р. - скасувати.

Провадження у справі в цій частині позовних вимог - закрити.

В іншій частині постанову Черкаського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2016 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня її складання в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Повний текст рішення, відповідно до ч. 3 ст. 160 КАС України, виготовлено 26 вересня 2016 року.

Головуючий суддя:

Судді:

Головуючий суддя Епель О.В.

Судді: Карпушова О.В.

Кучма А.Ю.