Постанова № 61533170, 21.09.2016, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 вересня 2016 р.м.ОдесаСправа № 821/3736/15-а

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Циганій С.І.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого -судді Романішина В.Л.,

суддів Запорожана Д.В., Шляхтицького О.І.,

за участю секретаря Колеснікова-Горобець І.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Одесі апеляційні скарги Головного управління Національної поліції в Херсонській області, Управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області на постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 21 квітня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Міністерства внутрішніх справ України, Управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області, Головного управління Національної поліції в Херсонській області про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, зобов'язання вчинити певні дії, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

В грудні 2015 року ОСОБА_1 звернувся до Херсонського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до МВС України, УМВС України в Херсонській області, Головного управління Національної поліції в Херсонській області, в якому, з урахуванням уточнення в січні 2016 року позовних вимог, просив суд:

- визнати незаконним та скасувати наказ УМВС України в Херсонській області №411 о/с від 06.11.2015р., яким позивача звільнено з органів внутрішніх справ з посади старшого інспектора дорожньо-патрульної служби взводу з обслуговування стаціонарного посту №3 батальйону дорожньо-патрульної служби ДАІ з обслуговування стаціонарних постів забезпечення супроводження УМВС (м.Херсон);

- поновити ОСОБА_1 на посаді старшого інспектора дорожньо-патрульної служби взводу з обслуговування стаціонарного посту №3 батальйону дорожньо-патрульної служби ДАІ з обслуговування стаціонарних постів забезпечення супроводження УМВС (м.Херсон) з 06.11.2015р.;

- зобов'язати УМВС України в Херсонській області, а у випадку його ліквідації до фактичного виконання рішення суду - Міністерство внутрішніх справ України, розглянути рапорт, поданий ОСОБА_1 про звільнення за пунктом 64 «з» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ у зв'язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади (установи, організації) згідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, у зв'язку із виявленням бажання проходити службу в поліції;

- зобов'язати Головне управління Національної поліції в Херсонській області розглянути кандидатуру ОСОБА_1 для зайняття посади у відповідності до пункту 9 Розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про Національну полінію», у Головному управлінні Національної поліції в Херсонській області та видати відповідний наказ з цього приводу;

- стягнути з УМВС України в Херсонській області, а у випадку відсутності достатніх коштів або у випадку ліквідації - з Міністерства внутрішніх справ України, середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Позов обґрунтовував тим, що наказом УМВС в Херсонській області від 06.11.2005р. №411о/с його незаконно звільнено з посади старшого інспектора дорожньо-патрульної служби взводу обслуговування стаціонарного поста №3 батальйону дорожньо-патрульної служби ДАІ з обслуговування стаціонарних постів та забезпечення супроводження УМВС (м.Херсон) за скороченням штатів. При звільненні йому не пропонувались вакантні посади у новоствореної патрульної поліції Головного управління національної поліції України в Херсонській області, хоча він мав переважне право на залишення на посаді, як учасник бойових дій, та не відмовлявся від проходження служби в поліції.

Постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 21 квітня 2016 року позов ОСОБА_1 задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ УМВС України в Херсонській області №411о/с від 06.11.2015р. в частині звільнення ОСОБА_1 з посади старшого інспектора дорожньо-патрульної служби взводу обслуговування стаціонарного поста №3 батальйону дорожньо-патрульної служби ДАІ з обслуговування стаціонарних постів та забезпечення супроводження УМВС (м.Херсон) за скороченням штатів; зобов'язано Головне управління Національної поліції в Херсонській області розглянути кандидатуру ОСОБА_1 для зайняття посади у відповідності до п.9 розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про Національну поліцію» у Головному управлінні Національної поліції в Херсонській області; зобов'язано УМВС України в Херсонській області нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 06.11.2015р. по 21.04.2016р. відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995р. №100 «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати». В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеною постановою, УМВС України в Херсонській області та Головне управління Національної поліції в Херсонській області подали апеляційні скарги, в яких просять скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволених вимог як таке, що прийняте з неповним з'ясуванням обставин справи та порушенням норм матеріального права, і прийняти нову постанову, якою позов ОСОБА_1 залишити без задоволення.

В своїй скарзі УМВС України в Херсонській області зазначає, що нормами Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що неприйняття працівника міліції на службу до поліції є безальтернативною підставою для його звільнення зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів, у зв'язку з чим суд першої інстанції дійшов помилкового висновку щодо зобов'язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи. Апелянт зазначає, що враховуючи, що питання щодо подальшого проходження ОСОБА_1 служби в органах поліції не було вирішено компетентною особою, а саме Головним управлінням Національної поліції в Херсонській області в порядку п.9-10 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію», УМВС України в Херсонській області, при винесенні наказу про звільнення позивача зі служби, діяло відповідно до норм спеціального законодавства.

УМВС України в Херсонській області, також, не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо зобов'язання нарахувати та виплатити позивачу грошове забезпечення за час вимушеного прогулу відповідно до постанови КМУ від 08.02.1995р. №100 «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» та зазначає, що вказана постанова застосовується для розрахунку та оплати праці вільнонайманих працівників, тоді як позивач належав до атестованих співробітників органів внутрішніх справ. При цьому, судом не враховано, що ОСОБА_1 проходив службу в підрозділах УДАІ УМВС України в Херсонській області, яке є окремою юридичною особою і яке здійснювало виплату грошового забезпечення позивачу під час проходження ним служби в органах внутрішніх справ.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги Головне управління Національної поліції в Херсонській області зазначає, що судом першої інстанції не враховано, що Закон України «Про Національну поліцію» не покладає обов'язку на керівника новоствореної установи будь-кого працевлаштовувати з ліквідованої установи та вказує лише на право прийняти на службу колишніх працівників УМВС в Херсонській області.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали справи колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню.

Апеляційний суд встановив, що з серпня 2005 року ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ України.

Наказом начальника Управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області від 06 листопада 2015 року №411 о/с старшого лейтенанта міліції ОСОБА_1 звільнено з посади старшого інспектора дорожньо-патрульної служби взводу з обслуговування стаціонарного поста №3 батальйону дорожньо-патрульної служби ДАІ з обслуговування стаціонарних постів забезпечення супроводження УМВС (м.Херсон) за пунктом 64 «г» Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом ОВС України (через скорочення штатів).

Винесення вказаного наказу та звільнення ОСОБА_1 і стало підставами для звернення останнього з позовом до суду.

Задовольняючи частково позов суд першої інстанції виходив з того, що УМВС України в Херсонській області не дотримано вимог Закону України «Про Національну поліцію» щодо з'ясування можливості використання ОСОБА_1 для подальшого проходження служби. За висновками суду першої інстанції, звільненню має передувати процедура атестації працівника, як це передбачено Положенням про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів Української РСР від 29.07.1991р. №114, та Інструкцією про порядок проведення атестування особового складу органів внутрішніх справ України, затвердженої наказом МВС України від 22.03.2005р. №181, з метою встановлення можливості подальшого використання на службі, тоді як звільненню позивача не передувало проведення атестації , жодної посади для проходження служби йому не було запропоновано.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками Херсонського окружного адміністративного суду. При цьому, апеляційний суд виходить з наступного.

Спірні відносини регулюються законами України від 20.12.1990 №565-ХІІ «Про міліцію» та від 02.07.2015 №580-VIІI «Про Національну поліцію», а також Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 №114.

Статтею 18 Закону України «Про міліцію» передбачено, що порядок та умови проходження служби в міліції регламентуються Положенням про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, затвердженим Кабінетом Міністрів України.

На час розгляду адміністративної справи Закон України «Про міліцію» втратив чинність, у зв'язку з набранням чинності Законом України «Про Національну поліцію».

Преамбулою Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що цей Закон визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Відповідно до п.8 Розділу XI «Прикінцевих та перехідних положень» Закону з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Вказаний Закон був опублікований 06 серпня 2015 року, а отже саме з цієї дати всі працівники Міністерства внутрішніх справ України є попередженими про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Згідно до п.9, п.10 Розділу XI «Прикінцевих та перехідних положень» Закону України «Про Національну поліцію» працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Наказом МВС від 06.11.2015 №1388 «Про організаційно-штатні питання» визнано такими, що втратили чинність штати органів, підрозділів, закладів, установ та підприємств МВС України згідно з переліком змін у штатах МВС. Згідно витягу з Переліку змін у штатах МВС в УМВС України в Херсонській області скасовуються всі штати, скорочуються всі посади.

Постановою Кабінету Міністрів України від 16 вересня 2015 року №730 «Про утворення територіальних органів Національної поліції та ліквідацію територіальних органів Міністерства внутрішніх справ» вирішено ліквідувати як юридичні особи публічного права територіальні органи Міністерства внутрішніх справ України, в тому числі Управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області, та утворити територіальні органи Національної поліції, в тому числі Головне управління Національної поліції в Херсонській області

Відповідно до п.64 «г» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року №114, (в редакції, чинній на день звільнення позивача) передбачено, що особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Таким чином, вказані норми Розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону та Положення містять три підстави для звільнення особи зі служби через скорочення штатів, а саме: при відмові працівника міліції від проходження служби в поліції; не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення; при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Положеннями Закону України «Про Національну поліцію» передбачено право осіб, які проходили службу в органах внутрішніх справ станом на 06 листопада 2015 року, за їх згодою, бути прийнятими на службу до поліції, за умови відповідності працівників міліції вимогам, встановленим до поліцейських. При цьому, Законом передбачена альтернатива вибору працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, а саме: прийняття на службу за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Зазначене право працівників міліції на первинному етапі реалізується шляхом виявлення працівниками міліції бажання проходити службу в поліції шляхом написання відповідних заяв (рапортів).

Пункти 9 та 10 Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 02.07.2015 року №580-VIІI передбачають вирішення питання подальшого проходження служби діючими співробітниками міліції до 06.11.2015р.

Вказані норми є імперативними, тобто неприйняття працівника на службу до поліції до вказаного терміну є безальтернативною підставою для його звільнення зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

В матеріалах справи відсутні докази того, що ОСОБА_1 виявляв бажання на прийняття його на службу до поліції шляхом написання відповідного рапорту на ім'я начальника УМВС України в Херсонській області до 06.11.2015р. чи заяви ім'я начальника Головного управління Національної поліції в Херсонській області про прийняття його на службу.

При зверненні з позовом до суду позивач зазначав, що ним особисто в приміщенні Генічеського РВ УМВС України в Херсонській області в присутності інспектора кадрів та двох жінок, які працюють у відділі кадрів, було написано заяву про виявлення його бажання бути прийнятим на службу в поліції, яку передано вказаним особам для подальшого спрямування до УМВС України в Херсонській області.

Однак, під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 не зміг надати пояснення коли саме він писав відповідну заяву (рапорт), на ім'я якої посадової особи така заява чи рапорт були написані, кому безпосередньо їх передано.

Колегією суддів неодноразово було запропоновано позивачу надати будь-які докази в підтвердження написання ним рапорту, в тому числі шляхом допиту свідків, які могли б повідомити про відомі їм обставини, однак вказана пропозиція суду ОСОБА_1 фактично не виконана.

Допитаний в судовому засіданні судовою колегією свідок ОСОБА_3 зазначив про написання ОСОБА_1 рапорту, однак не зміг підтвердити передачу чи надходження такого рапорту до відповідачів у справі.

Апеляційний суд не бере до уваги наявний в матеріалах справи «Список працівників УМВС України в Херсонській області, які звільненні з органів внутрішніх справ через скорочення штатів 06.11.2015р.», в якому зазначено, що причиною звільнення ОСОБА_1 є заперечення ВІОС УКЗ, а не звернення позивача щодо подальшого проходження служби, оскільки він не являється належним та допустимим доказом в розумінні ст.70 КАС України та на ньому відсутній підпис уповноваженої особи, яка його склала.

Таким чином, в матеріалах справи відсутні відомості про використання ОСОБА_1 наданого йому Законом права на підтвердження своєї згоди проходити подальшу службу в поліції.

Апелянти ж, в свою чергу, заперечують факт виявлення ОСОБА_1 згоди на проходження служби в поліції, про що, також, свідчать надані відповідачами у справі:

- довідка ліквідаційної комісії Управління Міністерства внутрішніх справ в Херсонській області №25/55 від 04.03.2016р., згідно якої до УМВС України в Херсонській області станом на 06.11.2015р. від ОСОБА_1 рапорт про звільнення з органів внутрішніх справ 06.11.2015р. за пп. «к» п. 63 - у зв'язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади, установи, організації Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого Постановою КМУ від 29.07.1991 року № 114 зі змінами та доповненнями, не надходив, у журналах вхідної кореспонденції не реєструвався, у зв'язку з чим, керівництвом УМВС України в Херсонській області не розглядався;

- довідка Головного управління Національної поліції в Херсонській області №25/29 від 02.02.2016р., згідно якої станом на 07.11.2015р. заява про прийняття на службу до Головного управління Національної поліції в Херсонській області від ОСОБА_1 не надходила, у журналах вхідної кореспонденції не реєструвалася, у зв'язку з чим, керівництвом Головного управління Національної поліції в Херсонській області не розглядалася.

Відповідно до ч.1, ч.2 ст.71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Статтею 86 КАС України встановлено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Дослідивши надані сторонами докази, колегія суддів доходить висновку, що в даному випадку матеріали справи не містять документальних доказів подання позивачем заяви (рапорту) з приводу бажання бути прийнятим на службу до поліції ані до Генічеського РВ УМВС в Херсонській області, ані до УМВС України в Херсонській області, ані до Головного управління Національної поліції в Херсонській області.

Таким чином, враховуючи відсутність доведеного факту написання позивачем рапорту (заяви) про прийняття його на службу до поліції, що унеможливило відповідними повноважними посадовими особами відповідачів розглянути кандидатуру позивача, колегія суддів доходить висновку, що звільнення ОСОБА_1 з органів внутрішніх справ у відповідності до Закону України «Про Національну поліцію» та згідно п.64 «г» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991р. №114, за скороченням штатів саме у зв`язку з відсутністю бажання останнього на проходження служби в органах Національної поліції, є обґрунтованим, а тому підстави для задоволення позовних вимог про скасування наказу УМВС України в Херсонській області №411 о/с від 06.11.2015р., поновлення на посаді, зобов'язання органу внутрішніх справ вжити заходи щодо переведення на службу до поліції і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відсутні.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.198 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати її та прийняти нову постанову суду.

Оскільки задовольняючи позов ОСОБА_1 судом першої інстанції неповно з'ясовано обставини справи та порушено норми матеріального права, апеляційний суд, на підставі п.1, п.4 ч.1 ст.202 КАС України, доходить висновку про необхідність скасування постанови Херсонського окружного адміністративного суду від 21 квітня 2016 року та прийняття нової постанови - про відмову в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Керуючись ст.ст. 122-1, 185, 195, 196, 198, 202, 205, 207, 254 КАС України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційні скарги Головного управління Національної поліції в Херсонській області, Управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області задовольнити.

Постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 21 квітня 2016 року скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позов ОСОБА_1 до Міністерства внутрішніх справ України, Управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області, Головного управління Національної поліції в Херсонській області про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, зобов'язання вчинити певні дії, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу залишити без задоволення.

Постанова суду набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів.

Повний текст постанови виготовлено 23.09.2016р.

Головуючий суддя Романішин В.Л.

Судді Запорожан Д.В.

Шляхтицький О.І.