Постанова № 61489270, 02.09.2016, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Дніпро)

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 33/774/548/16 Суддя І-й інстанції - Биканов І.Р.

Справа 216/2219/16-п Суддя-доповідач - ОСОБА_1

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 вересня 2016 року суддя апеляційного суду Дніпропетровської області Кононенко О.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Дніпро, апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_2 в інтересах особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_3 на постанову судді Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 липня 2016 року у справі про адміністративне правопорушення, якою:

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, який народився в с.Кобелячок, Кременчуцького району Полтавської області, громадянина України, працюючого: командиром шостого взводу Державний воєнізований гірничо-рятувальний (аварійно-рятувальний) загін ДСНС України, проживаючого: ІНФОРМАЦІЯ_2,

визнано винним у вчиненні правопорушення, повязане з корупцією, передбаченого за ч. 1 ст. 172-7, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП,-

В С Т А Н О В И В:

Постановою судді Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 липня 2016 року, ОСОБА_3, визнано винним за ч. 1 ст. 172-7 ч. 2 ст. 172-7 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 3400 (три тисячі чотириста) грн. на користь держави.

За висновком суду першої інстанції, ОСОБА_3, перебуваючи на посаді командира шостого взводу Державного воєнізованого гірничо-рятувального (аварійно-рятувального) загону ДСНС України, являючись посадовою особою юридичної особи публічного права та, згідно п.п. «а» п.2 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції», субєктом відповідальності за правопорушення повязані з корупцією, порушуючи вимоги передбачені ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», усвідомлюючи про наявну суперечність між приватними інтересами та його службовими повноваженнями, діючи умисно з мотивів особистих інтересів обумовлений сімейними стосунками, не повідомив свого безпосереднього керівника про наявність у нього конфлікту інтересів щодо перебування у його безпосередньому підпорядкуванні рідного сина ОСОБА_4, якого він в період часу з січня по жовтень 2015 року заохочував на щомісячне преміювання, сума якого склала 6068,89 грн. та пять разів за 2015 рік заохочував свого сина на одноразове преміювання сума якого склала 8000 грн. На підставі яких в подальшому нараховувались грошові кошти. При цьому не повідомляючи про конфлікт інтересів командира загону, та приймав рішення в умовах реального конфлікту інтересів, а саме в період часу з січня по жовтень 2015 р. видавав та підписував доповідні записки про заохочення на щомісячне преміювання працівників взводу та в тому числі і на свого рідного сина ОСОБА_4, сума якого склала 6068,89 грн. та пять разів за 2015 рік заохочував свого сина на одноразове преміювання сума якого склала 8000 грн. На підставі яких в подальшому нараховувались грошові кошти. Загальна сума преміювання становить 14068,89 грн.

Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції, захисник ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_3 18.08.2016 року тобто після закінчення, встановленого ч. 2 ст. 294 КУпАП, десятиденного строку на апеляційне оскарження постанови судді першої інстанції, подала апеляційну скаргу разом з клопотанням про поновлення строку подачі апеляційної скарги, просить постанову судді першої інстанції скасувати, і закрити провадження у справі про притягнення ОСОБА_3 за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

В обґрунтування клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження, зазначає, що ОСОБА_3 лише 08 серпня 2016 року отримав поштою повний текст постанови суду.

В обґрунтування апеляційної скарги, зазначає, що постанова судді першої інстанції є протиправною, оскільки судом в порушення вимог ст. 62 Конституції України на припущеннях визнано ОСОБА_5 винним. Вказує на те, що матеріли справи підтверджують, що ОСОБА_3 під час призначення на посаду повідомляв керівництво загону, що в його підпорядкуванні працює його син, про що занесені відповідні відомості в персональну картку кадрового обігу, на вказане суд не звернув уваги та прийшов до хибного висновку, що ОСОБА_3 виконував свої повноваження в умовах реального конфлікту інтересів, при цьому не застосував до останнього положення п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, а також п.7 ч.1 ст.247 КУпАП.

В суді апеляційної інстанції, захисник ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_3, просила поновити їй строк на апеляційне оскарження постанови судді першої інстанції, та розглянути подану апеляційну скаргу по суті. Просила її задовольнити, а справу закрити за відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

В суді апеляційної інстанції, прокурор Панібрат В.Ю., заперечував проти задоволення клопотання про поновлення строку оскарження, та апеляційної скарги, вважав постанову судді першої інстанції законною та обґрунтованою.

Суд апеляційної інстанції, вислухавши захисника ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_5, прокурора Панібрат В.Ю., дослідивши матеріали справи та заявлене клопотання про поновлення пропущеного строку, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду в межах апеляційної скарги, а також причини пропуску строку на оскарження постанови, дійшов наступного висновку.

Враховуючи позицію ОСОБА_2, яка зводиться до відсутності ОСОБА_3, в суді першої під час розгляду справи з метою дотримання принципу доступу до правосуддя, приходить до висновку про поважність причини пропуску ОСОБА_2 строку на апеляційне оскарження постанови судді у справі про адміністративне правопорушення та, вважає необхідним задовольнити клопотання, поновити строк на оскарження постанови та розглянути подану апеляційну скаргу по суті.

Вислухавши адвоката ОСОБА_2, яка підтримала свої доводи та вимоги, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду в межах апеляційної скарги, дійшла висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги виходячи з наступного.

Встановлено, що до суду першої інстанції надійшли протокол про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_3 за ознаками адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-7 ч.1 КУпАП та протокол про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_3 за ознаками адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-7 ч. 2 КУпАП та згідно постанови судді цього суду від 30 травня 2016 року справа про адміністративне правопорушення за №216\2219\16-п (номер провадження 3\216\358\16) про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_3 за ст. 172-7 ч.1 КУпАП обєднане в одне провадження зі справою про адміністративне правопорушення за №216\2219\16-п (номер провадження 3\216\359\16) про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_3 за ст. 172-7 ч.2 КУпАП під єдиним номером - 216\2219\16-п (номер провадження 3\216\358\16) (т.1 а.с.154).

Відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобовязаний повно, всебічно та обєктивно зясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

Проте, як свідчать матеріали справи, судом першої інстанції вказані норми закону не дотримані, належним чином у повному обсязі не були зясовані обставини, щодо інкримінованого ОСОБА_3, адміністративного правопорушення, повязане з корупцією, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, що призвело до хибного висновку встановлення винуватості ОСОБА_3 в інкримінованих йому адміністративних правопорушеннях, повязаних с корупцією.

Як вбачається з наказу командира Державного воєнізованого гірничо-рятувального (аварійно-рятувального) загону ДСНС України від 03.08.2009 року № 231к, ОСОБА_3, було призначено на посаду командира шостого взводу вказаної установи.

Державний воєнізований гірничо-рятувальний (аварійно-рятувальний) загін ДСНС України, відповідно до ч. 2 ст. 81 Цивільного кодексу України є юридичною особою публічного права (юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу АРКрим, або органу місцевого самоврядування)

Таким чином, на підставі п.п. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 ЗУ «Про запобігання корупції», ОСОБА_3 дійсно є посадовою особою публічного права, тобто є субєктом на якого поширюється дія вказаного закону.

Відповідальність за ч.1 ст. 172-7 КУпАП та ч.2 ст. 172-7 КУпАП настає за:-неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів; - вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 28 Закону України "Про запобігання корупції" особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов'язані в тому числі: вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального конфлікту інтересів безпосереднього керівника; не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; тощо.

За вимогами ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

За положеннями цієї статті ці дані встановлюються перш за все протоколом про адміністративні правопорушення, вимоги щодо порядку його складання і змісту якого встановлено ст. ст. 254-256 КУпАП.

Між тим, встановлено, що в матеріалах справи наявні протокол про адміністративне правопорушення, повязане з корупцією відносно ОСОБА_3 № 26 від 05 квітня 2016 року, складений оперуповноваженим відділу Управління захисту економіки в Дніпропетровській області ДЗЕ Національної поліції України ст. лейтенантом ОСОБА_6, де ОСОБА_3 інкримінується вчинення ним адміністративного правопорушення за ч.1 ст. 172-7 КУпАП. При цьому, вказується, що ОСОБА_3, діючи умисно з мотивів особистих інтересів ОСОБА_3 підписав та надав до загону доповідні записки про заохочення, в тому числі і на свого сина ОСОБА_4 та не повідомив свого безпосереднього керівника про наявність у нього конфлікту інтересів щодо перебування у його безпосередньому підпорядкуванні рідного сина ОСОБА_4, якого він заохочував на щомісячне преміювання, сума загалом яка склала 14068,89 грн. ( том 1 а.с. 1а-8).

Також наявний і протокол про адміністративне правопорушення, повязане з корупцією відносно ОСОБА_3 за тим же № 26, але вже від 26 квітня 2016 року, складений оперуповноваженим відділу Управління захисту економіки в Дніпропетровській області ДЗЕ Національної поліції України ст. лейтенантом ОСОБА_6, де ОСОБА_3 інкримінується вчинення ним адміністративного правопорушення також за ч.1 ст. 172-7 КУпАП. При цьому, зміст цього протоколу відрізняється від вищевказаного за анкетними даними і за викладенням суті адміністративного правопорушення. В цьому протоколі зазначено, що ОСОБА_4 згідно своїх посадових обовязків прямо підпорядкований своєму батькові ОСОБА_3, на підставі чого виник конфлікт інтересів, обумовлений сімейними стосунками про який останній свого безпосереднього керівника не повідомив.

Оцінка судом першої інстанції даним обставинам не надана. В оскаржуваній постанові суддя посилається на протокол № 25 від 26 квітня 2016 року, при цьому, хоча в матеріалах справи і мається постанова судді від 11.04.2016 року про повернення адміністративної справи відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст. 172-7 КУпАП ( т.1 а.с.130), наявність ще одного протоколу від 05.04.2016 року не зясовано і оцінка даному факту даному факту не надано. Не зясовано наявність повноважень у особи, яка склала ці протоколи, і в матеріалах справи докази цих повноважень відсутні.

Також судом не враховано, що сам факт перебування ОСОБА_4 у безпосередньому підпорядкуванні у свого батька ОСОБА_7 не тягне за собою відповідальність останнього за ч.1 ст. 172-7 КУпАП , обєктивна сторона якої передбачає неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Відповідно до ч.1 ст.1 Закону України "Про запобігання корупції": реальний конфлікт інтересів, це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

В оскаржуваній постанові не зясовано і не встановлено наявність реального конфлікту, в чому саме він мав місце в даному випадку.

Відповідно до наказу командира Державного воєнізованого гірничо-рятувального (аварійно-рятувального) загону ДСНС України від 03.08.2016 року на посаду командира відділення шостого взводу призначено ОСОБА_4, який згідно посадової інструкції підпорядковується командиру шостого взводу та командиру загону.

Як вбачається з копії особистого аркушу по обліку кадрів, ОСОБА_3, за сімейним станом на час заповнення особового аркушу, зазначив, що має сина ОСОБА_4, так само було зазначено і в особовому аркуші ОСОБА_4, що останній за сімейним станом на час заповнення особового аркушу має батька ОСОБА_3

Згідно наданих заперечень на протоколи про адміністративні правопорушення надані ОСОБА_3 від 25.05.2016 року, останній вказує на те, що він не розпоряджається грошовими коштами загону, а тільки готує подання на преміювання.

Дане підтверджується наявним в матеріалах справи посадової інструкції командира шостого взводу ОСОБА_3, відповідно до п. 4.2 , командир взводу має право вносити пропозиції командиру загону про притягнення до відповідальності порушників дисципліни та осіб, які не виконують своїх обовязків, клопотатись про заохочення тих, що найбільше відзначились.

Відповідно до п.7.3 Положення про преміювання працівників Державного воєнізованого гірничо-рятувального (аварійно-рятувального) загону ДСНС України, документальною підставою для нарахування преміальної виплати заступниками та помічникам командира взводів, особам молодшого командира рядового складу Загону, фахівцям та працівникам відділам служб наказ командира на підставі подання на преміювання командирів взводів.

Згідно з п.5.14.2 Статуту Державного воєнізованого гірничо-рятувального (аварійно-рятувального) загону ДСНС України, командир Загону має право, застосовувати заохочення, накладати дисциплінарні стягнення та преміювати підпорядкований особовий склад Загону.

Таким чином, командир шостого взводу ОСОБА_3, вносив тільки пропозиції в даному випадку про заохочення особового складу шостого взводу, а накази про заохочення працівників ДВГРЗ ДСНС України підписувалось командиром загону ОСОБА_8 При цьому, заохочення призначалось відповідно до положення про преміювання працівників Державного воєнізованого гірничо-рятувального (аварійно-рятувального) загону ДСНС України, а надання переваг у виплаті заохочення та преміювання командиру відділення шостого взводу ОСОБА_4, матеріалами справи не встановлено, та не доведено.

За законодавчо встановленим поняттям реального конфлікту інтересів, необхідною умовою має бути суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, яка впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень. Однак, ні протоколами, ні матеріалами справи не доведено, що пропозиції ОСОБА_3 вплинулили на прийняття рішень командиром взводу щодо в

Аналогічні обставини і в матеріалах справи, де ОСОБА_7 інкримінується вчинення адміністративного правопорушення, повязане з корупцією за ч.2 ст. 172-7 КУпАП.

Так, в протоколі про адміністративне правопорушення, повязане з корупцією відносно ОСОБА_3 № 25 від 05 квітня 2016 року, складений оперуповноваженим відділу Управління захисту економіки в Дніпропетровській області ДЗЕ Національної поліції України ст. лейтенантом ОСОБА_6, взагалі інкримінується вчинення ним адміністративного правопорушення за ч.2 ст.172 КУпАП, при цьому вказується, що воно полягає у неповідомленні особою у встановленнях законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів (т.2 а.с.1а-8), що є фактично обєктивною стороною ч.1 ст. 172-7 КупАП.

Проте в протоколі про адміністративне правопорушення, повязане з корупцією відносно ОСОБА_3 № 25 від 26 квітня 2016 року, складений оперуповноваженим відділу Управління захисту економіки в Дніпропетровській області ДЗЕ Національної поліції України ст. лейтенантом ОСОБА_6, вже інкримінується вчинення ним адміністративного правопорушення за ч.2 ст.172 КУпАП, і зазначається, що воно полягає у вчиненні дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів. Однак вчинення дій та прийняття рішень це різні ознаки складу цього правопорушення. Зі змісту цього протоколу вбачається, що особа яка його склала посилається в одному випадку на те, що ОСОБА_3 маючи майновий інтерес навмисно виніс доповідні записки про преміювання свого сина, в іншому випадку тут же зазначає, що ОСОБА_3 приймав рішення в умовах реального конфлікту, що є незрозумілим, що саме інкримінується чи останній вчиняв дії чи приймав рішення.

Як вбачається з матеріалів справи і встановлених обставин справи, ОСОБА_7 наказів про заохочення свого сина не видавав та не підписував, оскільки він таких повноважень не має. Ці накази видавалися і підписувалися посадовими особами загону, а ОСОБА_3 є командиром взводу цього загону. І нарахування грошових коштів проводиться не за доповідними записками, а за наказами, які ОСОБА_7 не підписував і не складав.

Вказані суперечності судом першої інстанції не усунуті і можливості їх усунення в апеляційній інстанції не надається можливим.

Згідно ст. 10 КУпАП, адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх свідомо, допускала настання цих наслідків.

Самі по собі матеріали справи не містять доказів, які б свідчили про наявність в діях ОСОБА_3 умислу на вчинення правопорушення, повязаного з корупцією. Не надано таких доказів і прокурором в судовому засіданні апеляційного суду.

За таких обставин, висновок суду про визнання ОСОБА_3 винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, є хибним та необґрунтованим, оскільки матеріали справи не містять переконливих даних, які б підтверджували, що в даному випадку наявний реальний конфлікт інтересів, що складає обєктивну сторону цих інкримінованих ОСОБА_3 адміністративних правопорушень, повязаних з корупцією та невизначеність щодо ознак складу інкримінованого адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, зокрема, що саме інкримінується ОСОБА_3 вчинення ним дій чи прийняття ним рішень, що позбавляє суд апеляційної інстанції , в межах провадження у справі за ч.1 та ч.2 ст.172-7 КупАП, надати оцінку діям ОСОБА_3 щодо неповідомлення ним у встановлених законом випадках та прядку про наявність у нього реального конфлікту інтересів та вчинення чи прийняття ним рішень в умовах реального конфлікту.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про необхідність скасування постанови судді районного суду із закриттям провадження у справі про адміністративне правопорушення на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП у звязку з відсутністю в діях ОСОБА_3 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Приймаючи таке рішення, суд апеляційної інстанції керується також вимогами ст. 62 Конституції України, яка закріплює презумпцію невинуватості та передбачає, що усі сумніви щодо доведеності вини особи повинні тлумачитись саме на користь цієї особи.

На підставі викладеного та керуючись п. 1 ст. 247, ст. 294 КУпАП, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_2 в інтересах особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_3 - задовольнити.

Постанову судді Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 липня 2016 року у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_3 скасувати, а провадження у справі закрити у звязку з відсутністю в діях останнього складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 та ч. 2 ст.172-7 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя Апеляційного суду

Дніпропетровської області ОСОБА_1