Ухвала суду № 61480363, 19.09.2016, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: № 826/4246/16 Головуючий у 1-й інстанції: Аблов Є.В. Суддя-доповідач: Петрик І.Й.

У Х В А Л А

Іменем України

19 вересня 2016 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого суддіПетрика І.Й.СуддівВівдиченко Т.Р., Шурка О.І.,За участю секретаряГуменюк Т.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції у м. Києві на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 19 липня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_5 до Головного управління Національної поліції у м. Києві, Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві, про скасування наказу, поновлення на посаді, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_5 пред'явив позов до Головного управління Національної поліції у м. Києві, Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві, в якому просить: визнати рішення атестаційної комісії щодо заступника начальника управління - начальника відділу кримінальної поліції Святошинського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві підполковника поліції ОСОБА_5 - 4 - займаній посаді не відповідає, звільненню зі служби в поліції через службову невідповідності - протиправним та нечинним повністю; визнати протиправним та скасувати наказ відповідача №407 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції згідно з п. 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію»; поновити позивача на посаді заступника начальника управління - начальника відділу кримінальної поліції Святошинського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 19 липня 2016 року позовні вимоги задоволено.

Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції, Головне управління Національної поліції у м. Києві звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нове рішення яким у задоволенні позовних вимог позивачу відмовити. В обґрунтування апеляційної скарги апелянт вказує, що судом першої інстанції неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, судове рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а постанова суду - без змін з таких підстав.

Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 198, 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Як вбачається з матеріалів справ та встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_5 з 07.11.2015 року перебував на службі в Національній поліції на посаді заступника начальника Святошинського управління поліції - начальником відділу кримінальної поліції Святошинського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києва, що підтверджується довідкою №108/125/54/03-2016 від 01.02.2016 року.

Відповідно до довідки «Про надання інформації» від 14.03.2016 року підполковник міліції ОСОБА_5, заступник начальника Святошинського управління поліції - начальник відділу кримінальної поліції перебував у додатковій відпустці як учасник АТО в період з 24.12.2015 року по 06.01.2016 року.

В порядку виконання положень п. 12 Розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої Наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465 за рішенням атестаційної комісії позивача було запрошено на співбесіду з атестаційною комісією, на яку позивач з'явився 07.12.2015 року.

За результатами складання професійного тесту та тесту на загальні здібності та навички ОСОБА_5 отримав 63 бали.

Згідно атестаційного листа від 07.12.2015 року результати позивача оцінено - « 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

З вказаним атестаційним листом позивача ознайомлено під розпис 21.12.2015 року.

22.12.2015 року позивачем оскаржено висновок атестування до Центральної апеляційної атестаційної комісії, за результатами якого відхилено скаргу поліцейського, рішення атестаційної комісії підтримано.

Відповідно п. 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77 до Закону України «Про Національну поліцію» підполковника поліції ОСОБА_5 (М-086345) звільнено зі служби в поліції з 06.05.2016 року, про що видано Головним управлінням Національної поліції у м. Києві наказ №407 о/с від 06.05.2016 року.

Не погоджуючись з висновками Атестаційної комісії та наказом про звільнення, позивач звернувся за захистом своїх прав та інтересів до суду.

Виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд першої інстанції дійшов висновку про задоволення позовних вимог.

Із такою правовою позицією суду першої інстанції колегія суддів погоджується із огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 48 Закону України «Про Національну поліцію», який набрав чинності 07.11.2015 р., призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Згідно норм ст. 47 Закону №580-VІІІ призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

Пунктом 9 розд. XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №580-VІІІ передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Згідно п. 10 розд. XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №580-VІІІ працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Таким чином, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або шляхом проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Наявні у справі матеріали, а саме довідка №108/125/54/03-2016 від 01.02.2016 року свідчить, що позивач з 07.11.2015 року знаходиться на службі в Національній поліції на посаді заступника начальника Святошинського управління поліції - начальника відділу кримінальної поліції Святошинського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві.

При цьому, колегія суддів зазначає, що обставина не проведення для особи конкурсу на зайняття посади в поліції не породжує для відповідача право проводити відповідний конкурс в подальшому, тобто для вже призначеного на посаду працівника.

Статтею 58 Закону №580-VІІІ передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Представниками відповідачів не надано суду доказів щодо застереження про тимчасовість призначення ОСОБА_5 на посаду в поліції.

Щодо посилань на призначення позивача на посаду в порядку переатестування згідно пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» судом першої інстанції вірно зазначено, що відповідно до пункту 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону, видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України.

Вищезазначений пункт Закону України «Про Національну поліцію» не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як умови прийняття до служби в поліції, чи продовження подальшої служби в Національній поліції.

Мету та підстави атестування поліцейських визначено у ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Відповідно до ч. 1 ст. 57 Закону №580-VІІІ атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 цієї ж статті Закону передбачено вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, кожна із зазначених підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як-то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

З наявних матеріалів справи вбачається, що атестування позивача було проведено у порядку атестації усіх поліцейських ГУ НП в м. Києві з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, що відповідає ч.1 ст. 57 Закону № 580-VІІІ.

Наведені підстави для призначення атестування суд оцінює критично, позаяк мета атестування, закріплена у частині першій згаданої статті, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у частині другій статті 57 Закону №580-VІІІ. Закон №580-VІІІ не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених частиною 2 статті 57 Закону №580-VІІІ.

Надаючи правову оцінку рішенню Атестаційної комісії ГУНП у м. Києві від 07.12.2015 року, оформлене протоколом № 07/12/15/2-3, про невідповідність позивача займаній посаді, суд зазначає про таке.

Правові та організаційні засади процедури оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня (атестації) врегульовано Законом України «Про професійний розвиток працівників» від 12.01.2012 р. №4312-VI.

Таким чином, атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону України «Про професійний розвиток працівників» та Закону України «Про Національну поліцію».

Наказ ГУ НП в Київській області від 01.12.2015 р. №7 «Про створення атестаційний комісій Головного управління Національної поліції у м.Києві» не містить посилань на підстави для атестування поліцейських, передбачених частиною 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

За таких обставин, рішення Атестаційної комісії № 2 ГУНП м. Києва від 07.12.2015 року про те, що ОСОБА_5 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене протоколом - є таким, що не відповідає нормам чинного законодавства, є протиправним та підлягає скасуванню.

Колегія суддів вважає помилковим дослідження судом першої інстанції обставин, за яких Атестаційна комісія прийшла до певних висновків, оформлених протоколом, оскільки саме комісії уповноважені вивчати матеріали, зібрані на поліцейського, приймати рішення про проведення з поліцейським співбесіди, вживати відповідні організаційні заходи з цього приводу та за результатами атестування приймати одне з рішень, передбачених у п. 15 розділу IV Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 р. №1465.

Свої рішення атестаційна комісія, як передбачено п. 18 розділу IV Інструкції приймає більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії, з повною свободою розсуду, коли обирається з декількох юридично допустимих рішень, визначених п. 15 цієї Інструкції.

Аналіз зазначених норм права свідчить про наявність в атестаційної комісії дискреційних повноважень при прийнятті рішень за результатами атестування.

Аналогічного правового висновку дійшов Верховний Суд України у постанові Пленуму від 24.10.2008 р. №13, в якій зазначив про неможливість суду підміняти собою органи владних повноважень, рішення якого оскаржується, приймаючи замість рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, що належать до компетенції такого суб'єкта владних повноважень.

Разом з тим, дослідження таких обставин судом першої інстанції не призвело до прийняття не правильного рішення по справі, тому не має наслідком скасування судового рішення в цій частині.

Як наслідок, оскільки вказане рішення Атестаційної комісії слугувало єдиною підставою для видання наказу Головного управління Національної поліції в Київській області №407 о/с від 06.05.2016 р. про звільнення позивача зі служби в поліції, такий наказ також є протиправним та підлягає скасуванню.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника. Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд України у постановах від 21.05.2014 р. та від 01.07.2014 р. (реєстраційні номери рішень в ЄДРСР - 39088425 та 39891898).

Частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року (справа №21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Колегія суддів зазначає, що вимог про нарахування та виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивач суду першої інстанції не заявляв, а згідно ч. 4 ст. 195 КАС України суд апеляційної інстанції не може розглядати позовні вимоги, що не були заявлені в суді першої інстанції.

Згідно з частиною першою статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку та прийняв законне і обґрунтоване рішення, з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки, доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, то колегія суддів апеляційної інстанції підстав для його скасування не вбачає.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 160, 196, 198, 200, 205, 206, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у м. Києві на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 19 липня 2016 року залишити без задоволення.

Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 19 липня 2016 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України в порядку ст. 212 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя: Петрик І.Й.

Судді: Вівдиченко Т.Р.

Шурко О.І.

Головуючий суддя Петрик І.Й.

Судді: Шурко О.І.

Вівдиченко Т.Р.