Ухвала суду № 61282993, 08.09.2016, Харківський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 вересня 2016 р.Справа № 818/822/16Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Григорова А.М.

Суддів: Тацій Л.В. , Подобайло З.Г.

за участю секретаря судового засідання Гришко Ю.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Сумського окружного адміністративного суду від 29.07.2016 року по справі № 818/822/16

за позовом ОСОБА_1

до Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України треті особи: Начальник Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України , Сумський прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України

про визнання протиправним та скасування наказу,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, ОСОБА_1, звернувся до суду із адміністративним позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 30.06.2016 № 326 в частині призначення його заступником начальника відділу з персоналу відділу прикордонної служби "Юнаківка" ІІ категорії (тип Б). Свої вимоги мотивує тим, що він не може бути призначений на посаду заступника начальника відділу з персоналу відділу прикордонної служби "Юнаківка" згідно з наказом № 326 від 30.06.2016, оскільки ця посада не відповідає професійній (фаховій) підготовці за відповідним напрямом чи основною або спорідненою спеціальністю, освітньо-кваліфікаційному рівню та досвіду служби ОСОБА_1 Більш того, враховуючи наявність всіх умов, передбачених Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, вважає, що він має бути звільнений з військової служби на підставі підпункту "г" частини 6 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу". А відповідно до цього Закону контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі. У разі неможливості призначення військовослужбовців, які вивільняються внаслідок проведення організаційно-штатних заходів, на рівні посади (в тому числі в іншому органі Держприкордонслужби) або відсутності їх згоди на призначення на нижчі посади такі військовослужбовці підлягають звільненню з військової служби в установленому порядку.

Постановою Сумського окружного адміністративного суду від 29.07.2016 року в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, треті особи на стороні відповідача: Начальник Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Сумський прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправним та скасування наказу відмовлено.

Позивач, не погоджуючись з вказаним рішенням суду, в апеляційній скарзі зазначає, що постанова ухвалена з порушенням норм матеріального і процесуального права, просить суд апеляційної інстанції скасувати постанову Сумського окружного адміністративного суду від 29.07.2016 року та ухвалити нову постанову, якою визнати протиправним та скасувати наказ начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 30.06.2016 № 326 в частині призначення його заступником начальника відділу з персоналу відділу прикордонної служби "Юнаківка" ІІ категорії (тип Б). Зазначає, що суд першої інстанції дійшов хибного висновку, що посада, на яку позивач призначений наказом № 326-ос від 30.06.2016 року є рівнозначною до посади, яку він займав, оскільки не відповідає професійній (фаховій) підготовці за відповідним напрямом чи основною або спорідненою спеціальністю, освітньо-кваліфікаційному рівню та досвіду служби, тобто не може вважатися рівною. Стверджує, що судом не було досліджено обставини щодо неправомірності призначення позивача на нову посаду наказом № 326 від 30.06.2016 року замість поновлення на попередній посаді. Також посилається на те, що судом хибно встановлено той факт, що позивач приступив до виконання обов'язків за посадою заступника начальника відділу з персоналу відділу прикордонної служби «Юнаківка».

Представник Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України та начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України подав письмове заперечення, в якому просить залишити апеляційну скаргу без задоволення. В судовому засіданні представник відповідача підтримав доводи викладені в запереченні.

Позивач та представник позивача в судовому засіданні підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі.

Заслухавши суддю-доповідача, позивача та представників сторін, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заперечень на апеляційну скаргу, правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що позовні вимоги є необґрунтованими та недоведеними, а тому задоволенню не підлягають.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено судом апеляційної інстанції, що 17.06.2016 року між ОСОБА_1 та начальником Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України укладений контракт про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі, строком на 5 років з 17.06.2014 року по 16.06.2019 року. Відповідно до контракту позивач займав посаду заступника начальника відділу з оперативно-розшукової роботи - начальника прикордонного оперативно-розшукового відділення відділу прикордонної служби "Юнаківка" ІІ категорії (тип Б) 5 прикордонного загону (І категорії) Східного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України.

З копії довідки Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 14/5300 від 04.07.2016 року вбачається, що згідно з наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України № 5т від 10.02.2016 року "Про реорганізацію підрозділів оперативно-розшукової діяльності органів Державної прикордонної служби України" внесено зміни до штату органів охорони державного кордону України Державної прикордонної служби України з терміном завершення організаційних заходів до 15.05.2016 (термін проведення організаційних заходів продовжено до 15.08.2016), і посада заступника начальника відділу з оперативно-розшукової роботи - начальника прикордонного оперативно-розшукового відділення відділу прикордонної служби "Юнаківка" ІІ категорії (тип Б) Сумського прикордонного загону виключена зі штату цього прикордонного загону.

14.06.2016 року наказом начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 298-ос позивач призначений офіцером (оперуповноваженим) першого сектору міжрайонного оперативно-розшукового відділу (з м.д. н.п. Краматорськ) оперативно-розшукового управління, звільнивши з посади заступника начальника відділу з оперативно-розшукової роботи - начальника прикордонного оперативно-розшукового відділення відділу прикордонної служби "Юнаківка" ІІ категорії (тип Б).

30.06.2016 року наказом начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 326-ос наказ від 14.06.2016 № 298-ос в частині призначення позивача офіцером (оперуповноваженим) першого сектору міжрайонного оперативно-розшукового відділу (з м.д. н.п. Краматорськ) оперативно-розшукового управління скасований як нереалізований, та призначено позивача на посаду заступника начальника відділу з персоналу відділу прикордонної служби "Юнаківка" ІІ категорії (тип Б), згідно з підпунктом 5 пункту 93 Положення (на рівну посаду - у зв'язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - за рішенням відповідного начальника).

За приписами частин 1, 2 статті 2 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" від 25.03.1992 № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Проходження військової служби громадянами України здійснюється у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Відповідно до частини 2 статті 23 Закону № 2232-XII для громадян України з числа осіб офіцерського складу, які приймаються на військову службу за контрактом та призначаються на посади, строк військової служби в календарному обчисленні встановлюється тривалістю від 2 до 5 років.

Згідно з Указом Президента України "Про часткову мобілізацію" від 14.01.2015 року № 15 Кабінету Міністрів України доручено перевести національну економіку України на функціонування в умовах особливого періоду в обсягах, що гарантують безперебійне забезпечення потреб Збройних Сил України та інших військових формувань України під час виконання покладених на них завдань, привести визначені галузі, підприємства, установи та організації у ступінь повна готовність.

Особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій (стаття 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21.10.1993 № 3543-XII)

Частиною 8 статті 26 Закону № 2232-XII передбачено, що під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці:

1) з моменту оголошення мобілізації до часу, визначеного пунктами 2 або 3 цієї частини:

а) жінки, які мають дитину (дітей) віком до 18 років, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу;

б) за станом здоров'я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу;

в) у зв'язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку;

г) у зв'язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання;

ґ) через такі сімейні обставини або інші поважні причини: виховання матір'ю (батьком) - військовослужбовцем, яка (який) не перебуває у шлюбі, дитини або кількох дітей віком до 18 років, які з нею (з ним) проживають, без батька (матері); утримання матір'ю (батьком) - військовослужбовцем, яка (який) не перебуває у шлюбі, повнолітньої дитини віком до 23 років, якщо вона (він) є інвалідом I чи II групи; необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років; наявність у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років;

д) у зв'язку з проведенням організаційних заходів у порядку, визначеному Генеральним штабом Збройних Сил України, за умови завершення виконання визначених завдань;

е) через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов'язків;

є) призвані на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, а також які вислужили встановлені строки строкової військової служби, військової служби за призовом осіб офіцерського складу у строки, визначені рішенням Президента України;

ж) які вислужили строк військової служби за контрактом, укладеним на умовах, передбачених абзацом другим частини третьої статті 23 цього Закону;

з) які досягли граничного віку перебування військовозобов'язаних у запасі, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду;

Військовослужбовці також можуть бути звільнені з військової служби з підстав, передбачених пунктами "в", "г", "е", "є", "и" частини шостої та пунктами "в", "г", "е", "є" частини сьомої цієї статті;

Також з військової служби звільняються військовослужбовці, які є студентами, аспірантами чи докторантами денної форми навчання та були призвані на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період. Такі особи можуть продовжувати військову службу, якщо вони виявили таке бажання;

2) під час воєнного стану:

а) які досягли граничного віку перебування військовозобов'язаних у запасі, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду;

б) визнані за станом здоров'я непридатними до військової служби з виключенням з військового обліку;

в) у зв'язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі;

г) призвані на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, а також які вислужили встановлені строки строкової військової служби, військової служби за призовом осіб офіцерського складу у строки, визначені рішенням Президента України;

3) після прийняття рішення про демобілізацію:

а) призвані на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, а також які вислужили встановлені строки строкової військової служби, військової служби за призовом осіб офіцерського складу, у строки, визначені рішенням Президента України;

б) у зв'язку із закінченням строку контракту, укладеного під час особливого періоду, та небажанням проходити військову службу за новим контрактом.

Пунктом "г" частини 6 статті 26 Закону № 2232-XII передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом звільняються з військової служби у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів у разі неможливості їх використання на службі.

Тобто, в разі можливості та необхідності використання на службі позивача, ОСОБА_1 не може бути звільнено керівництвом, якщо немає інших підстав для цього.

Згідно зі статтею 11 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21.10.1993 № 3543-XII рішення про демобілізацію із внесенням його на затвердження Верховною Радою України приймає Президент України. На даний час такого рішення не приймалося.

Відповідно до абзацу 2 підпункту 5 пункту 93 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 №1115/2009 призначення військовослужбовців на рівні посади здійснюється у зв'язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - за рішенням відповідного начальника.

Переліком посад військовослужбовців Державної прикордонної служби України, що підлягають заміщенню особами офіцерського складу, та граничних військових звань за цими посадами, затвердженого наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 28.09.2012 № 770 передбачено, що посада - перший заступник (заступник усіх найменувань) начальника відділу прикордонної служби I, II категорій усіх типів прикордонного загону всіх категорій, окремого контрольно-пропускного пункту має граничне військове звання "майор".

Додатком 3 "Схема посадових окладів осіб офіцерського складу прикордонних загонів Державної прикордонної служби України" до наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України "Про встановлення посадових окладів осіб офіцерського складу Державної прикордонної служби України" від 27.07.2011 № 543, встановлено, що розмір посадового окладу за посадою "заступник начальника відділу прикордонної служби ІІ категорії" становить 1090 грн.

Як вбачається з копії довідки Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 22.07.2016 № 14/5995 (а.с. 60) посада "заступник начальника відділу з оперативно-розшукової роботи - начальник прикордонного оперативно-розшукового відділення відділу прикордонної служби "Юнаківка" ІІ категорії (тип Б) Сумського прикордонного загону" та посада "заступник начальника відділу з персоналу відділу прикордонної служби "Юнаківка" ІІ категорії (тип Б) Сумського прикордонного загону" мають штатно-посадову категорію "майор" та посадовий оклад в сумі 1090 грн., а тому вважаються рівними відповідно до пункту 94 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 №1115/2009.

Твердження апелянта щодо невідповідності нової посади його професійній (фаховій) підготовці за відповідним напрямом та досвіду служби, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Згідно з копією диплома та послужного списку ОСОБА_1 закінчив у 2006 році Національну академію Державної прикордонної служби України імені Богдана Хмельницького та отримав базову вищу освіту за напрямом підготовки "Право", здобув кваліфікацію бакалавра права, офіцера військового управління тактичного рівня, та має досвід військової служби. В судовому засіданні позивачем надано копію диплома на підтвердження отримання ним у 2013 році повної вищої освіти за спеціальністю «Правознавство», кваліфікації юриста у Національній академії Служби безпеки України. Відтак, посада "заступник начальника відділу з персоналу відділу прикордонної служби "Юнаківка" ІІ категорії (тип Б) Сумського прикордонного загону" відповідає наявній освіті, фаховій підготовці та досвіду, набутому на різних посадах в підрозділах охорони державного кордону, а також умовам діючого контракту.

Наявність спеціалізації щодо оперативної діяльності, на що вказував позивач в суді апеляційної інстанції жодним чином не свідчить про невідповідність посади та неможливість виконання ним на цій посаді обов'язків.

На підставі викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що посада, на яку позивач призначений наказом № 326-ос від 30.06.2016 року є рівнозначною до посади, яку він займав, в розумінні пункту 94 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 року №1115/2009, а тому відсутні підстави для задоволення позовних вимог ОСОБА_1

Крім того, колегія суддів відхиляє доводи заявника апеляційної інстанції щодо хибності висновків суду першої інстанції про те, що позивач приступив до виконання обов'язків за посадою заступника начальника відділу з персоналу відділу прикордонної служби «Юнаківка», оскільки даний факт не впливає на правомірність наказу начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 30.06.2016 № 326.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відмови в задоволенні адміністративного позову та зазначає, що доводи апеляційної скарги не впливають на правомірність висновків суду. Підстави для скасування рішення суду першої інстанції відсутні.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Постанову Сумського окружного адміністративного суду від 29.07.2016 року по справі № 818/822/16 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Григоров А.М.Судді Тацій Л.В. Подобайло З.Г. Повний текст ухвали виготовлений 13.09.2016 року.