Ухвала суду № 61282722, 13.09.2016, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: № 825/542/16 Головуючий у 1-й інстанції: Поліщук Л.О. Суддя-доповідач: Шелест С.Б.

У Х В А Л А

Іменем України

13 вересня 2016 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуюча суддя: Шелест С.Б.

Судді: Глущенко Я.Б., Чаку Є.В.

При секретарі судового засідання: Кравченко Л.А.

За участі представників:

позивача: ОСОБА_2;

відповідача: Сахнюк І.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Київській області на постанову Чернігівського окружного адміністративного суду від 20.07.16р. у справі №825/542/16 за позовом ОСОБА_4 до Головного управління Національної поліції в Київській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу

у с т а н о в и в:

Позивач звернувся з позовом до суду, у якому просив:

визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Київській області від 19.02.16р. №80 о/с в частині звільнення з поліції ОСОБА_4 19.02.16р.;

зобов'язати Головне управління Національної поліції у Київській області поновити ОСОБА_4 на попередній роботі (посаді) 19.02.16р.;

стягнути з Головного управління Національної поліції в Київській області на користь ОСОБА_4 середній заробіток за час вимушеного прогулу;

застосувати обов'язкові правові наслідки ухваленого рішення, зокрема, встановити відповідачу строк для подання звіту про виконання постанови; допустити негайне виконання постанови.

Постановою Чернігівського окружного адміністративного суду від 20.07.16р. адміністративний позов задоволено:

визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Київській області від 19.02.16р. №80 о/с в частині звільнення з поліціії ОСОБА_4 19.02.16р.;

поновлено позивача на роботі на посаді поліцейського Відділу поліції зони Чорнобильської АЕС Головного управління Національної поліції в Київській області з 20.02.16р.;

стягнуто з Головного управління Національної поліції в Київській області на користь ОСОБА_4 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 20 лютого 2016 року по 20 липня 2016 року в розмірі 17 872, 16 грн.;

зобов'язано відповідача подати звіт про виконання постанови суду протягом одного місяць з дня набрання цією постановою законної сили;

постанову в частині поновлення на роботі та стягнення середньої заробітної плати в межах суми за один місяць у розмірі 3 645 грн. допущено до негайного виконання.

Не погоджуючись з вказаною постановою, відповідач подав апеляційну скаргу, у якій просить суд скасувати постанову з мотивів порушення судом норм матеріального та процесуального права та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Свої вимоги апелянт мотивує тим, що прийняття рішень за результатами атестування поліцейських є дискреційними повноваженнями Атестаційної комісії; негативний висновок щодо позивача зроблено комісією на підставі всебічного розгляду матеріалів та на підставі аналізу наданих позивачем відповідей за результатами співбесіди.

Заслухавши суддю-доповідача, представників сторін, розглянувши матеріали справи та апеляційну скаргу відповідача, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як свідчать обставини справи та встановлено судом першої інстанції, позивач проходив службу в органах внутрішніх справ з вересня 2007 року.

07.11.15р. відповідно до наказу Головного управління Національної поліції у Київській області від 07.11.15р. № 1 о/с «По особовому складу» ОСОБА_4 прийнято на посаду поліцейського з присвоєнням йому звання старший сержант поліції.

Згідно з відомістю-протоколом комісії ГУ НП Київської області № 16.00000108 від 05.01.16р. ОСОБА_4 було включено до переліку осіб, які мали проходити співбесіду.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення атестаційною комісією (більшістю голосів) прийнято рішення про те, що позивач не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність, що підтверджується атестаційним листом від 11.01.16р.

Наказом Головного управління Національної поліції в Київській області від 19.02.16р. № 80 о/с ОСОБА_4 відповідно до пункту 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» звільнено зі служби в поліції (через службову невідповідність).

Підставою для звільнення слугував атестаційний лист ОСОБА_4 від 11.01.16р. з висновками атестаційної комісії.

Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивача мало місце без достатніх правових підстав та під час перебування його на лікарняному.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності правових підстав для задоволення позову, виходячи з наступного.

2 липня 2015 року Верховна Рада України прийняла Закон України «Про Національну поліцію» (далі - Закон № 580-VІІІ), який набрав чинності 7 листопада 2015 року.

Відповідно до частини 1 статті 17 Закону № 580-VІІІ поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Частиною 1 статті 48 Закону № 580-VІІІ визначено, що призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VІІІ передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Таким чином, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або шляхом проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції та лише за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним Законом № 580-VІІІ.

Так, позивач був прийнятий на службу в поліцію з присвоєнням в порядку переатестування спеціального звання старший сержант поліції на підставі його заяви від 07.11.15р.

Колегією суддів встановлено, що позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VІІІ шляхом видання наказу № 1 о/с від 07.11.15р. про призначення за його згодою.

Зазначеним наказом було вирішено питання щодо відповідності особи позивача вимогам поліцейського (які передбачені в Законі № 580-VІІІ).

Статтею 58 Закону № 580-VІІІ передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Колегія суддів встановлено, що наказ ГУ НП в Київській області від 07.11.15р. № 1 о/с не містить жодних застережень про тимчасовість призначення ОСОБА_4 на відповідну посаду, відтак доводи відповідача-1 відносно того, що позивач був прийнятий на службу за окремим порядком та призначений на посаду тимчасового штату є необґрунтованими.

Пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VІІІ не передбачено процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

Тобто, з наведеного вбачається, що позивач наказом ГУ НП в Київській області від 07.11.15р. № 1 о/с був призначений на посаду поліцейського безстроково та атестації на предмет відповідності посаді не підлягав.

У свою чергу, згідно з вимогами статті 57 Закону № 580-VІІІ атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу або для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність, або в разі вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Вказані підстави для проведення атестування є вичерпними.

Поряд із Законом України «Про Національну поліцію» правові, організаційні та фінансові засади функціонування системи професійного розвитку працівників визначаються також положеннями Законом України від 12.01.12р. № 4312-VI «Про професійний розвиток працівників» (надалі Закон № 4312-VI).

Так, статтею 1 Закону № 4312-VI визначено, що атестація працівників - процедура оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня.

Відповідно до частини першої статті 12 Закону 4312-VI атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Положеннями частин першої та третьої статті 13 Закону № 4312-VI передбачено, що атестаційна комісія приймає рішення про відповідність або невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі.

В разі прийняття рішення про невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі комісія може рекомендувати роботодавцеві перевести працівника за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направити на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією. Рекомендації комісії з відповідним обґрунтуванням доводяться до відома працівника у письмовій формі.

Отже, з наведеного вбачається, що метою проведення атестування з будь-яких зазначених у статті 57 Закону № 580-VІІІ підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

При цьому, кожна з цих трьох підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

У свою чергу, відповідачем жодними доказами не підтверджено наявність підстав для атестування поліцейських, передбачених частиною 2 статті 57 Закону № 580-VІІІ.

Як зазначає відповідач, атестування позивача було проведено в порядку атестації усіх поліцейських ГУ НП в Київській області з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, що відповідає частині 1 статті 57 Закону № 580-VІІІ.

Втім, на думку колегії суддів, такі підстави для призначення атестування є необґрунтованими, оскільки мета атестування, закріплена у частині першій згаданої статті, не утворює самостійної підстави для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними частиною другою статті 57 Закону № 580-VІІІ.

Закон № 580-VІІІ не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених частиною 2 статті 57 Закону № 580-VІІІ.

Отже, відповідач необґрунтовано розцінив закріплену у частині 1 статті 57 Закону № 580-VІІІ мету атестування як самостійну та достатню підставу для проведення атестування позивача, з ціллю визначення можливості їх звільнення через службову невідповідність, в той час як конкретні передумови (порушення порядку і правил несення служби тощо) для призначення атестування були відсутні та в ході судового розгляду справи відповідачем у такому контексті не доведені.

Крім того, поняття «службова невідповідність» і звільнення за цією підставою є більш широким і таким, що охоплюється поняттям «звільнення у порядку дисциплінарного стягнення».

Аналогічна правова позиція міститься у постанові Верховного Суду України від 11.03.14р. № 21-13а14.

Питання про притягнення позивача до відповідальності в межах дисциплінарної процедури відповідачем не вирішувалось.

За вказаних обставин, колегія суддів приходить до висновку, що позивача було протиправно та безпідставно включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Разом з цим, порядок проведення атестування поліцейських визначено Інструкцією, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.15р. № 1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18.11.15р. за №1445/27890 (далі - Інструкція № 1465).

Пунктом 2 розділу І Інструкції № 1465 передбачено, що керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Відповідно до пункту 3 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до пунктів 10, 11, 12 Розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийнятті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Пунктом 15 Розділу ІV Інструкції № 1465 передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, відповідно до пункту 16 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Зміст викладених положень Інструкції № 1465 свідчить, що атестування поліцейських включає два етапи: тестування та співбесіду.

Тестування передбачає професійний тест (тест на знання законодавчої бази) та тест на загальні здібності та навички.

Інструкція № 1465 не містить конкретного порядку проведення співбесіди, у той же час, виходячи з її змісту та мети атестування можна стверджувати, що під час співбесіди Атестаційна комісія повинна розглянути атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського; оцінити ділові, професійні, особисті якості поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівень, а також з'ясувати відповідність особи поліцейського критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465, для чого поліцейському, який проходить атестування, можуть ставитись питання.

Згідно з пунктами 20-23 Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Колегією суддів встановлено, що 11.01.16р. Атестаційною комісією № 1 ГУ НП в Київській області було проведено співбесіду зі ОСОБА_4, результати якої оформлені протоколом ОП №15.00000108.1196 (а.с. 114).

Зі змісту даного протоколу вбачається, що членами атестаційної комісії під час проведення атестування позивача було досліджено наступні документи:

- декларацію про доходи;

- послужний список;

- інформаційну довідку;

- висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України «Про очищення влади»;

- інформацію з відкритих джерел.

Згідно з даними протоколу ОП №15.00000108.1196 членами атестаційної комісії позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. Разом з тим, переліку таких питань та відповідей на них вказаний протокол не містить.

За результатом розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення атестаційна комісія прийняла рішення, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Разом з тим, у вказаному рішенні атестаційною комісією не зазначено мотивації прийнятого рішення, зокрема, не конкретизовано які саме встановлені комісією обставини слугували підставою для прийняття висновку про невідповідність позивача займаній посаді.

Протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) не містять жодних мотивів чи обґрунтувань, які покладено в основу висновку комісії про службову невідповідність позивача.

Таких мотивів не наведено й апелянтом під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції.

Натомість, як вбачається з атестаційного листа, складеного командиром батальйону ВП зони ЧАЕС підполковником міліції, позивач за період служби зарекомендував себе позитивно, при виконанні службових обов'язків проявляє сумлінність та старанність. Професійно підготовлений, ініціативний, вмілий виконавець. До виконання службових обов'язків ставиться належним чином, добре знає та вміло застосовує нормативну базу. В роботі проявляє принциповість, відповідальність, комунікабельність та ініціативність. Користується авторитетом керівництва та серед колективу райвідділу. (а.с. 98).

Отже, з атестаційного листа вбачається, що позивач характеризується виключно позитивно та відповідає займаній посаді.

Крім того, з наявних в матеріалах справи доказів, які були предметом дослідження атестаційної комісії, зокрема послужного списку слідує, що за відзнаку в службі позивач отримав медаль 3 ступеню (а.с. 94, зворотна сторона).

Про належний рівень професіоналізму позивача свідчить також його тривалий досвід роботи (понад 5 років) в органах МВС.

Колегія суддів встановлено, що у 2014 році позивач притягався до дисциплінарної відповідальності у вигляді оголошення догани, втім в силу вимог ч. 1 ст. 151 КЗпП України, у разі якщо протягом року з дня накладення дисциплінарного стягнення працівника не буде піддано новому дисциплінарному стягненню, то він вважається таким, що не мав дисциплінарного стягнення. Тобто, на момент проведення атестації позивача така догана вважається погашеною.

Таким чином, жоден з вказаних матеріалів не дає підстав для висновку, що позивач має незадовільні показники з критеріїв, встановлених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465.

При цьому, будь-які інші документи, які б могли характеризувати позивача як некомпетентного спеціаліста (заяви чи скарги на дії позивача, акти службових розслідувань, відомості про притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо) атестаційна комісія не досліджувала та відповідач під час судового розгляду справи ані суду першої інстанції, ані суду апеляційної інстанції не надав.

Жодних відомостей про те, яким саме вимогам, що пред'являються до особи, яка перебуває на посаді, яку обіймав позивач, він не відповідає, у чому саме проявляється така невідповідність протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) комісії не містять.

Крім того, колегією суддів встановлено, що згідно з даними довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», у декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік позивачем указано достовірні відомості щодо наявності майна (майнових прав), набутого ним за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону України «Про очищення влади», які відповідають наявній податковій інформації про майно (майнові права) цієї особи. Установлено, що вартість майна (майнових прав) указаного ОСОБА_4 в Декларації відповідає наявній податковій інформації про доходи, які отримані ним із законних джерел (а.с.107).

При наданні правової оцінки висновку атестаційної комісії щодо невідповідності позивача займаній посаді, колегією суддів також враховано, що за результатом складання підсумкових заліків за 2014-2015 навчальний рік отримав задовільні оцінки та заохочувався 4 рази (а.с. 101).

Таким чином, встановлені вище обставини не дають підстав вважати, що атестаційною комісією рішення про службову невідповідність позивача приймалось на підставі повного та всебічного розгляду всіх матеріалів, що були надані до атестування, і що за результатами розгляду цих матеріалів були встановлені обставини, що свідчать про невідповідність особи позивача критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465.

У свою чергу, процедура проведення співбесіди, як етап атестування, повинна бути достатньо прозорою з тим, щоб і сама особа, яка проходить співбесіду, керівники органів поліції, які реалізовують її результати та суд, перевіряючи законність проведеного атестування, могли з'ясувати фактичні підстави, покладені в основу прийнятого атестаційною комісією рішення.

Оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень передбачає, що рішення повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

В Рішенні від 10 лютого 2010 року у справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

У Рішенні від 27 вересня 2010 року по справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» зазначено, що ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Проте з матеріалів справи, які були детально досліджені колегією суддів, неможливо встановити, яким саме критеріям не відповідав позивач, що в сукупності призвело до прийняття рішення про службову невідповідність.

У той же час, матеріали, що були на розгляді атестаційної комісії, характеризують позивача виключно з позитивного боку, свідчать про його високий професійний рівень, достатній рівень теоретичних знань та загальних здібностей і навичок, а також про достовірність даних щодо його матеріального стану.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що рішення Атестаційної комісії № 1 ГУ НП в Київській області, оформлене протоколом ОП №15.00000108.1196 від 11.01.16р. не ґрунтується на вимогах Інструкції № 1465 та прийняте атестаційною комісією без урахування усіх обставин, що мали значення для його прийняття,

Пунктом 24 Розділу ІV Інструкції № 1465 встановлено, що за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Відповідно до пункту 28 Розділу ІV Інструкції № 1465 керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Отже, атестаційний лист, в якому міститься висновок атестаційної комісії про невідповідність особи поліцейського займаній посаді підлягає обов'язковому виконанню шляхом видання наказу про звільнення з підстав, визначених пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Відтак, оскільки рішення атестаційної комісії № 1 ГУ НП в Київській області, оформлене протоколом ОП №15.00000108.1196 від 11.01.16р., яке слугувало єдиною підставою для видання наказу Головного управління Національної поліції в Київській області від 19.02.16р. №80 о/с про звільнення позивача зі служби в поліції є необґрунтованим, вимога позивача про визнання протиправним та скасування зазначеного наказу в частині його звільнення підлягає задоволенню.

Більш того, про протиправність оскаржуваного наказу свідчить й те, що такий наказ було прийнято у період перебування позивача на лікарняному.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи під час прийняття оскаржуваного наказу Ворощук В.І. перебував на лікарняному в зв'язку з хворобою з 03.02.16р. по 19.02.16р., що підтверджується довідками про тимчасову непрацездатність (а.с.129-131).

Нормами спеціального Закону України «Про національну поліцію» не врегульовано питання щодо звільнення осіб, прийнятих на службу до поліції, у період тимчасової непрацездатності, відтак до спірних правовідносин щодо правомірності звільнення позивача у період його перебування у стані тимчасової непрацездатності підлягають застосуванню норми законодавства про працю.

Так, відповідно до частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України, не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті).

Отже, трудове законодавство не тільки зазначає перелік підстав розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця, але й встановлює юридичні гарантії забезпечення прав працівника від незаконного звільнення, однією з яких є передбачена частиною третьою статті 40 КЗпП заборона звільнення працівника в період його тимчасової непрацездатності.

Відтак, звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Згідно пункту 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» правила про недопустимість звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці стосуються як передбачених статтями 40, 41 КЗпП, так і інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.

Так, статтею 13 Конвенції пр. захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів №2.4, 7 та 11 до Конвенції» визначено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

В рішеннях Європейського Суду з прав людини - справа «Красношапка проти України» від 30 листопада 2006 року, «Єфименко проти України» від 18 липня 2006 року, які згідно до положень статті 2 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» є обов'язковими для виконання Україною, суд неодноразово наголошував, що стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує ефективний засіб юридичного захисту.

Згідно статті 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Отже, гарантування кожному права на захист від незаконного звільнення є не тільки конституційно-правовим обов'язком держави, а й дотриманням взятих Україною міжнародно-правових зобов'язань відповідно до положень Загальної декларації прав людини 1948 року, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Міжнародному пакту про громадські та політичні права.

Правова позиція щодо безумовного поновлення працівника у разі звільнення його в період тимчасової непрацездатності викладена у постанові Верховного суду України від 21 травня 2014 року №6-33цс14, від 01 липня 2014 року №21-212а14, яка в силу статті 244-2 Кодексу адміністративного судочинства України має враховуватися судами.

Відповідно до частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

З огляду на те, що позивача було протиправно звільнено зі служби в поліції, позивач підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений.

Частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року (справа № 21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку № 100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

В пункті 6 Постанови Про практику застосування судами законодавства про оплату праці від 24 грудня 1999 року № 13 Пленум Верховного Суду України зазначив, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються з середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до довідки від 21.06.2016 №37 виданої Управлінням фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку ГУ НП у Київські області, середньомісячна заробітна плата за останні два місяці роботи (грудень 2015 року та січень 2016 року) ОСОБА_4 складає 3 645 грн., за один робочий день - 117,58 грн. (а.с.122).

Кількість календарних днів вимушеного прогулу (за період з 20.02.16р. по 20.07.16р.) складає 152 дні.

При цьому, судом першої інстанції вірно враховано, що графік роботи (режим праці) позивача не передбачав вихідних днів, тому при обчисленні тривалості вимушеного прогулу суд виходив з кількості календарних днів, що минули з 21 лютого 2016 року по 20 липня 2016 року включно.

Враховуючи, що кількість днів вимушеного прогулу складає 152 дні, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу становить 17 872,16 грн. (152х117,58).

Висновки суду першої інстанції доводами апелянта не спростовані.

Повнота захисту полягає в ефективності відновлення прав позивача, а тому для захисту порушеного права, суд вправі зобов'язати суб'єкта владних повноважень вчинити певні дії у порядку, визначеному Законом. Такий спосіб захисту порушеного права випливає з Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи N R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, а також з вимог ст.ст. 2, 11,162 КАС України.

Зазначене спростовує доводи апелянта щодо втручання у дискреційні повноваження відповідача.

Приймаючи до уваги те, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, висновки суду доводами апелянта не спростовані, колегія суддів дійшла висновку про відсутність правових підстав для задоволення апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 200, 205, 206 КАС України, Київський апеляційний адміністративний суд

у х в а л и в:

апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Київській області на постанову Чернігівського окружного адміністративного суду від 20.07.16р. у справі №825/542/16 - залишити без задоволення, а постанову Чернігівського окружного адміністративного суду від 20.07.16р. у справі №825/542/16 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання у повному обсязі шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуюча суддя Шелест С.Б.

Судді : Глущенко Я.Б.

Чаку Є.В.

Повний текст ухвали складений: 14.09.16р.

Головуючий суддя Шелест С.Б.

Судді: Глущенко Я.Б.

Чаку Є.В.