Рішення № 61282391, 12.09.2016, Господарський суд Хмельницької області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

29000, м. Хмельницький, майдан Незалежності, 1 тел. 71-81-84, факс 71-81-98

_______________

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"12" вересня 2016 р.Справа № 924/588/16

Господарський суд Хмельницької області у складі:

Суддя Магера В.В., розглянувши матеріали

За позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, м. Рівне

до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький

про визнання протиправним та скасування п.1 та п.3 рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу від 29.04.2016р. №41-р/к у справі №03-06/68-15

За участю представників сторін:

від позивача: не прибув;

від відповідача: Логінова Т.Ю - за довіреністю №7 від 16.05.2016р.

В засіданні суду 12.09.2016р. оголошено вступну та резолютивну частини рішення згідно ст.85 Господарського процесуального кодексу України.

Суть спору: Позивач звернувся до суду із позовом про визнання протиправним та скасування п.1 та п.3 рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу від 29.04.2016р. №41-р/к у справі №03-06/68-15, посилаючись на доводи, викладені у позові.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що прийняте відповідачем рішення обґрунтоване тим, що супровідні документи до тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 та ТОВ „Західенергоресурс", на думку відповідача є доволі схожими за зовнішнім оформленням та змістом, що не викликане схожістю із тендерною документацією замовника.

Позивач не може погодитись із вказаними висновками із наступних обставин.

Відповідно ч.4 ст.4 Закону України „Про захист економічної конкурентці" від 11.01.2001р. №2210-ІІІ державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції, захист інтересів суб'єктів господарювання та споживачів від його порушень здійснюються органами Антимонопольного комітету України.

Згідно ч.1 ст.35 вказаного Закону розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається із прийняттю розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Посилається на те, що відповідно до п.1 ч.1 ст.50 зазначеного Закону пушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно ст.5 Закову № 2210-ІІІ узгоджені дії - укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно ст.6 Закону №2210-ІІІ антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема, антиконкурентними узгодженими діями визнаються дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Згідно ст.59 Закону №2210-ІІІ передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Зі змісту оскаржуваного рішення вбачається, що відповідач, проаналізувавши тендерну документацію на предмет наявності ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, виявив, що ФОП ОСОБА_1 та ТОВ „Західенергоресурс" теоретично могли узгодити між собою умови участі у вищевказаних тендерах (торгах). Як доказ у рішенні від 29.04.2016р. зазначено, що супровідна документація до тендерних пропозицій учасників торгів мають зовнішню та змістову схожість, що підтверджується однаковими в їх оформлені ознаками, зокрема, способом написання форм пропозицій, схожому способі оформлення таблиць тощо.

Разом із тим, відповідачем у рішенні від 29.04.2016 року не вказано, як саме вказані дії учасників призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції під час проведення тендеру. Також відповідачем не наведено жодних доказів того, що в діях ФОП ОСОБА_1 та ТОВ „Західенергоресурс" вбачається мета спотворити результати торгів, яка є необхідною умовою визнання узгодженими антиконкурентними діями відповідно до ст.6 вказаного Закону.

Згідно ст.41 вказаного Закону доказами у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Саме лише використання шаблонного зразка при підготовці цінових пропозицій не може свідчити про узгодженість дій таких учасників і спрямованість їх на спотворення, усунення чи обмеження конкуренції під час проведення торгів.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій).

Як роз'яснено пунктом 8.3 Постанови пленуму ВГСУ від 26.12.2011р. №15 „Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). При цьому, саме орган Антимонопольного комітету України мас довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету про визнання дій суб'єктів господарювання антиконкурентними та накладення на них штрафів.

Також, у додатковому письмовому поясненні від 11.07.2016р. позивач підтверджує позицію, яка висловлена ним у позові та зазначає, що відповідач безпідставно послався на однакові особливості оформлення документів ФОП ОСОБА_1 та ТОВ „Захід енергоресурс".

Вказує, що фактично відповідачем досліджувалося питання щодо подібності конкурсних пропозиції за зовнішніми ознаками, але не приділялася увага змісту конкурсних пропозиції, у тому числі по ціні.

Так, пропозиції конкурсних торгів позивача та ТОВ „Захід енергоресурс" мають різні цінові пропозиції, що обумовлено: закупівлею товару (паливно-мастильних матеріалів) у різних оптових продавців; різними виробничими потужностями. Вказаним обставинам орган Антимонопольного комітету не надав значення та не досліджував.

У спірному рішенні від 29.04.2016 року не досліджувалася динаміка цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження заявниками, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

Крім того, долучені позивачем до конкурсних пропозицій специфікації та довідки на певні види паливно-мастильних матеріалів свідчать про те, що у позивача був намір виграти конкурсні торги, а не спотворити їх результати, як наполягає відповідач. Вказані обставини також не досліджувалися органом Антимонопольного комітету, тому не можливо казати про те, що відповідачем було повно з'ясовано всі обставини, що мають значення для справи.

Позивач звертає увагу суду на те, між ФОП ОСОБА_1 (покупець) та ТОВ „Західна нафтогазова компанія" (постачальник) 05.01.2011р. було укладено Договір поставки нафтопродуктів, за згодою сторін, вказаний договір діє і на даний момент.

Подібні договори були укладені між ФОП ОСОБА_1 та „Укр-Петроль" і Договір поставки нафтопродуктів №897 від 10.10.2013р. та між ФОП ОСОБА_3 та Торговий Дім „Сокар Україна" (договір поставки №664-2013 від 29.10.2013 року).

На підставі вказаних договорів ФОП ОСОБА_1 отримав від контрагентів товарно-матеріальні цінності, зокрема бензин А-95, бензин А-92 та дизельне паливо, що підтверджується: актом приймання передачі та видатковими накладними.

Також, 01 вересня 2013 року між ФОП ОСОБА_4 (орендодавцем) та ФОП ОСОБА_1 (орендар) було укладено Договір оренди об'єкту, що знаходиться за адресою АДРЕСА_2 автодороги М-21 „Городище-Рівне-Сарокостянтинів" (АЗС).

Згідно п.п.4.1 п.4 договору, орендна плата складає 1500,00 гри. на місяць. Вказаний Договір є умовним, оскільки згідно п.п.9.2 п.9 Договору, цей Договір набирає юридичної сили із моменту отримання Орендарем дозволу па право здійснення торгівлі на об'єкті, що орендується. Договір № 15 не набрав чинності, оскільки ФОП ОСОБА_1 не було оголошено переможцем тендеру і в нього відпала необхідність із оренді АЗС

Відповідно до Додатку №2 до Документації конкурсних торгів замовник учасники мали надати пропозицію конкурсних тортів (цінову) па закупівлю паливно-мастильних матеріалів. ФОП ОСОБА_1 було прораховано свої майбутні витрати, які включали: оренду АЗС, заробітну плату працівникам, нарахування на заробітну плату, витрати па електроенергію та транспортні витрати, що становило 382180,00 грн. Із врахуванням ціни придбання пально-мастильних матеріалів, які у нього були в наявності та тих, які він прогнозував придбати у випадку виграшу торгів, ФОП ОСОБА_1 було зроблено розподіл витрат по кожній позиції, запропонованих товарів.

Крім того, націнку на кожну позицію товару було зроблено із врахуванням об'ємів прогнозованих продажів.

Таким чином, належними доказами підтверджується, що ФОП ОСОБА_1 самостійно розробив цінову пропозицію для конкурсних торгів, і будь-які припущення відповідача про узгодженість дій позивача із іншим учасником торгів є надуманими і такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.

Відповідач у письмовому відзиві від 13.07.2016р. не погоджується із позицією позивача, посилаючись на те, що Адміністративною колегією територіального відділення рішеннями від 20.11.2015р. №115-р/к та від 29.02.2016 року №16-р/к дії ТОВ „Захід енергоресурс" та ФОП ОСОБА_1, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки до участі у процедурах закупівель визнавались порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

Наведені докази свідчать про те, що документи, які були подані на торги у складі пропозицій із конкурсних торгів, ТОВ „Західенергоресурс" та ФОП ОСОБА_1 готувалися ними узгоджено та/або про обмін інформацією між цими суб'єктами господарювання при підготовці пропозицій з конкурсних торгів.

Згідно зі статтею 1 Закону України „Про захист економічної конкуренції" конкуренція - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товару на ринку.

Відповідач вказує, що держава, суспільство та замовник загалом зацікавлені у тому, щоб укласти контракт на закупівлю товарів або послуг з фірмою, яка запропонує найкращу, максимально низьку ціну та найкращу якість, що повністю відповідає меті проведення конкурсних процедур закупівлі та принципу ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб'єктів господарювання.

Узгоджені дії, які суперечать вищезазначеним цілям і перешкоджають їх досягненню, належать до порушень законодавства про захист економічної конкуренції. Це стосується, зокрема, узгодження пропозицій з конкурсних торгів, що подаються учасниками торгів.

Отже, погоджена поведінка учасників торгів усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.

Відповідно до статті 5 Закону України „Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є, зокрема, укладання суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, а також будь-яка інша, погоджена конкурентами поведінка (діяльність бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Згідно із статтею 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із законом. Отже, аналіз документації з конкурсних торгів вказує на узгоджену поведінку з боку ТОВ „Західенергоресурс" та ФОП ОСОБА_1 при підготовці пропозиції з конкурсних торгів та відсутність змагальності у торгах, наслідком якої є спотворення конкуренції, що обмежує Замовника у виборі цінових пропозицій учасників, які мали бути запропоновані в умовах добросовісної конкуренції. Погоджена поведінка суб'єкта господарювання (учасників торгів) усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовника кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.

Відповідач стверджує, що вищезазначені дії ТОВ „Західенергоресурс" та ФОП ОСОБА_1, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та проведення 19.12.2013р. процедури конкурсних торгів щодо закупівлі товару: паливо рідинне та газ; оливи мастильні код 19.1 порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пункт статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

Відповідно до п.14 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011р. для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій, не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповіли недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єкти господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння і шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції").

Позивач помилково ототожнює поняття „ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання" (про яке зазначається в п.8.3 Постанови Пленуму і на підставі якого суди базували свої рішення) із поняттям „ідентичність документів, стиль оформлення, однакові відступи" (про яке зазначає відділення в своєму рішенні). П.8.3 постанови Пленуму стосується застосування судами ч.3 ст.6 Закону України „Про захист економічної конкуренції", а не частини 2 ст.6.

Тобто, мова не йде про вчинення схожих дій (ч.3 ст.6), що само по собі є цілком самостійним порушенням (за цією нормою дії Підприємця Відділенням взагалі не кваліфікувалися), мова йде про вчинення антиконкурентних узгоджених дій (ч.2. ст.6 Закону). При цьому, позивач не надав пояснень чи спростувань щодо висновків відділення стосовно протиправної узгодженої поведінки.

Представник позивача в засідання суду 12.09.2016р. не прибув, будь-яких додаткових письмових заяв чи клопотань не надійшло. Натомість, надав письмові заперечення на відзив від 31.08.2016р., згідно яких не погоджується із письмовим відзивом відповідача. Просить також розгляд справи проводити за відсутності представника позивача.

Представник відповідача в засідання суду 12.09.2016р. прибув, проти позову заперечив із підстав, викладених у відзиві.

Розглядом матеріалів справи встановлено:

19.12.2013 року Комунальне підприємство Нетішинської міської ради „Житловокомунальне об'єднання" було проведено процедуру конкурсних торгів щодо закупівлі товару: паливо рідинне та газ; оливи мастильні код 19.20.2.

Територіальним відділенням АМК згідно із письмовою вимогою про надання інформації від 03.03.2015 року №01-27/14-593 було витребувано Документацію із конкурсних торгів та інші документи від Замовника торгів.

Згідно із документацією конкурсних торгів, затверджених рішенням комітету з конкурсних торгів КП НМР „Житлово-комунальне об'єднання" від 12.11.2013 року кінцевий строк подання пропозицій конкурсних торгів був встановлений до 10 год. 19.12.2013 року.

Згідно із протоколом розкриття пропозицій конкурсних торгів №1 від 19.12.2014р. цінові пропозицій для участі у процедурі конкурсних торгів подали: 1.Товариство з обмеженою відповідальністю „Захід енергоресурс", 2. Фізична особа-підприємець ОСОБА_5, 3. Товариство з обмеженою відповідальністю ВТФ „Авіас".

Розпорядженням адміністративної колегії Відділення від 19.06.2015 року №70-рп/к було розпочато розгляд справи №03-06/68-15 за ознаками вчинення ФОП ОСОБА_1 та ТОВ „Захід енергоресурс" узгодженої конкурентної поведінки під час підготовки та участі у проведеній 19.12.2013 року КП Нетішинської міської ради „Житловокомунальне об'єднання" процедури закупівлі товару: паливо рідинне та газ; оливи мастильні код 19.20.2., порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції".

В ході проведення дослідження документів було встановлено, що пропозиції конкурсних торгів обох учасників мають однакові особливості, зокрема:

а) у рядку шостому таблиці „найменування та опис товару" поруч з позначенням одиниці виміру „л." (п'ятий стовпчик) поставлено символ „крапка";

б) напис „Загальна вартість пропозиції конкурсних торгів грн." виділено жирним шрифтом;

в) пункти 1 та 2 застосовано нумерацію з більшим відступом.

Зроблено висновок про те, що такі однакові особливості оформлення не випливають з вимог замовника та не встановленні державними чи іншими стандартами. Натомість, вказані однакові особливості оформлення свідчать про те, що ці листи готувалися однією особою та/або про обмін інформацією між цими суб'єктами господарювання при підготовці документів.

Відповідно до Документації конкурсних торгів замовника, учасники повинні надати довідки про відсутність заборгованості з податків і зборів. Такі довідки Учасниками були надані, однак згідно листа Державної податкової інспекції у м. Рівному Головного управління ДФС у Рівненській області від 07.05.2015 року №9876/17-16-17-03-34 заяви щодо отримання вищезазначених довідок подавались 09.12.2013 року і видані представникам від учасників. Крім того відповідні заяви схожі за оформленням та по змісту. Такі однакові особливості оформлення не випливають із вимог Замовника та не встановленні державними чи іншими стандартами.

Відповідно до Документації конкурсних торгів Замовника для підтвердження наявності фінансової спроможності, учаснику необхідно було надати довідку з обслуговуючого банку про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами. Здійснивши аналіз відповідних документів (довідок) встановлено, що учасники подали довідки з Рівненської обласної дирекції АТ „Райффайзен Банк Аваль", тобто учасники обслуговуються в одному відділенні банку.

Перевіркою також встановлено, що відповідно до договорів було призначено уповноважених, яким доручається одержувати усіх видів поштового відправлення, натомість вказані у рішенні особи, які переставляли інтереси ФОП ОСОБА_1 під час отримання поштових відправлень відповідно до листа ТОВ „захід енергоресурс" від 19.10.2015р. №701 є працівниками товариства.

Відтак, зроблено висновок, що представлення інтересів учасників торгів одними і тими ж особами свідчать про співпрацю між суб'єктами господарювання, що може підтверджувати про обмін інформацією між цими суб'єктами господарювання при підготовці пропозицій з конкурсних торгів.

Рішенням Адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.04.2016р. №41-РК (по справі №03-06/68-15) було вирішено (пункти 1,3 рішення):

1. Визнати, дії ТОВ „Західенергоресурс" (вул. Макарова, 44 а, м. Рівне, 33024, код ЄДРГІОУ 37245962) та фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (АДРЕСА_3, 33028, ідентифікаційний код НОМЕР_1), які узгодивши свою конкурентну поведінку під час підготовки та проведення 19.12.2013 року КП Нетішинської міської ради „Житловокомунальне об'єднання" процедури закупівлі товару: паливо рідинне та ;газ; оливи мастильні код 19.20.2. порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.1ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України „Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

3. За порушення, зазначене у п.1 цього подання, згідно з абз2 ч.2ст. 52 Закону України „Про захист економічної конкуренції" на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 (АДРЕСА_3, 33028, ідентифікаційний код НОМЕР_1) накласти штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) грн.

Позивач, не погоджуючись із вказаним рішенням, звернувся із позовом про визнання протиправним та скасування п.1 та п.3 рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу від 29.04.2016р. №41-р/к у справі №03-06/68-15.

Дослідивши зібрані у справі докази та давши їм правову оцінку в сукупності, судом прийнято до уваги таке:

Положеннями ст.3 Закону України „Про Антимонопольний комітет України" визначено, що основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; контроль за концентрацією, узгодженими діями суб'єктів господарювання та регулюванням цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб'єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Статтею 7 Закону України „Про Антимонопольний комітет України" визначено повноваження Антимонопольного комітету у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами (п.1); приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції (п.2); визначати наявність або відсутність контролю між суб'єктами господарювання або їх частинами та склад групи суб'єктів господарювання, що є єдиним суб'єктом господарювання (п.12).

Відповідно до ст.1 Закону України „Про захист економічної конкуренції", економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб'єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб'єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб'єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб'єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб'єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб'єкті господарювання. Пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання. Зокрема, пов'язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Згідно із ч.ч.1, 2 ст.5 вказаного Закону, узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до ч.1 ст.6 Закону України „Про захист економічної конкуренції" та п.4 ч.2 цієї статті антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Як вбачається з наявних матеріалів справи, рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.04.2016р. №41-РК (по справі №03-06/68-15) про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу було прийнято відповідачем, оскільки аналіз документації з конкурсних торгів вказує на узгоджену поведінку з боку ТОВ „Західенергоресурс" та ФОП ОСОБА_1 при підготовці пропозиції з конкурсних торгів та відсутність змагальності у торгах, наслідком якої є спотворення конкуренції, що обмежує Замовника у виборі цінових пропозицій учасників, які мали б бути запропоновані в умовах добросовісної конкуренції.

Погоджена поведінка суб'єктів господарювання (учасників торгів) усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

Судом враховується, що вищевказані обставини повністю підтверджуються наявними в матеріалах справи документами та не спростовують позиції позивача, яка викладена у позові та додаткових письмових поясненнях.

Відповідно до п.8.2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011 року „Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод).

Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку (п.8.3 постанови).

Для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції") або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України „Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15-1, 16, 17 і 18 Закону України „Про захист від недобросовісної конкуренції") (п.14 Постанови).

Зважаючи на встановлені у спірному рішенні відповідача обставини щодо узгодженості дій з боку ФОП ОСОБА_1 та ТОВ "Західенергоресурс" та при підготовці пропозицій з конкурсних торгів та відсутності змагальності у торгах, наслідком якої є спотворення конкуренції, що обмежило Замовника у виборі цінових пропозицій учасників, які мали б бути запропоновані в умовах добросовісної конкуренції, суд дійшов висновку, що вищезазначені дії ФОП ОСОБА_1 Та ТОВ "Західенергоресурс" є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.1 ст.50, п.4, ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

Тому висновок Хмельницького обласного територіального відділення АМК України про порушення ФОП ОСОБА_1 та ТОВ "Західенергоресурс" законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних дій, що стосуються спотворення результатів торгів, є правомірним.

При цьому судом враховується, що антиконкурентна узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає самій суті конкурсу, тому формальна кількість учасників торгів та їх пропозицій не може бути ототожнена із змагальністю. Негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами, тому підтвердження належними доказами факту такого спотворення є достатнім для висновків про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Аналогічна позиція викладена в постановах Вищого господарського суду України по справі №40/5005/6368/2011 від 07.02.2012р., по справі №912/707/13 від 19.11.2013р., по справі №5024/1194/2012 від 02.07.2013р., по справі №912/819/13 від 29.10.2013р.

Частиною 1 ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Судом приймається до уваги, що позивачем в ході судового розгляду не підтверджено належними та допустимими доказами наявності підстав для скасування спірного рішення (пунктів 1, 3 рішення) із врахуванням повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення з боку позивача.

Згідно зі ст.33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування (ст.34 ГПК України).

Відповідно до ст.43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

За таких обставин суд дійшов висновку про відмову у позові.

Відповідно до ст.ст.44, 49 ГПК України витрати по оплаті судового збору позивачу не підлягають відшкодуванню.

Керуючись ст.ст.1, 2, 45, 12, 32, 33, 43, 44, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, СУД -

В И Р І Ш И В:

У позові фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, м. Рівне до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький про визнання протиправним та скасування п.1 та п.3 рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу від 29.04.2016р. №41-р/к у справі №03-06/68-15 відмовити.

Повне рішення складено 14.09.2016р.

Суддя В.В. Магера

Віддрук. 3 прим.:

1 - до справи;

2 - позивачу (АДРЕСА_1, 33000) - рекоменд. із повідомл.;

3 - відповідачу (вул. Героїв Майдану, 54, м. Хмельницький, 29000) - згідно заяви.