Постанова № 61281214, 09.09.2016, Одеський окружний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 вересня 2016 року м. Одеса Справа № 815/2888/16 Одеський окружний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Іванова Е.А., суддів Вовченко О.А., Танцюри К.О.,

розглянувши в порядку письмового провадження в приміщені суду в м. Одесі адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Національної поліції України, Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України про визнання не чинним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до Національної поліції України, Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України в якому з урахуванням ухвали суду від 15.06.2016р. якою частина позовних вимог залишена без розгляду, просить суд визнати не чинним та скасувати наказ Національної поліції України від 28.04.2016 року №263 о/с в частині звільнення зі служби в поліції підполковника поліції ОСОБА_1, старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах восьмого територіального управління (з обслуговування Одеської, Миколаївської та Херсонської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України; зобов'язати відповідача - Національну поліцію України поновити ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах восьмого територіального управління (з обслуговування Одеської, Миколаївської та Херсонської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України; стягнути з Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України на користь позивача грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 28.04.2016р. по день фактичного поновлення на посаді.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що наказом Голови Національної поліції України №58 о/с від 07.11.2015 року ОСОБА_1 призначено на посаду старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах восьмого територіального управління (з обслуговування Одеської, Миколаївської та Херсонської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України з присвоєнням йому спеціального звання "підполковник поліції". 25.02.2016 року після проходження тестування, позивача було направлено на атестування (співбесіду) шляхом включення його до списку поліцейських, які підлягають атестуванню та запрошено на співбесіду до Центральної атестаційної комісії №7 Національної поліції України. Позивач вважає дії відповідача протиправними, такими що були спрямовані на створення незаконних підстав для обов'язкового проведення атестування позивача, вчинені з порушення чинного законодавства щодо порядку і правил проходження служби в поліції, через порушення порядку проведення атестації позивача, неправомочною комісією, а прийнятий атестаційною комісією висновок (рішення): " 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" є протиправним, необ'єктивним, без врахування професійних якостей позивача, його характеристик та висновку безпосереднього керівника, а отже є таким, що підлягає скасуванню. Також позивач зазначає, що тільки 16.05.2016 року він дізнався про прийняття наказу від 28.04.2016 року №263 о/с про звільнення позивача з 28.04.2016 року на підставі п. 5 ч. 1 ст. 77 ЗУ "Про національну поліцію" (через службову невідповідність). Проте вважає вищезазначений наказ неправомірним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки порушує його права та інтереси, на захист яких він звернувся до суду.

Представник позивача в судове засідання з'явився,

Представник відповідача Національної поліції України до судового засідання з'явився, та надав до суду заперечення у письмовому вигляді, які мотивовані тим, що атестування позивача було проведене у межах наданих повноважень атестаційними комісіями та у спосіб, який передбачений Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом України від 17.11.2015р. №1465. Також зазначав, що з позивачем комісією була проведена співбесіда. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення комісією було прийняте рішення про те, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Та на виконання вимог пункту 28 розділу ІV Інструкції та відповідно до пп.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про національну поліцію» Національною поліцією був виданий наказ від 28.04.2016р. №263 о/с про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Представник відповідача Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України в судове засідання не з'явився, повідомлявся належним чином про день, час та місце проведення судового засідання, надав заперечення на позов в яких зазначив, що не порушував прав позивача, позивач надав згоду на проходження атестування, та за висновком Центральної атестаційної комісії займаній посаді не відповідає, в зв'язку з чим відповідно до положень Закону України «Про Національну поліцію України» та наказу МВС України від 17.11.2105р. №1465 був звільнений.

Відповідно до ч. 6 ст. 128 КАС України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Враховуючи наведене, суд дійшов до висновку про можливість розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Щодо позовної вимоги визнати не чинним та скасувати наказ Національної поліції України від 28.04.2016 року №263 о/с в частині звільнення зі служби в поліції підполковника поліції ОСОБА_1, старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах восьмого територіального управління (з обслуговування Одеської, Миколаївської та Херсонської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України суд вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 з липня 1992 року безперервно проходив службу в органах внутрішніх справ України. Останнє спеціальне звання працівника органів внутрішніх справ - підполковник міліції, остання посада в органах внутрішніх справ до набрання чинності Законом України "Про Національну поліцію» старший оперуповноважений в особливо важливих справах відділу протидії наркозлочинності на міжрайонному рівні управління боротьби з незаконним обігом наркотиків ГУ МВС України в Одеській області.

02.07.2015 року прийнятий Закон України "Про Національну поліцію" №580-VІІІ (надалі - Закон), якій згідно з його преамбулою визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Відповідно до п.4 розділу ХІ Закону до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Згідно з п.9 розділу ХІ Закону працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Відповідно до п.12 працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань, зокрема підполковник міліції - підполковник поліції.

Позивач подав заяву про прийняття його на посаду старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах восьмого територіального управління (з обслуговування Одеської, Миколаївської та Херсонської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України та наказом Національної поліції України №58 о/с від 07.11.2015 року призначений на цю посаду, та йому присвоєно спеціальне звання підполковник поліції (а.с.38).

Головою Національної поліції України виданий наказ №210 о/с від 20.11.2015р., яким призначено проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК) та визначені заходи щодо організації її проведення передбачені п.1 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських затвердженої наказом МВС №1465 від 17.11.2015р.; створена Центральна атестаційна комісія та затверджений її склад : голова Фацевич О.Ю., секретар Ковальов В.А., члени комісії, Бушуєв К.В., Жиденко В.В., Клименко І.В.(а.с.89).

Цим наказом зобов'язано керівників структурних підрозділів апарату НПУ, міжрегіональних територіальних органів, скласти списки поліцейських які підлягають атестуванню, атестаційні листи на поліцейських, підготувати для надання до атестаційних комісій додаткові матеріали.

Наказом Національної поліції України №147 від 18.02.2016р. створена Центральна атестаційна комісія №7 та затверджений її склад: голова комісії Вакуленко О.Ф., секретар Лишневська К.С., члени Кобець С.В., Рандюк І.В., Леухіна А.Г., Пушак О.В., Серафімович І.Е. (а.с.91).

Відносно позивача на підставі наказу №210 був складений 01.02.2016 року атестаційний лист та його запросили на засідання Атестаційної комісії №7 на 26.02.2016 року (а.с. 95).

В атестаційному листі від 01.02.2016 року ОСОБА_1 характеризується позитивно.

Атестаційний лист підписаний начальником восьмого територіального управління Департаменту протидії наркозлочинності НПУ. Висновок прямого керівника (розділ ІІ атестаційного листа) - "займаній посаді відповідає" підписаний заступником начальника Департаменту протидії наркозлочинності НПУ.

У розділі ІІІ атестаційного листа "Результати тестування" зазначено "тестування загальних навичок 44/60, професійне тестування 37/60".

Членами Центральної атестаційної комісії №7 під час проведення атестації позивача 25.02.2016р. було досліджено атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 ЗУ "Про очищення влади", інформація з відкритих джерел.

В протоколі також зазначено, що "членами Атестаційної комісії №7 були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди Атестаційна комісія №7 прийняла рішення: 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" (а.с.111).

З результатами атестування ОСОБА_1 ознайомлений 02.03.2016 року (а.с. 95 обор. ст.).

Наказом т.в.о. Голови Національної поліції України №179 від 18.12.2015р. з метою забезпечення поліцейським право на оскарження висновків атестаційної комісії створенні Центральна апеляційна атестаційна комісія №1, та апеляційна атестаційна комісія північного регіону №1 (а.с.115), та наказом №191 від 21.12.2015р. затверджений їх склад, який відповідними наказами в наступному змінювався (а.с.117,118).

Позивач не погодився з висновком атестаційної комісії та 02.03.2016 року подав до Центральної Апеляційної атестаційної комісії №1 скаргу на висновок, в якій просив його скасувати та прийняти об'єктивне, неупереджене рішення щодо нього (а.с. 119-120).

Згідно з протоколом засідання Центральної Апеляційної атестаційної комісії від 10.03.2016 року скарга позивача відхилена з підстав відсутності довіри до кандидата, дуже суперечливої інформації щодо причетності до корупційних діянь, декілька разів надавав комісії відповіді, які не відповідають дійсності ( а.с. 125).

За наслідками розгляду апеляційної скарги Наказом Національної поліції України №263 о/с від 28.04.2016р., підполковника поліції ОСОБА_1 звільнено зі служби з поліції за підпунктом 5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність) (а.с.126).

Підставою в наказі зазначено: « висновок центральної атестаційної комісії від 25.02.3016р. та Центральної апеляційної атестаційної комісії від 10.03.2016р.

Проходження служби в поліції регулюється Законом України "Про Національну поліцію" та іншими нормативно-правовими актами (ст.60 Закону України "Про Національну поліцію").

Статтею 59 цього Закону визначено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського.

Згідно з приписами статті 58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Таким чином, оскільки позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" шляхом видання наказу про призначення за його згодою він вважається відповідно до ст.58 Закону призначеним безстроково.

Враховуючи викладене, суд вважає неспроможним посилання у письмових запереченнях Національної поліції України те, що пунктом 9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" визначений окремий порядок прийняття на службу до поліції працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції. Згідно з вказаним порядком позивача наказом від 07.11.2015 року прийнято на службу в поліцію з присвоєнням в порядку переатестування спеціального звання підполковника поліції, взято на службу за окремим порядком та призначено на посаду тимчасового штату.

Аналіз правової норми - пункту 9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" свідчить про те, що вказана норма (п. 9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень) не визначає будь-якого окремого порядку прийняття на службу в поліцію, а визначає порядок прийняття на службу в поліцію осіб, які проходили службу в органах міліції, у зв'язку з ліквідацією цих органів - суб'єктів публічного права та утворення органів поліції.

Доказів тимчасовості призначення на посаду позивача на службу в поліцію суду не надано.

Таким чином, судом встановлено, що ОСОБА_1 з 07.11.2015 року проходить службу на призначеній посаді в органах Національної поліції у відповідності до ст.58 Закону безстроково.

Водночас зазначені обставини не перешкоджають проведенню атестації працівників поліції та вирішенню питання про відповідність особи займаній посаді, оскільки така атестація прямо передбачена, як положеннями Закону України «Про національну поліцію» (ст.57) так й наказом МВС "Про затвердження Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських" від 17 листопада 2015 року за №1465 (далі Інструкція).

При цьому колегія суддів враховує, що відповідно до наказу №102 Національної поліції України від 23.11.2015р. передбачено проведення атестації співробітників поліції у добровільному порядку з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізувати на службі свої можливості.

Відповідно до ч.1 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 цієї статті встановлені підстави для проведення атестування, а саме: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

За приписами ч.3, 5 ст.57 Закону атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Відповідно до ч.4 ст.57 Закону рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Вищезазначеною Інструкцією визначено порядок створення атестаційних комісій, організацію та порядок проведення атестування поліцейських.

Згідно розділу ІІ Інструкції створення атестаційних комісій, їх компетенція та повноваження визначаються цією Інструкцією.

Згідно п.14 розділу V Інструкції кожен поліцейський проходить тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) та тестування на загальні здібності та навички протягом одного дня.

Згідно п.16 розділу ІV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов`язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Відповідно до вимог п.15 розділу ІV Інструкції атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно п.20 розділу ІV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Враховуючи те, що накази голови Національної поліції України: №210 о/с від 20 листопада 2015 року, яким прийнято рішення про атестування, у тому числі, міжрегіональних територіальних органів та утворення центральної атестаційної комісії, №102 від 23листопада 2015 року щодо забезпечення реєстрації всіх, без винятку, осіб, які виявили бажання пройти атестування, керівниками структурних підрозділів Національної поліції України, №217 від 28 грудня 2015 року, яким продовжено проведення атестування, №134 від 02 грудня 2015 року про затвердження персонального складу центральної атестаційної комісії Національної поліції України, №171 від 15 грудня 2015 року, №195 від 22 грудня 2015 року, №216 від 28 грудня 2015 року, №44 від 19 січня 2016 року про внесення змін до персонального складу центральної атестаційної комісії Національної поліції України у встановленому законом порядку не визнані протиправними, колегія суддів вважає, що атестування позивача, як поліцейського, після призначення його на посаду старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах не суперечить положенням статті 57 Закону № 580-VШ.

Для висновків щодо правомірності звільнення позивача зі служби перевірці підлягає не тільки встановлення права відповідача щодо правомірності проведення атестації, а також дотримання процедури проведення атестування.

Як зазначалось вище, порядок проведення атестування викладений в Інструкції №1465 (розділ ІV). Так, пунктом 3 розділу ІV Інструкції передбачено складання безпосередніми керівниками атестаційних листів на поліцейських. В атестаційному листі зазначаються наступні відомості про поліцейського, який атестується: результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; володіння іноземними мовами; культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; результати проходження підвищення кваліфікації (п. 7 розділу ІV).

Відповідно до пункту 9 розділу ІV Інструкції прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: займаній посаді відповідає; займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Начальником восьмого територіального управління (з обслуговування Одеської Миколаївської та Херсоньских областей) Департаменту протидії наркозлочинності НП України був складений атестаційний лист, де надана оцінка особистим та професійним якостям позивача, його ставленню до служби. Характеристика за своїм змістом є позитивною.

Копія атестаційного листа, містить висновок заступника начальника Департаменту протидії наркозлочинності НП України, як прямого керівника про відповідність позивача займаній посаді (а.с.25).

За висновком атестаційної комісії позивач займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пункту 10 розділу ІV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

За результатами тестування на знання законодавчої бази та загальні здібності позивач набрав: 44 балів за тестом на загальні навички, та 37 балів за тестом на професійні якості, що перевищує мінімальний бал, встановлений пунктом 10 Інструкції.

Результати тестування були відображені в розділі 3 атестаційного листа та враховані при прийняті рішення атестаційною комісією. Позивачем не спростовані та не оскаржені результати тестування.

Відповідно до пунктів 11, 12 розділу ІV Інструкції атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією. В матеріалах справи наявне рішення Центральної атестаційної комісії №7 від 24 лютого 2016 року №16.00003829 про затвердження переліку осіб, зокрема, ОСОБА_1, які проходять співбесіду 25 лютого 2016 року (а.с.109).

Позивач 25 лютого 2016 року проходив співбесіду, під час якої, як зазначено в протоколі ОП №15.00003829.0024309 (а.с.111), були досліджені декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України «Про очищення влади», інформація з відкритих джерел. Членами атестаційної комісії особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи для подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та її обговорення Головою атестаційної комісії поставлено на голосування рішення, а саме: 6-ть членів комісії проголосували, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, про що протокольно прийнято рішення.

Атестаційна комісія у додатку №1 до протоколу зазначила, що підставами прийняття рішення про невідповідність займаній посаді є така оцінка особи позивача: «багато компромату на нього, погана фізична форма, не має довіри до нього, не здатний здобути авторитет у населення, недбале ставлення до підвищення фізпідготовки, не щирий, інформація щодо кришування наркотрафіка» (а.с.112).

Суд дійшов висновку, що підстави, визначені в Додатку №1 до протоколу атестування позивача, ґрунтуються на власних висновках членів комісії за результатами та в сукупності з усіма критеріями атестування позивача.

Відповідно до інформаційної довідки позивач до дисциплінарної відповідальності в період проходження служби притягувався одинадцять разів та двічі попереджався про неповну посадову відповідальність (а.с.97).

Інструкція № 1465 зобов'язує атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження) - пункт 16 розділу ІV Інструкції. Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії (пункт 18 розділу ІV Інструкції).

Згідно з роз'ясненням Пленуму ВСУ (п. 21 Постанови від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів»), висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягають оцінці в сукупності з іншими доказами у справі.

Тобто, комісія приймаючи рішення повинна враховувати показники тестування у сукупністю з іншими критеріями, зокрема, результатами проведеної співбесіди з позивачем.

Співбесіда - це спілкування з претендентом на певну посаду, спрямоване на отримання інформації щодо його досвіду, рівня знань, особистих і професійних якостей.

У відповідності до приписів Інструкції, співбесіда це один із етапів атестації, тобто її висновки не є єдиним критерієм оцінки. При цьому, ні приписами Інструкції, ні жодним нормативно-правовим актом не встановлено порядку проведення самої співбесіди та вимоги до неї.

Тобто, комісія має право під час співбесіди ставити питання на власний розсуд та проводити її в такому ракурсі, що дозволяє їй зробити висновок щодо досвіду, рівня знань, особистих і професійних якостей особи яка проходить співбесіду.

При цьому, ні приписами Інструкції, ні іншим нормативно-правовим актом не передбачено переліку питань, загального часу її проведення та конкретних висновків, яких повинна дійти комісія за результатами її проведення, а також фіксування процедури її проведення та фіксування питань і відповідей, які були предметом співбесіди.

При цьому, суд зауважує, що Інструкцією не визначено які підстави мають бути зазначені комісією в цьому Додатку та вимоги щодо цих критеріїв.

Тобто, проводячи співбесіду з позивачем комісія не була обмежена ні в часі її проведення, ні в колі питань.

Проаналізувавши матеріали справи та пояснення сторін, суд не вбачає підстав вважати, що співбесіда з позивачем була проведена Центральною атестаційною комісією №7 формально.

Як встановлено в судовому засіданні, Центральною атестаційною комісією № 7 під час атестування позивача було враховано не тільки результати проведеної співбесіди, але й всі документи відносно позивача в сукупності: атестаційний лист, оцінки професійної та вогневої, фізичної підготовки, декларація про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік, довідка про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», показники службової діяльності; результати тестування. Рішення приймалось колегіально.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов до висновку, що комісією в повному обсязі виконано вимоги п. 16 Інструкції № 1465.

Крім того, проаналізувавши матеріали справи, а також матеріали атестації, суд дійшов висновку, що підстави визначені в Додатку № 1 є висновком комісії з урахуванням усіх критеріїв атестування позивача. Підстави вважати цей висновок упередженим у суду відсутні.

Додатково колегія суддів зазначає, що застосування в даних спірних правовідносинах Закону України "Про професійний розвиток працівників", який регламентує порядок проведення атестації працівників, є безпідставним з огляду на наявність спеціального законодавства (Закон та Інструкція), яке регулює атестацію саме працівників поліції.

Також, з аналізу Закону та Закону України "Про професійний розвиток працівників" від 12.01.2012р. вбачається, що Закон прийнятий Верховною радою України пізніше ніж останній.

Так, Конституція України не встановлює пріоритету застосування того чи іншого закону, в тому числі залежно від предмета правового регулювання. Немає також закону України, який би регулював питання подолання колізії норм законів, що мають однакову юридичну силу.

Водночас, Конституційний Суд України в п.3 мотивувальної частини свого рішення від 03 жовтня 1997 року за № 4-зп у справі про набуття чинності Конституцією України зазначив, що конкретна сфера суспільних відносин не може бути водночас врегульована однопредметними нормативними правовими актами однакової сили, які за змістом суперечать один одному. Звичайною є практика, коли наступний у часі акт містить пряме застереження щодо повного або часткового скасування попереднього. Загальновизнаним є й те, що з прийняттям нового акта, якщо інше не передбачено самим цим актом, автоматично скасовується однопредметний акт, який діяв у часі раніше.

За змістом частини третьої статті 150 Конституції України рішення Конституційного Суду України є обов'язковими до виконання на території України.

При цьому суд відповідно до положень ст. 244-2 КАС України щодо обов'язковості рішень Верховного Суду України з подібних правовідносин для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права, враховує висновок Верховного Суду України, викладений в постанові від 11.03.2014 року у справі №21-13а14, в якій зазначено, що особами, що не відповідають займаним посадам, є не тільки працівники в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, але й особи, які порушують установлені чинним законодавством порядок і правила несення служби. До таких осіб можна віднести й осіб, які зловживали своїми правами, порушували встановлені чинним законодавством обов'язки по виконанню служби. Метою проведення атестації із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей. Поняття "службова невідповідність" і звільнення за цією підставою є більш широким і таким, що може охоплювати поняття "звільнення у порядку дисциплінарного стягнення". У конкретних справах мають значення фактичні обставини, що мали місце і передували звільненню особи. За наявності підстав для звільнення в порядку дисциплінарного стягнення та з урахуванням інших даних про особу така особа може бути звільнена і за підпунктом "д" пункту 64 Положення (через службову невідповідність).

Статтею 2 КАС України визначено, що завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Таким чином, судовому захисту підлягає порушене право фізичної особи.

Статтею 17 КАС України встановлено, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на публічно-правові спори, зокрема, спори з приводу прийняття громадян на службу, її проходження, звільнення з публічної служби.

Спірні правовідносини між сторонами по даній справі виникли з приводу проходження публічної служби.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України

Згідно зі ст.9 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого, зокрема, суд застосовує інші нормативно-правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України. У разі невідповідності нормативно-правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу.

Статтею 22 Закону України "Про Національну поліцію" визначені повноваження керівника поліції до яких щодо проходження служби відноситься, зокрема, прийняття на службу та звільнення зі служби, призначення та звільнення з посад поліцейських відповідно до положень цього Закону (п.11); прийняття у визначеному порядку рішень про заохочення та притягнення до дисциплінарної відповідальності поліцейських (п.14).

Як встановлено судом в наказі №263 від 28.04.2016р. як на підставу для звільнення позивача зазначений висновок Центральної атестаційної комісії від 25.02.2016р., проте в матеріалах справи відсутній такий висновок, та сторонами не заперечується, що позивач проходив атестацію в Центральній атестаційній комісії №7, та висновок щодо його невідповідності займаній посаді складений саме нею.

Таким чином в оскаржуваном наказі про звільнення підставою для звільнення позивача зазначений висновок, який не приймався Центральною атестаційною комісією.

Доказів того, що Центральна атестаційна комісія та Центральній атестаційній комісії №7 є однією тією ж комісією матеріали справи не містять, навпаки з змісту наказів Національної поліції України від № 210о/с від 20.11.2015р та №147 від 18.02.2016р. про призначення складу вказаних комісій вбачається, що вони не є тотожніми, тобто позивач звільнений на підставі висновку який щодо нього не приймався.

Судом враховує, що наказ Національної поліції України про звільнення позивача зі служби №263о/с виданий 28.04.16р., в той час коли він з 25.04.16р. знаходився на лікарняному, про що свідчить листок непрацездатності (а.с.40) та дата зазначена для виходу на службу в лікарняному - 06.05.2016р.

Постановою Верховного суду України від 05.03.2012 року по справі №21/42а-12 (номер рішення у ЄДРСР) встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходження та звільненя із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, ЗУ України від 20.12.1990 року №565-ХІІ "Про міліцію", ЗУ від 02.12.1990 року №509-ХІІ "Про державну податкову службу", Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетним є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна позиція викладена ВСУ у постанові від 17.02.2015 року по справі №21-8а15.

Пунктом 7 ч. 1 ст. 77 ЗУ "Про Національну поліцію" поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється за власним бажанням.

Частинами 2 та 3 цієї статті передбачено, що днем звільнення зі служби в поліції вважається день видання наказу про звільнення або дата, зазначена в наказі про звільнення. День звільнення вважається останім днем служби.

Відповідно до ст. 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

В зв'язку з чим суд доходить висновку, що оскільки позивача було звільнено під час його тимчасової непрацездатності, то позовні вимоги в частині скасування наказу від 28.04.2016р №263 о/с про звільнення його за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про національну поліцію" підлягають задовленню.

Згідно п. 24. Постанови КМ УРСР від 29 липня 1991 р. N 114 "Про затвердження Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ" у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік.

На підставі приписів п.п.2,3 ч. 1 ст. 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Згідно ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Згідно зі ст. 159 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст.162 КАС України у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову про визнання протиправним рішення суб'єкта владних повноважень чи окремих його положень, дій чи бездіяльності і про скасування або визнання нечинним рішення або окремих його положень.

Таким чином, оскільки суд прийшов до висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваного наказу, поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, негайному виконанню підлягає постанова суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення на його користь з середньомісячного заробітку у межах суми стягнення за один місяць.

Згідно ст..235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Відповідно до ст. 27. ЗУ "Про оплату праці" порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Постановою КМУ від 8 лютого 1995 р. N 100 затверджений Порядок обчислення середньої заробітної плати.

Та виходячи з даних довідки про розмір грошового забезпечення позивача за один робочий день його середня заробітна плата становить 297,22 грн.

Період з часу звільнення позивача до прийняття судом рішення становить 134 дня, тому сума, що підлягає стягненню складає: 297,22 грн. х 134 днів = 39827,48 грн.

Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України в якому позивач проходив службу є юридичною особою, та саме Департамент нараховував та сплачував грошове забезпечення позивачу під час проходження служби.

Згідно ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті вони на підставі, у межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення; з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Враховуючи, те що позивача звільнено у період його тимчасової непрацездатності, та в наказі як підстава для звільнення міститься висновок, який не приймався Центральною атестаційною комісією суд доходить висновку, що позов підлягає задоволенню.

Керуючись, ст. ст. 158, 160, 163 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Національної поліції України, Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Національної полції України від 28.04.2016 року №263 о/с про звільнення зі служби в поліції підполковника поліції ОСОБА_1, старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах восьмого територіального управління (з обслуговування Одеської, Миколаївської та Херсонської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про національну поліцію".

Зобов'язати Національну поліцію України поновити ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах восьмого територіального управління (з обслуговування Одеської, Миколаївської та Херсонської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України.

Стягнути з Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу в сумі 39827,48 грн.

Постанова в частині поновлення на посаді та стягнення заробітної плати в розмірі 8916,60 грн. підлягає негайному виконанню.

Постанова набирає законної сили відповідно до ст.254КАС України.

Апеляційна скарга на постанову суду може бути подана протягом десяти днів після отримання копії постанови. Апеляційна скарга подається до Одеського апеляційного адміністративного суду через Одеський окружний адміністративний суд. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до Одеського апеляційного адміністративного суду.

Суддя Е.А. Іванов

Суддя К.О. Танцюра

Суддя О.А. Вовченко