Постанова № 61252571, 07.09.2016, Донецький окружний адміністративний суд

Україна

Донецький окружний адміністративний суд

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 вересня 2016 р. Справа №805/2401/16-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов'янськ, вул. Добровольського, 1

час прийняття постанови: 17 год. 00 хв.

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Голошивця І.О. при секретарі Белікові Д.Л., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративний позов ОСОБА_1 до Дружківського міського військового комісаріату та Донецького обласного військового комісаріату про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, -

за участю:

позивача - ОСОБА_1 - особисто,

представника позивача - ОСОБА_2 - на підст. свідоцтва, ордеру,

представника відповідача 1. - Нєженця М.Є. - за довіреністю,

представника відповідача 2. - Хірного Д.С. - за дорученням,

ОСОБА_1 звернулась до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Дружківського міського військового комісаріату (далі по тексту - відповідач 1, Дружківський МВК) та Донецького обласного військового комісаріату (далі по тексту - відповідач 2, ДОВК), в якому просила:

- визнати незаконним та скасувати наказ ТВО військового комісара Дружківського міського військового комісаріату у Донецькій області Отришко Є.О. №85 від 30.06.2016 року в частині звільнення з посади;

- поновити на посаді провідного спеціаліста відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдатів запасу Дружківського міського військового комісаріату у Донецькій області;

- стягнути з Донецького обласного військового комісаріату середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30.06.2016 року по день розгляду справи в суді.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що наказом військового комісара від 30 червня 2016 року № 85 її звільнено з посади провідного спеціаліста відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдатів запасу Дружківського міського військового комісаріату у Донецькій області на підставі п. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України (далі по тексту - КЗпП України). Вважає спірний наказ таким, що підлягає скасуванню, оскільки при звільненні їй не було запропоновано іншої вакантної посади. Таким чином, просила позовні вимоги задовольнити.

Відповідач 2 позовні вимоги не визнав, в судовому засіданні, а також у наявних в матеріалах справи запереченнях, останній вказує на те, що позивача відповідно до приписів ст. 49-2 КЗпП України 15.03.2016 року та 22.04.2016 року під особистий підпис було попереджено про можливе звільнення з 30.06.2016 року. Крім того, стосовно пропонування позивачу вакантної посади відповідач зазначає, що у відповідь на заяву позивача від 13.05.2016 року військовим комісаром надано відповідь щодо необхідності проходження конкурсу задля переведення на вищу посаду державної служби відповідно до приписів п. 1 ст. 41 Закону України «Про державну службу» та запропоновано позивачу надати перелік документів відповідно до вимог чинного законодавства для проведення конкурсу на зайняття вищої посади державної служби. Також, відповідач 2 зауважив, що 30.06.2016 року позивачем подано заяву з проханням звільнити її за п. 1 ст. 40 КЗпП України за скороченням штатів. Просив відмовити в задоволенні позову у повному обсязі.

Відповідач 1 у судовому засіданні надав пояснення аналогічні викладеному у запереченнях та проголошеному у судовому засіданні відповідачем 2.

Позивач та його представник в судовому засіданні позовні вимоги підтримали, надали пояснення, аналогічні викладеному у позові, просили позов задовольнити у повному обсязі.

Представники відповідачів в судовому засіданні проти задоволення позовних вимог заперечували з підстав, викладених у запереченнях, просили відмовити в задоволенні позовних вимог.

Розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та заперечення, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, з 06.08.2015 року перебувала на посаді провідного спеціаліста відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдатів Дружківського міського військового комісаріату відповідно до наказу військового комісара Дружківського МВК №72 (а.с. 5-11). Зазначені обставини не є спірними між сторонами.

Згідно п.п. 1.1, 1.2 наказу військового комісара Дружківського міського військового комісаріату від 21 березня 2016 року № 36 скорочено, зокрема, посаду провідного спеціаліста відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдатів запасу Дружківського міського військового комісаріату та вирішено попередити в письмовій формі, зокрема, ОСОБА_1, про звільнення з 31 травня 2016 року за пунктом 1 ст. 40 КЗпП України (у зв'язку зі скороченням чисельності) (а.с. 32-33).

25 березня 2016 року Дружківським МВК винесено повідомлення провідному спеціалісту відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдатів запасу ОСОБА_1, в якому останню попереджено про те, що на підставі наказу військового комісара від 18 березня 2016 року № 36 «Про скорочення посад» посада провідного спеціаліста відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдатів запасу з 31 травня 2016 року скорочується та її буде звільнено. З даним повідомленням позивач ознайомлена 25 березня 2016 року під особистий підпис (а.с. 34, 55).

28 березня 2016 року на адресу відповідача 1 від військової частини польової пошти В 3516 надійшло відношення за № 315/7 стосовно звернення до командування військової частини гр. ОСОБА_1 з проханням проходження військової служби за контрактом, у зв'язку з чим пропонувалось направити вищезазначену громадянку для подальшого проходження служби (а.с. 36).

14 квітня 2016 року позивачем на ім'я військового комісару Дружківського МВК складено заяву з проханням скасувати відношення від ВЧПП В3516 від 28 березня 2016 року № 315/7 у зв'язку з сімейними обставинами (а.с. 37).

15 квітня 2016 року Дружківським МВК на адресу Командира військової частини польової пошти В3516 направлено листа № 07/2486, в якому доведено до відома останнього, що ОСОБА_1 від оформлення особової справи на військову службу за контрактом на посаду діловода служби захисту інформації в/ч В3516 відмовилась (а.с. 35).

22 квітня 2016 року Дружківським МВК винесено повідомлення провідному спеціалісту відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдатів запасу ОСОБА_1, в якому останню попереджено про те, що у зв'язку з відмовою в проходженні служби у військовій частині польова пошта В3516 відповідно до відношення № 315/7 від 28 березня 2016 року, на підставі наказу військового комісара від 18 березня 2016 року № 36 «Про скорочення посад» посада провідного спеціаліста відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдатів запасу з 31 травня 2016 року скорочується та її буде звільнено. Також, в даному повідомленні позивачу відповідно до приписів ст. 49-2 КЗпП України запропоновано іншу роботу за наявних вакансій Дружківського МВК, а саме: головний спеціаліст мобілізаційного відділення, головний спеціаліст відділення офіцерів запасу і кадрів, головний спеціаліст відділення комплектування, головний спеціаліст відділення забезпечення. З даним повідомленням позивач ознайомлена 22.04.2016 року під особистий підпис (а.с. 38).

22 квітня 2016 року позивачем на ім'я військового комісару складено рапорт стосовно переведення її на посаду головного спеціаліста відділення забезпечення Дружківського МВК Донецької області (а.с. 39).

29 квітня 2016 року наказом військового комісара Дружківського МВК №89 на виконання вимог спільної директиви Міністра оборони України та начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України від 20 лютого 2016 року №Д-322/1/2дск вирішено вивести зі штату одну посаду головного спеціаліста відділення забезпечення Дружківського МВК та ввести одну посаду провідного спеціаліста відділення комплектування у Дружківському МВК. Вказаний наказ винесено на підставі вказівки військового комісара Донецького ОВК від 28 квітня 2016 року №05-1466 та Директиви МОУ та ГШЗСУ від 20 лютого 2016 року №Д-322/1/2дск. З даним наказом позивача ознайомлено під підпис (а.с. 40-41).

13 травня 2016 року позивачем на ім'я військового комісара Дружківського МВК складено заяву з проханням її переведення на посаду головного спеціаліста відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдатів запасу Дружківського МВК у зв'язку із скороченням штату працівників Збройних Сил України (а.с. 42).

16 травня 2016 року відповідачем 1 на вказану заяву надано відповідь за №05-3449, в якій зазначено на неможливість переведення позивача на посаду головного спеціаліста, оскільки згідно вимог ст. 22 Закону України «Про державну службу» переведення на посаду головного спеціаліста неможливе без проведення конкурсу на зайняття вакантної посади. Також, зазначено, що для проведення відповідного конкурсу позивачу необхідно надати пакет документів згідно чинного законодавства (а.с. 43).

26 травня 2016 року позивачем на ім'я військового комісара Дружківського МВК складено заяву щодо її переведення на вакантну посаду у зв'язку із скороченням посади в Дружківському МВК (а.с. 44).

Згідно наказу військового комісара Дружківського міського військового комісаріату від 26 травня 2016 року №71 вирішено звільнити ОСОБА_1 за п. 1 ст. 40 КЗпП України по факту виходу з лікарняного.

З матеріалів справи вбачається, що в період з 26 травня 2016 року по 29 червня 2016 року позивач перебувала на лікарняному (а.с. 47-49).

07 червня 2016 року відповідачем 1 ОСОБА_1 надано відповідь за № 05/4072 на її заяву від 26 травня 2016 року, в якій зазначено, що відповідно до вимог п. 1 ст. 41 Закону України «Про державну службу» державний службовець, призначений на посаду без конкурсу, не може бути переведений на вищу посаду державної служби без проведення конкурсу, а також вказано, що в Дружківському МВК відсутні посади провідних спеціалістів, на посаді якого перебувала ОСОБА_1 Також в даній відповіді Дружківським МВК зазначено, що на теперішній час відсутні вакансії державних службовців по Дружківському МВК, оскільки Донецьким ОВК проводяться заходи з реорганізації військових комісаріатів (а.с. 14, 45).

Згідно наказу військового комісара Дружківського міського військового комісаріату від 26 травня 2016 року №71 вирішено звільнити ОСОБА_1 за п. 1 ст. 40 КЗпП України по факту виходу з лікарняного.

30 червня 2016 року ОСОБА_1 на ім'я ТВО військового комісара Дружківського МВК складено заяву з проханням звільнити її 30 червня 2016 року за пунктом 1 ст. 40 КЗпП України за скороченням (а.с. 46).

Відповідно до наказу Дружківського міського військового комісаріату від 30 червня 2016 року №85 у зв'язку із проведенням організаційних заходів, відповідно до спільної Директиви Міністра оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України від 20 лютого 2016 року №Д-322/1/2 дск та Директиви Командувача військами оперативного командування «Схід» від 23 лютого 2016 року №Д-2/дск за згодою трудового колективу (протокол від 30.03.2016 року №1) у зв'язку із скороченням штату працівників з 30 травня 2016 року і відсутністю вакантних посад за пунктом 1 ст. 40 КЗпП України звільнено після виходу з лікарняного з 30 червня 2016 року ОСОБА_1

Спірні правовідносини врегульовані Законом України "Про державну службу" від 16 грудня 1993 року № 3723-XII (далі - Закон № 3723-XII; чинним на момент виникнення спірних правовідносин), Законом України "Про державну службу" від 10 грудня 2015 року №889-VІІІ (далі - Закон №889-VІІІ; чинним на момент звільнення позивача), Кодексом законів про працю України.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 83 Закону №889-VІІІ державна служба припиняється за ініціативою суб'єкта призначення (стаття 87 цього Закону).

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 87 цього Закону підставами для припинення державної служби за ініціативою суб'єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.

Частиною 3 цієї статті передбачено, що процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю.

Звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення.

Державний службовець, якого звільнено на підставі пункту 1 частини першої цієї статті, у разі створення в державному органі, з якого його звільнено, нової посади чи появи вакантної посади, що відповідає кваліфікації державного службовця, протягом шести місяців з дня звільнення має право поворотного прийняття на службу за його заявою, якщо він був призначений на посаду в цьому органі за результатами конкурсу.

У відповідності до приписів ч. 4 даної статті у разі звільнення з державної служби на підставі пункту 1 частини першої цієї статті державному службовцю виплачується вихідна допомога у розмірі середньої місячної заробітної плати.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Згідно ч. 2 ст. 40 вказаного кодексу передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Як зазначено у п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів", розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України, суди зобов'язані з'ясовувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

При вирішенні питання чи мала місце реорганізація відповідача, скорочення чисельності або штату працівників, суд зазначає наступне.

Зі спірного наказу про звільнення позивача вбачається, що він винесений у зв'язку з проведенням організаційних заходів відповідно до спільної Директиви Міністра оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України від 20.02.2016 року № Д-322/1/2 дск та Директиви Командувача військами оперативного командування «Схід» від 23 лютого 2016 року № Д-2/дск.

На виконання вищезазначених Директив Донецьким обласним військовим комісаріатом на адресу Дружківського МВК листами від 17 березня 2016 року № 05/865 та від 29 квітня 2016 року №05/3164 надсилались відповідні зміни до штатів, та Дружківський міський військовий комісаріат було зобов'язано внести зміни до штатів.

Враховуючи наведене вище, суд дійшов висновку про доведеність відповідачами запровадження процедури організаційних змін в штатному розписі, зокрема, Дружківського МВК.

При вирішенні питання - чи додержані власником або уповноваженим ним органом норми законодавства, що регулюють вивільнення працівника за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, суд зазначає наступне.

Частиною 2 ст. 40 КЗпП України передбачено, що звільнення працівників у зв'язку зі зміною в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Згідно ч.ч. 1 та 2 ст. 49-2 КЗпП України при вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

При вирішенні питання щодо наявності чи відсутності у позивача переважного права на залишення на роботі суд керується приписами ст. 42 КЗпП України, відповідно до якої при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту"; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п'яти років, з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби. Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

З матеріалів справи вбачається, що 22 квітня 2016 року відповідачем 1 в повідомленні про наступне вивільнення було запропоновано позивачу зайняття наступних вакантних на той час посад: головний спеціаліст мобілізаційного відділення, головний спеціаліст відділення офіцерів запасу і кадрів, головний спеціаліст відділення комплектування, головний спеціаліст відділення забезпечення.

Втім, при зверненні 22 квітня 2016 року позивача з рапортом стосовно її переведення на посаду головного спеціаліста відділення забезпечення Дружківського МВК Донецької області, внаслідок внесення змін до штатного розпису відповідача 1 вказана посада була скорочена.

Стосовно зайняття інших вакантних посад у Дружківському МВК позивачу неодноразово надавалась відповідь щодо обумовленості необхідністю проходження конкурсу на зайняття посади згідно вимог Закону України «Про державну службу», однак, позивачем ані під час вирішення питання щодо залишення на попередній посаді, ані під час судового розгляду справи не вказано та не надано доказів на виявлення бажання проходження конкурсу на зайняття вакантної посади у Дружківському МВК.

Водночас, як власне волевиявлення щодо подальшого небажання перебувати на державній службі у Дружківському МВК судом враховується написана ОСОБА_1 заява про її звільнення з 30 червня 2016 року за п. 1 ст. 40 КЗпП України за скороченням. Тобто, позивачем фактично надано згоду на власне вивільнення через скорочення штатів.

Також, суд вважає за доцільне зазначити, що відповідно до ч. 1 ст. 49-2 КЗпП України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці; згідно ч. 3 цієї ж статті одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

З матеріалів справи вбачається, що 25 березня 2016 року та 22 квітня 2016 року на виконання приписів ст. 49-2 КЗпП України Дружківським МВК здійснювалось повідомлення ОСОБА_1 про майбутнє вивільнення. При цьому, після першого повідомлення про звільнення позивач виявила бажання проходити військову службу за контрактом у військовій частині В3516 на посаді діловода служби захисту інформації про що свідчить відношення від 28 березня 2016 № 315/7 (а.с. 36). Коли ж позивач відмовилась від зазначеної посади, відповідачем 1 у відповідному повідомленні про скорочення штатів від 22 квітня 2016 року, їй були запропоновані інші вакантні посади (а.с. 38). Таким чином, наказ про звільнення позивача з займаної посади винесено відповідачем 1 у встановлених чинним законодавством порядку та строки.

Суд вважає за необхідне зазначити, що пропозиція позивачеві зайняти посаду на яку необхідно пройти конкурс є належним виконанням вимог ст. 49-2 КЗпП України. З цього приводу слід зазначити, що згідно до пункту 33 Правових позицій, висловлених судовою колегією у цивільних справах Верховного Суду України в зв'язку з аналізом причин перегляду судових рішень у цивільних справах у 1996 році від 01 грудня 1997 року, при вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги ст. 49-2 КЗпП України про надання роботи працівникові, який вивільняється у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці, суд виходив з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише при відсутності такої роботи - інша наявна робота.

При цьому, Судова палата у цивільних та адміністративних справах Верховного Суду України у рішенні від 01.04.2015 р. по справі № 6-40цс15 про поновлення на роботі, виплату заробітної плати за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди дійшла висновків, що власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому роботодавець зобов'язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. Оскільки обов'язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов'язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з'явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

З наявного в матеріалах справи витягу з штатного розпису державних службовців Дружківського МВК за період з 01 січня 2016 року по 31 травня 2016 року вбачається, що позивачеві були запропоновані всі наявні вакантні посади. При цьому листом від 07 червня 2016 року № 05/4072 (а.с. 45) відповідач 1 пояснив позивачу які саме заходи необхідно їй вжити для призначення на обрану посаду.

Саме тому, суд дійшов висновку, що звільнення позивача відповідачем здійснено з дотриманням вимог ст.ст. 40, 49-2 КЗпП України. В той же час, наявні в матеріалах справи докази доводять, що позивач тривалий час не могла остаточно визначитись де саме і на якій посаді вона бажає працювати, а після звільнення дійшла висновку, що слід було залишитись на роботі. Даний висновок суду ґрунтується на доказах у підтвердження позивача працювати за контрактом на посаді діловода служби захисту військової частини В 3516 (а.с. 36) та відмові від цієї посади (а.с. 37), в подальшому позивачем висловлено бажання працювати на посаді, що є вищою за займану позивачем і для її зайняття необхідно було взяти участь у конкурсі (а.с. 42-43), проте документи на конкурс позивачем не були подані, а врешті позивач остаточно погодилась зі звільненням про що свідчила її заява (а.с. 46). Тобто, відповідачами були виконані вимоги КЗпП України.

Що стосується посилань позивача на те, що вона мала переважне право залишитись на роботі, оскільки нею з 19 жовтня 2015 року був укладений контракт № 19/324 про військову підготовку за програмою підготовки офіцера запасу у Харківському університеті Повітряних Сил імені Івана Кожедуба, то суд не може прийняти до уваги ці заперечення з огляду на таке.

За правилами ст. 42 КЗпП України, при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці переважне право залишитися на роботі надається працівникам із більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При цьому, переважне право залишення на роботі мають наступні працівники:

1) сімейні - за наявності двох і більше утриманців;

2) особи, у сім'ї яких немає інших працівників із самостійним заробітком;

3) працівники із тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації;

4) працівники, які навчаються у вищих і середніх спеціальних навчальних закладах без відриву від виробництва;

5) учасники бойових дій, інваліди війни та особи, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» від 22.10.1993 р. № 3551-XII;

6) автори винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій;

7) працівники, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання;

8) особи з числа депортованих з України протягом п'яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України;

9) працівники з числа колишніх військовослужбовців строкової служби та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років із дня звільнення їх зі служби.

Так, позивач вважає, що вона має переважне право залишитись на роботі, оскільки вона є працівником, що навчається у вищих і середніх спеціальних навчальних закладах без відриву від виробництва. Проте, цей критерій не є єдиним визначальним при вирішенні питання щодо скорочення штату та наданні переважного права залишитись на роботі. По-перше, у даному випадку скороченню підлягала одна посада провідного спеціаліста відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдатів запасу, яка була зайнята лише позивачем, тобто у відповідача не було вибору серед інших аналогічних працівників кого саме слід скоротити, а кого залишити на посаді. По-друге, наявна в матеріалах справи характеристика на ОСОБА_1 від 26 грудня 2015 року свідчить про недостатній освітньо-кваліфікаційний рівень позивачки та недостатньо високу продуктивність її праці. Тобто, підстав для переважного права залишення на роботі у даному випадку в позивача, на думку суду, не було.

Щодо видання наказу про звільнення в перший день по виходу позивача з лікарняного, то суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" правила про недопустимість звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці (ч.3 ст.40 КЗпП України стосуються як передбачених статтями 40, 41(1) КЗпП України, так й інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. При цьому маються на увазі щорічні, а також інші відпустки, що надаються працівникам як із збереженням, так і без збереження заробітку. Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не може бути визнано обґрунтованим, якщо в день звільнення працівнику видано лікарняний листок (довідку в установлених законом випадках) про його тимчасову непрацездатність.

Як вже зазначалось судом, позивач в період з 26 травня 2016 року по 29 червня 2016 року перебувала на лікарняному. Спірний в даній справі наказ про звільнення позивача з займаної посади Дружківським МВК винесено 30 червня 2016 року. Таким чином, на момент винесення відповідачем 2 зазначеного наказу про звільнення позивача з займаної посади, остання приступила до роботи після закриття листка тимчасової непрацездатності.

З урахуванням викладеного, оцінюючи в сукупності всі надані до суду докази, суд приходить до висновку про правомірність винесення відповідачем 1 спірного наказу про звільнення ОСОБА_1 з посади провідного спеціаліста відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдатів Дружківського міського військового комісаріату, та відмову в задоволені позовних вимог позивача в зазначеній частині.

Враховуючи, що позовні вимоги позивача стосовно поновлення на попередній посаді та стягнення на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 30 червня 2016 року по день розгляду справи є похідними від позовних вимог про скасування наказу від 30 червня 2016 року №85 про звільнення через скорочення штату, суд дійшов висновку про відмову у їх задоволенні.

Відповідно до частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частин 1 та 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Розглянувши подані документи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 не підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 94 КАС України судові витрати не підлягають стягненню.

Повний текст постанови складено 09 вересня 2016 року.

Керуючись ст. ст. 2, 7-11, 17-20, 69-72, 86, 94, 122-124, 126-128, 130, 133-135, 138-140, 143, 150-154, 158-163, 167, 185, 186, 254 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Дружківського міського військового комісаріату та Донецького обласного військового комісаріату про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу - відмовити.

Вступна та резолютивна частини постанови проголошені у судовому засіданні 07 вересня 2016 року в присутності позивача та представників сторін.

Повний текст постанови складається відповідно до вимог ст. 160 Кодексу адміністративного судочинства України.

Постанова може бути оскаржена до Донецького апеляційного адміністративного суду через Донецький окружний адміністративний суд в порядку, визначеному ст. 186 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом ч. 3 ст. 160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови, складеної в повному обсязі.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо воно не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Суддя Голошивець І.О.