Ухвала суду № 61250541, 07.09.2016, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: № 826/8140/16 Головуючий у 1-й інстанції: Данилишин В.М.; Суддя-доповідач: Сорочко Є.О.

У Х В А Л А

Іменем України

07 вересня 2016 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Сорочко Є.О.

суддів: Земляної Г.В.

Межевича М.В.

за участю секретаря Лисенко І.Д.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у м. Києві на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 12 липня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції у м. Києві, Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві №2 про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на роботі та стягнення коштів, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_3 звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Головного управління Національної поліції у м. Києві (ГУ НП у м. Києві), Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві №2 про (з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 07.06.2016 р.):

- визнання протиправним та скасування рішення (висновку) Атестаційної комісії щодо позивача, викладеного у розділі IV атестаційного листа від 22 січня 2016 року, а саме "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність";

- визнання недійсним рішення Атестаційної комісії щодо звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність;

- визнання протиправним та скасування наказу ГУ НП у м. Києві від 26.02.2016 р. №431 о/с про звільнення зі служби в поліції підполковника поліції - ОСОБА_3 - заступника начальника відділу управління превентивної діяльності ГУ НП у м. Києві;

- поновлення на посаді з 18 травня 2016 року;

- стягнення із ГУ НП у м. Києві на користь позивача суми середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 12 липня 2016 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення (висновок) Атестаційної комісії ГУ НП у м. Києві №2 щодо позивача, викладеного у розділі IV атестаційного листа від 22 січня 2016 року, а саме "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність". Визнано недійсним рішення Атестаційної комісії ГУ НП у м. Києві №2 щодо звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність. Визнано протиправним та скасовано наказ ГУ НП у м. Києві від 17 травня 2016 року №431 о/с про звільнення зі служби в поліції, згідно з п. 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію", підполковника поліції ОСОБА_3 (М-090500), заступника начальника відділу управління превентивної діяльності ГУ НП у м. Києві. Поновлено позивача на посаді заступника начальника відділу управління превентивної діяльності ГУ НП у м.Києві із 18 травня 2016 року. Стягнуто із ГУ НП у м. Києві на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період із 18 травня 2016 року по 12 липня 2016 року у розмірі 7341,60 грн. Звернуто до негайного виконання постанову суду в частині поновлення позивача на посаді та в частині стягнення із ГУ НП у м.Києві середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 3998,40 грн.

На вказану постанову ГУ НП у м. Києві подало апеляційну скаргу, в якій просить її скасувати та ухвалити нову постанову, якою в задоволенні позову відмовити, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

У зв'язку з неявкою у судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, відповідно до ч. 1 ст. 41 КАС України, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, наказом Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в м. Києві (далі - ГУ МВС України в м. Києві) від 06 листопада 2015 року №1029 о/с підполковника міліції ОСОБА_3, заступника начальника відділу дозвільної системи, ліцензування та державного охоронного нагляду управління громадської безпеки звільнено 06 листопада 2015 року в запас Збройних Сил (з постановкою на військовий облік) за п. 64 пп. "з" (у зв'язку з переходом у встановленому порядку на роботу в інші міністерства і відомства (організації), установивши щомісячну премію за жовтень та листопад 2015 року у розмірі 110 відсотків.

Наказом ГУ НП у м. Києві від 07 листопада 2015 року №39 о/с призначено тих, що прибули з ГУ МВС України в м. Києві, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування, 07 листопада 2015 року: ОСОБА_3, який мав спеціальне звання "підполковник міліції", заступником начальника відділу управління превентивної діяльності, без доступу до інформації з грифами секретності "цілком таємно" та "таємно", присвоївши йому спеціальне звання "підполковник поліції".

Однак, оскаржуваним наказом підполковника поліції ОСОБА_3, заступника начальника відділу управління превентивної діяльності, звільнено зі служби в поліції згідно з п. 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" 17 травня 2016 року, встановивши щомісячну премію за травень 2016 року у розмірі 0 відсотків.

Оскаржуваний наказ оформлено на підставі проведеної атестації позивача, за результатами якої 22 січня 2016 року складено атестаційний лист.

З наявної у матеріалах справи копії атестаційного листа вбачається, що за висновком прямого керівника позивач відповідає займаній посаді. Водночас, за результатами атестування позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Не погодившись із висновком Атестаційної комісії, позивач подав скаргу до Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону, однак, його скаргу відхилено, що підтверджується наявною у матеріалах справи копією відповідного протоколу від 06 лютого 2016 року.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що позивача протиправно та безпідставно було включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню та, що відповідачем не підтверджено правомірність висновку про професійну невідповідність позивача.

З такими висновками колегія суддів погоджується, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 48 Закону України «Про Національну поліцію», який набрав чинності 07.11.2015 р., призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Згідно ст. 47 цього Закону призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

Пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Згідно пункту 10 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Як вбачається з матеріалів справи, на підставі особистої заяви позивача, без проведення конкурсу його було призначено на посаду заступника начальника відділу управління превентивної діяльності ГУ НП у м. Києві.

При цьому, колегія суддів зазначає, що обставина не проведення для особи конкурсу на зайняття посади в поліції не породжує для відповідача право проводити відповідний конкурс в подальшому, тобто для вже призначеного на посаду працівника.

Статтею 58 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

З огляду на викладене, твердження ГУ НП у м. Києві про те, що позивач призначений на посаду у поліції виключно до тимчасового штату є необґрунтованими, оскільки наказ від 07 листопада 2015 року №39 о/с не містить жодних застережень про тимчасовість призначення.

Щодо посилань в зазначеному наказі на призначення позивача на посаду в порядку переатестування згідно пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» колегія суддів зазначає, що відповідно до пункту 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону, видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України.

Вищезазначений пункт Закону України «Про Національну поліцію» не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як умови прийняття до служби в поліції, чи продовження подальшої служби в Національній поліції.

Мету та підстави атестування поліцейських визначено у ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Відповідно до ч. 1 ст. 57 цього Закону атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 цієї ж статті Закону передбачено вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, кожна із зазначених підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як-то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Крім того, правові та організаційні засади процедури оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня (атестації) врегульовано Законом України «Про професійний розвиток працівників» від 12.01.2012 р. №4312-VI.

Таким чином, атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону України «Про професійний розвиток працівників» та Закону України «Про Національну поліцію».

Крім того, наказ ГУ НП у м. Києві від 01.12.2015 р. №7 «Про створення атестаційних комісій Головного управління", яким прийнято рішення про проведення атестування поліцейських ГУ НП у м. Києві та на який посилався відповідач, не містить посилань на підстави для атестування поліцейських, передбачених частиною 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Отже, правомірність проведення атестації відносно позивача відповідачами не доведено.

За таких обставин рішення (висновок) Атестаційної комісії ГУ НП у м. Києві №2 є таким, що не відповідає нормам чинного законодавства, тобто є протиправним.

При цьому, колегія суддів вважає помилковим дослідження судом першої інстанції обставин, за яких Атестаційна комісія прийшла до певних висновків, оскільки саме комісії уповноважені вивчати матеріали, зібрані на поліцейського, приймати рішення про проведення з поліцейським співбесіди, вживати відповідні організаційні заходи з цього приводу та за результатами атестування приймати одне з рішень, передбачених у п. 15 розділу IV Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 р. №1465.

Свої рішення атестаційна комісія, як передбачено п. 18 розділу IV Інструкції приймає більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії, з повною свободою розсуду, коли обирається з декількох юридично допустимих рішень, визначених п. 15 цієї Інструкції.

Аналіз зазначених норм права свідчить про наявність в атестаційної комісії дискреційних повноважень при прийнятті рішень за результатами атестування.

Аналогічного правового висновку дійшов Верховний Суд України у постанові Пленуму від 24.10.2008 р. №13, в якій зазначив про неможливість суду підміняти собою органи владних повноважень, рішення якого оскаржується, приймаючи замість рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, що належать до компетенції такого суб'єкта владних повноважень.

Разом з тим, дослідження таких обставин судом першої інстанції не призвело до прийняття не правильного рішення по справі, тому не має наслідком скасування судового рішення.

Як наслідок, оскільки вказане рішення Атестаційної комісії слугували єдиною підставою для видання наказу ГУ НП у м. Києві від 17 травня 2016 року №431 о/с про звільнення зі служби в поліції, згідно з п. 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію", такий наказ є протиправним та підлягає скасуванню.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника. Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд України у постановах від 21.05.2014 р. та від 01.07.2014 р. (реєстраційні номери рішень в ЄДРСР - 39088425 та 39891898).

Отже, вимоги позивача щодо нарахування та виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними, тому підлягають задоволенню.

Частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року (справа №21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. №100

Відповідно до пункту 2 Порядку середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Пунктом 8 Порядку встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Судом першої інстанції встановлено, що розмір середньоденної заробітної плати позивача становить 131,10 грн. З урахуванням листа Міністерства праці та соціальної політики України від 20 липня 2015 №10846/0/14-15/13 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік", за період із 18 травня 2016 року по 12 липня 2016 року налічується 56 календарних днів прогулу. Отже, сума середнього заробітку за даний період із моменту звільнення до моменту прийняття у справі судового рішення по суті становить 7341,60 грн. (56 календарних днів * 131,10 грн.). Правильність обрахунку сторонами не оскаржувалася.

Доводи апеляційної скарги не спростовують правильності висновків суду першої інстанції та не дають підстав вважати, що при прийнятті оскаржуваного рішення судом першої інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, які впливають на правильність вирішення справи.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо задоволення позову, а тому апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у м. Києві необхідно залишити без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 12 липня 2016 року - без змін, оскільки постанова ухвалена з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись ст. 41, 160, 196, 198, 200, 205, 206 КАС України, суд,-

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у м. Києві залишити без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 12 липня 2016 року - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в порядку та строки передбачені ст. 212 Кодексу адміністративного судочинства України.

головуючий суддя Сорочко Є.О.

судді Земляна Г.В.

Межевич М.В.

повний текст ухвали складено 12.09.2016 року

Головуючий суддя Сорочко Є.О.

Судді: Земляна Г.В.