Постанова № 61231187, 07.09.2016, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 вересня 2016 р.м.ОдесаСправа № 815/7149/15

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Тарасишина О.М.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Крусяна А.В.,

суддів Вербицької Н.В., Джабурія О.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Департаменту патрульної поліції на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 30 травня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Департаменту патрульної поліції, Національної поліції України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

22.12.2015р. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Департаменту патрульної поліції, Національної поліції України про визнання протиправним та скасування наказу Департаменту патрульної поліції №11 від 24.11.2015р. в частині звільнення рядового поліції поліцейської роти 3 батальйону № 1 Управління патрульної служби у м. Одесі Департаменту патрульної поліції ОСОБА_1; визнання протиправним та скасування наказу Департаменту патрульної поліції №7о/с від 24.11.2015р. в частині звільнення рядового поліції поліцейської роти 3 батальйону № 1 Управління патрульної служби у м. Одесі Департаменту патрульної поліції ОСОБА_1; поновлення його на посаді рядового поліції поліцейської роти 3 батальйону №1 Управління патрульної служби у м. Одесі Департаменту патрульної поліції; стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 30.05.2016р. позов задоволений.

Не погоджуючись з вказаним судовим рішення, Департамент патрульної поліції подав апеляційну скаргу, в якій посилається на помилкове застосування судом, при вирішенні справи, вимог законодавства, внаслідок чого просить рішення суду скасувати та прийняте нове про відмову у задоволенні позовних вимог.

Згідно із п.2 ч.1 ст.197 КАС України суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, оскільки у судове засідання, належним чином повідомлені про розгляд справи, не прибули сторони, які беруть участь у справі.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість постанови суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1, прийнятий на службу в органи поліції на підставі наказу Національної поліції України №116 о/с від 07.11.2015р., про що свідчить запис у трудові книжці АО №387372. /а.с.8/

Наказом Департаменту патрульної поліції від 07.11.2015р. № 116 о/с позивача призначено поліцейським роти №3 батальйону №2 Управління патрульної поліції у м.Одесі Департаменту патрульної поліції.

Наказом начальника Департаменту патрульної поліції Жуковим Є.О. №7о/с від 24.11.2015р., відповідно до п. 1 Закону України «Про Національну поліцію», за п.п. 6 (у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції) ст.77, звільнено зі служби рядового поліції ОСОБА_1 поліцейського роти 3 батальйону №2 Управління патрульної поліції у м. Одесі Департаменту патрульної поліції. /а.с.7/

Відповідно до ст.1 Закону України «Про національну поліцію» Національна поліція України це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом убезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку. Діяльність поліції спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ України згідно із законом.

Згідно ст.3 Закону України «Про національну поліцію» у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

У відповідності до ст.17 Закону України «Про національну поліцію» поліцейським є громадянин України, який склав присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Відповідно до ч.1 ст.18 Закону поліцейський зобов'язаний неухильно втримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського.

Частиною 2 ст. 18 встановлено, що поліцейський зобов'язаний професійно виконувати свої службові обов'язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов'язків, наказів керівництва.

Відповідно до ч.1 ст.19 Закону України «Про національну поліцію» поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону у разі вчинення протиправних діянь.

Частиною 2 ст.19 Закону України «Про національну поліцію» встановлено підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

На момент виникнення спірних правовідносин відсутній Закон України «Про Дисциплінарний статут Національної поліції України», наявний Закон України «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України», який чинний з 05.04.2006р.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України» службова дисципліна - це дотримання особами рядового та начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

Відповідно до ст.2 Дисциплінарного статуту передбачено, що дисциплінарний проступок це невиконання чи неналежне виконання особою рядового та начальницького складу службової дисципліни.

Відповідно до ст.12 Закону України «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України» звільнення зі служби є найсуворішим видом дисциплінарного стягнення.

Статтею 14 Закону України «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України» встановлено порядок накладення дисциплінарного стягнення. Так, відповідно до положень зазначеної статті з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування. Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення начальником. У разі необхідності цей термін може бути продовжено начальником, який призначив службове розслідування, або старшим прямим начальником, але не більш як на один місяць. Забороняється проводити службове розслідування особам, які є підлеглими порушника, а також особам - співучасникам проступку або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника порушника. Порядок проведення службового розслідування встановлюється міністром внутрішніх справ України. Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення. Про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ, зміст якого оголошується особовому складу органу внутрішніх справ. Зміст наказу доводиться до відома особи рядового або начальницького складу, яку притягнуто до дисциплінарної відповідальності, під підпис. У разі звільнення з посади або звільнення з органів внутрішніх справ особі рядового або начальницького складу видається витяг з наказу. При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

Згідно наведених вище правових норм ч.1 ст.19 Закону України «Про Національну поліцію України», ст.1, ст.2 Закону України «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України» дисциплінарна відповідальність виникає за цими нормами лише у осіб, що мають статус поліцейського (ст.17 Закону) та вчинили під час проходження служби в поліції порушення службової дисципліни.

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами у справі 07.11.2015 року позивач був прийнятий на службу в органи Національної поліції України на посаду поліцейського роти 3 батальйону №1 Управління патрульної поліції у м.Одесі Департаменту патрульної поліції, а 24.11.2015 року наказом начальника Департаменту патрульної поліції №7 о/с, був звільнений зі служби, при цьому він дізнався про це у відділі кадрів під час ознайомлення з наказом про своє звільнення, який є предметом оскарження у цій справі.

Підставою для звільнення позивача зі служби був наказ №11 від 24.11.2015р. про притягнення його до дисциплінарної відповідальності.

Судом першої інстанції під час розгляду справи неодноразово витребувалася у Департаменту патрульної поліції копія наказу №11 від 24.11.2015р. та документи, що стали підставою для прийняття оскаржуваних наказів №7о/с і №11 від 24.11.2015р., однак, зазначені документи до суду надані не були, жодних доказів щодо вчинення позивачем дисциплінарного проступку, проведення службового розслідування щодо з'ясування всіх обставин його вчинення, як підстав для застосування дисциплінарного стягнення, зокрема, копії наказу №11 від 24.11.2015р. про застосування дисциплінарного стягнення, яке було реалізовано наказом №7о/с від 24.11.2015р. до суду надано не було.

Крім того, судом було направлено відповідні листи Голові Національної поліції України та Міністру внутрішніх справ України /а.с.167-170/ щодо ненадання вищезазначених витребуваних документів та неявку представника Департаменту патрульної поліції у судові засідання, проте зазначені документи до суду надані не були, а явка представника Департаменту патрульної поліції у судові засідання не була забезпечена.

Разом з тим, постановою Одеського апеляційного адміністративного суду у справі №815/7162/15 встановлений факт, що на стадії розгляду справи у суді апеляційної інстанції 11.07.2016 року до суду надійшов лист від Департаменту патрульної поліції Національної поліції України (вх.№9926) з приводу того, що наказ №11 від 24.11.2015 року взагалі не видавався, та до листа надана копія наказу №11 за іншу дату, а саме 25.11.2015р., який стосується інших осіб та не має ніякого відношення до предмету позову у даній справі.

Отже, наказ Департаменту патрульної поліції Національної поліції України від 24.11.2015 року №11 в частині притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з органів Національної поліції України відповідачем не видавався.

Крім цього, слід зазначити, що згідно з наказом №7 о/с від 24.11.2015р. ОСОБА_1 звільнено за п.п.6 (у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до неіснуючого Дисциплінарного статуту Національної поліції).

Таким чином, враховуючи відсутність доказів щодо порушення позивачем службової дисципліни, наявного службового розслідування, що є належними підставами для прийняття наказу про звільнення, суд першої інстанції обґрунтовано визнав протиправним наказ №7о/с від 24.11.2015р. щодо застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби..

Стосовно позовних вимог щодо виплати позивачу коштів за час вимушеного прогулу, судова колегія вважає за необхідне зазначити наступне.

Середній заробіток працівника згідно з ч.1 ст.27 Закону України №108/95-ВР «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України

від 8 лютого 1995 р. №100.

Пунктом 5 Порядку №100 передбачено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно п.8 Порядку №100 у разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Згідно із правовим висновком зазначеним у Постанові ВСУ від 14 січня 2014 року по справі №21-395а13: суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у порядку.

Згідно з п.2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995р. у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Згідно довідки Департаменту патрульної поліції про доходи №11 від 13.05.2016 року за період з 06.11.2015 року по 30.11.2015 року загальна сума доходу ОСОБА_1 склала 5005,21грн. Оскільки позивача було прийнято на роботу на службу до органів патрульної поліції наказом від 06.11.2015 року, а звільнено наказом від 24.11.2015 року, то фактично позивачем відпрацьовано 12 днів. Таким чином, середньоденне грошове утримання позивача становить 417,10грн.

Отже, судом першої інстанції обґрунтовано стягнуто з відповідача на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 24.11.2015р. у сумі 45881грн.

На підставі викладеного, судова колегія дійшла до висновку, що судом першої інстанції при поновленні позивача на службі справу вирішено у відповідності до вимог чинного законодавства. Разом з тим, суд допустив помилку при скасуванні неіснуючого наказу Департаменту Патрульної поліції №11 від 24.11.2015р. в частині звільнення рядового поліції поліцейської роти 3 батальйону № 1 Управління патрульної служби у м. Одесі Департаменту патрульної поліції ОСОБА_1

Таким чином, в порядку ст.202 КАС України постанова суду першої інстанції в частині скасування наказу №11 від 24.11.2015р. підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст. 197, 198, 202, 205, 207, 254 КАС України, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Департаменту патрульної поліції задовольнити частково.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 30 травня 2016 року скасувати в частині скасування наказу Департаменту патрульної поліції №11 від 24.11.2015р. в частині звільнення рядового поліції поліцейської роти 3 батальйону №1 Управління патрульної служби у м. Одесі Департаменту патрульної поліції ОСОБА_1

Прийняти в цій частині нову постанову, якою відмовити у задоволенні позову ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування в частині наказу Департаменту патрульної поліції №11 від 24.11.2015р.

В іншій частині постанову Одеського окружного адміністративного суду від 30 травня 2016 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копії особам, які беруть участь у справі, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Головуючий: А.В. Крусян

Суддя: Н.В. Вербицька

Суддя: О.В.Джабурія