Постанова № 61225721, 07.09.2016, Львівський апеляційний господарський суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

____________________

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" вересня 2016 р.Справа № 921/1138/15-г/3

Львівський апеляційний господарський суд, в складі колегії:

Головуючого-судді: Данко Л.С.,

суддів: Галушко Н.А.,

ОСОБА_1,

при секретарі судового засідання: Кіт М.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Агропродсервіс Інвест» від 30.05.2016 року (вх. № ЛАГС 01-05/2975/16, 01-05/3003/16 від 21.06.2016 р.),

на рішення Господарського суду Тернопільської області від 11.02.2015 року

у справі № 921/1138/15-г/3 (суддя Боровець Я.Я.),

порушеній за позовом

Позивача: Публічного акціонерного товариства "Державна продовольчо-зернова корпорація України", вул. Саксаганського, 1, м. Київ, 01033,

До відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Агропродсервіс Інвест", вул. Зарудка, 1в, смт. Козлів, Козівський район, Тернопільська область, 47631,

Про: cтягнення 973 797,92 грн., в т.ч. 483 354,70 грн. основного боргу, 207 593,47 грн. пені, 37 334,83 грн. штрафу, 233 289,27 грн. процентів за користування чужими коштами, 7902,18 грн. інфляційних втрат, 4223,47 грн. - 3% річних, та стягнення 14606,97 грн. судового збору.

За участю представників сторін:

від апелянта/відповідача: ОСОБА_2 п/к за дорученням, яке є дійсним до 31.12.2016 р.;

від позивача: ОСОБА_3 п/к за довіреністю № 995 від 29.12.2015 р. термін дії якої до 31.12.2016 р.

Права та обовязки сторін, визначені ст. ст. 20, 22, 28 ГПК України, представникам розяснені та зрозумілі. Заяв і клопотань про відвід суддів не надходило.

За спільним клопотанням сторін технічна фіксація судового процесу не здійснюється.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Львівського апеляційного господарського суду від 28.04.2016 р. справу № 921/1138/15-г/3 було розподілено до розгляду колегії суддів у складі: ОСОБА_4 головуючий суддя, суддів Орищин Г.В., Кузь В.Л. (а.с. 152).

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 04.05.2016 року у даній справі апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Агропродсервіс Інвест» від 14.04.2016 р. № 67 (вх. № ЛАГС 01-05/2034/16, № 01-05/2116/16 від 28.04.2016 р.) на рішення Господарського суду Тернопільської області від 11.02.2015 року у справі № 921/1138/15-г/3 з додатками на 2-х аркушах повернуто скаржнику (а.с. 153-154).

Відповідно до протоколу передачі справи раніше визначеному складу суду Львівського апеляційного господарського суду від 21.06.2016 р. (а.с. 162) справу № 921/1138/15-г/3 передано до розгляду колегії суддів у складі: ОСОБА_4 головуючий суддя, суддям Орищин Г.В., Кузь В.Л.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 23.06.2016 р., за заявою ТзОВ «Агропродсервіс Інвест» (а.с. 173), скаржнику поновлено встановлений для апеляційного оскарження строк (а.с. 163), ухвалою суду від 23.06.2016 р. прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Агропродсервіс Інвест» від 30.05.2016 року (вх. № ЛАГС 01-05/2975/16, 01-05/3003/16 від 21.06.2016 р.) до провадження та розгляд скарги призначено на 06.07.2016 року, про що сторони були належним чином повідомлені рекомендованою поштою: позивач 29.06.2016 р. № 0160124149905 (а.с. 165), апелянт-відповідач 01.07.2016 р. № 4763100010028 (а.с. 193)(докази оригінали повідомлень про вручення - знаходяться в матеріалах справи.

В судове засідання 06.07.2016 р. представник апелянта/відповідача прибув, апеляційну скаргу підтримав, надав пояснення аналогічні викладеному в апеляційній скарзі, просив скасувати рішення Господарського суду Тернопільської області від 11.02.2016 р. у справі № 921/1138/15-г/3 повністю та винести нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог позивача відмовити, судові витрати покласти на позивача. Під розписку, у судовому засіданні отримав письмовий відзив позивача на апеляційну скаргу, для ознайомлення із її змістом, подав заяву про продовження строків розгляду спору на 15 днів (а.с. 184) та просив відкласти розгляд справи.

Представник позивача у судове засідання прибув, через канцелярію суду подав письмовий Відзив на апеляційну скаргу (вх. № ЛАГС 01-04/4929/16 від 06.07.2016 р.), у судовому засіданні, вручив апелянту копію відзиву на апеляційну скаргу, викладене у відзиві на апеляційну скаргу підтримав, просить залишити рішення місцевого суду без змін, апеляційну скаргу без задоволення; проти відкладення розгляду справи - не заперечив.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 06.07.2016 р. у справі № 921/1138/15-г/3 виправлено описку у вступній та резолютивній частинах ухвали Львівського апеляційного господарського суду від 23.06.2016 р. (а.с. 188-189), ухвалою суду від 06.07.2016 р. (а.с. 190-191) продовжено строк розгляду даного спору та розгляд справи № 921/1138/15-г/3 відкладено на 31.08.2016 р., про що представник апелянта та позивача повідомлені під розписку (а.с. 192), а також сторони повідомлені по-пошті (а.с. 191/зворот).

Розпорядженням № 558 керівника апарату суду від 30.08.2016 р., протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 30.08.2016 р. (а.с. 199, 200), внесено зміни у склад судової колегії з розгляду справи № 921/1138/15-г/3 Господарського суду Тернопільської області, замість судді Кузя В.Л. (перебування у відпустці) введено суддю Галушко Н.А. Враховуючи принцип незмінності судді встановлений п. 3 ч. 4 ст. 47 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» (зміна складу колегії суддів) розгляд даної справи починається заново. При цьому заново розпочинається й перебіг передбачених ст. 69 ГПК України строків вирішення спору (п. 3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012р. № 6 «Про судове рішення»).

У судове засідання 31.08.2016 р. представник апелянта/відповідача не прибув, через канцелярію суду подав Доповнення до апеляційної скарги від 26.08.2026 р. (вх. № ЛАГС 01-04/6289/16), у яких, зокрема, зазначив, що місцевий суд при розрахунку штрафних санкцій не врахував ч. 6 ст. 232 ГК України, та правової позиції ВСУ викладеної у постанові від 21.10.2015 р. у справі 6-2003цс15, за одне і теж порушення стягнув і штраф і пеню, що є порушенням ст. 61 Конституції України, просить рішення місцевого суду скасувати і прийняти нове рішення, яким у позові відмовити.

Представник позивача у судове засідання прибув, проти апеляційної скарги заперечив, викладене у відзиві на апеляційну скаргу підтримав, просить залишити рішення місцевого суду - без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

З підстав зазначених в ухвалі суду від 31.08.2016 р. розгляд справи відкладено на 07.09.2016 р., про що представник позивача повідомлений у судовому засіданні та по-пошті.

У судове засідання, яке відбулося 07.09.2016 р. представник апелянта прибув, надав пояснення аналогічні викладеним в апеляційній скарзі, просить апеляційну скаргу задоволити, рішення місцевого суду скасувати і прийняти нове рішення, яким у позові відмовити.

Представник позивача у судове засідання прибув, проти апеляційної скарги заперечив, викладене у відзиві на апеляційну скаргу підтримав, просить залишити рішення місцевого суду - без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Враховуючи, що сторін не було позбавлено конституційного права на захист охоронюваних законом інтересів, а також, що сторони своєчасно та належним чином були повідомлені про час та місце розгляду справи, судова колегія дійшла висновку про відсутність підстав для відкладення розгляду даної справи, виходячи з такого.

Відповідно до вимог ст. 98 ГПК України, про прийняття апеляційної скарги до провадження господарський суд виносить ухвалу, в якій повідомляється про час і місце розгляду скарги. Питання про прийняття апеляційної скарги до провадження або відмову у прийнятті до провадження апеляційний господарський суд вирішує не пізніше трьох днів з дня надходження апеляційної скарги. Частиною першою ст. 102 ГПК України визначено, що апеляційна скарга на рішення місцевого господарського суду розглядається у двомісячний строк з дня постановлення ухвали про прийняття апеляційної скарги до провадження.

Як уже було зазначено вище у цій постанові, ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 23.06.2016 р. поновлено скаржнику встановлений для апеляційного оскарження строк по даній справі, ухвалою від 23.06.2016 р. прийнято апеляційну скаргу скаржника до провадження та судове засідання призначено до розгляду на 06.07.2016 р., про що було належним чином повідомлено сторін у справі (а. с. 165, 193) та про відкладення розгляду даної справи на 31.08.2016 р. та на 07.09.2016 р., у порядку та у спосіб передбачений Інструкцією з діловодства у господарських судах України.

Відповідно до ст. 101 ГПК України, апеляційний господарський суд не звязаний доводами апеляційної скарги та перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши та дослідивши матеріали справи та наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування матеріального та процесуального законодавства, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 11.02.2016 року у справі № 921/1138/15-г/3 (суддя Боровець Я.Я.) позов задоволено частково. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Агропродсервіс Інвест" на користь Публічного акціонерного товариства "Державна продовольчо-зернова корпорація України" 207 593 грн. 47 коп. пені, 37 334 грн. 83 коп. штрафу, 7 902 грн. 18 коп. інфляційних втрат, 3 928 грн. 93 коп. 3% річних та 11 101 грн. 71 коп. судового збору ( п.п. 1, 2 резолютивної частини судового рішення). У частині позовних вимог щодо стягнення 483 354 грн. 70 коп. неповернутої попередньої оплати провадження у справі припинено ( п. 4 резолютивної частини судового рішення). У задоволенні решти позовних вимог відмовлено (п. 5 резолютивної частини судового рішення) (а.с. 136, 137-145).

Не погоджуючись з рішенням місцевого суду апелянт/відповідач (Товариство з обмеженою відповідальністю "Агропродсервіс Інвест") звернувся до Львівського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою від 30.05.2016 року (вх. № ЛАГС 01-05/2975/16, 01-05/3003/16 від 21.06.2016 р.)(а.с. 166-168), просить скасувати рішення Господарського суду Тернопільської області від 11.02.2016 р. у справі № 921/1138/15-г/3 та винести нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог про стягнення: 207 593,47 грн. пені, 37 334,83 грн. штрафу, 7 092,18 грн. інфляційних втрат, 3 928,93 грн. 3% річних та 11 101,71 грн. судового збору відмовити.

Апеляційну скаргу мотивує тим, що місцевим господарським судом при прийнятті рішення порушено норми матеріального права, а висновки суду зроблені в мотивувальній частині рішення не відповідають фактичним обставинам справи, що призвело до прийняття незаконного та необґрунтованого прийняття рішення.

Так, апелянт/відповідач в апеляційній скарзі стверджує, що місцевий господарський суд, постановляючи судове рішення у даній справі, керувався єдиними обставинами, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Агропродсервіс Інвест" не виконало умов договору поставки, що на думку скаржника є помилковим, так як місцевий суд не врахував умов EXW Франко-Склад визначених Правилами Інкотермс в редакції 2010 р. Як стверджує апелянт, пунктом 4.1., п. 4.2. Договору сторони домовились, що Постачальник поставляє Товар на умовах ЕХW Франко-Склад згідно Правил Інкотермс в редакції 2010 р., за винятком застережень, прямо передбачених даним Договором. Місце поставки кожної окремої партії товару зазначається в ОСОБА_5 до цього Договору, які є його невід'ємними частинами. Згідно ОСОБА_5 № 1 (п. 1) визначено, що поставка Товару здійснюється на умовах ЕХW зерновий склад ТзОВ "Агропродсервіс Інвест" (Тернопільська область, Козівський район, смт. Козлів)(згідно правил Інкотермс в редакції 2010 р.) у період з 19 листопада 2014 р. по 28 листопада 2014 р. включно.

Як стверджує апелянт, згідно Правил Інкотермс в редакції 2010 р., що вступили в силу з 01.01.2011 р., а саме: групи Е в розрізі пункту ЕХ Works (Франко-Завод) продавець (постачальник) вважається таким, що виконав свої зобов'язання щодо поставки, в момент, коли він надав Товар у розпорядження Покупця на площах свого підприємства чи в іншому названому місці (наприклад, на заводі, фабриці, складі і таке інше), без здійснення митного очищення товару для експорту та завантаження його на будь-який приймаючий транспортний засіб. Апелянт в апеляційній скарзі зазначає, що термін ЕХW покладає мінімальні обовязки на продавця, а покупець несе всі витрати і ризики у звязку із перевезенням товару з площ продавця до місця призначення. Однак, якщо сторони вважають покласти на продавця обовязки щодо завантаження товару в місці відправлення та всі ризики і витрати такого завантаження, це має бути чітко обумовлено шляхом включення відповідного застереження до договору. Як стверджує скаржник, з позиції Правил Інкотермс в редакції 2010 р., у нього не виникло ніяких зобовязань перед покупцем щодо транспортування і навіть завантаження (погрузки) Товару. Згідно п. А.4 (Поставка) Правил Інкотермс в редакції 2010 р. надання товару у розпорядження покупця в названому місці поставки, без завантаження на будь-який приймаючий транспортний засіб, в узгоджений день чи в межах узгодженого періоду або, якщо такого часу не обумовлено, у строк звичайний для поставки аналогічних товарів, за умови, що Товар був належним чином індивідуалізований, тобто наявно відокремлений, або іншим чином визначений.

Скаржник, покликаючись на те, протягом всього періоду часу, як і на момент подання позову до суду, у відповідача «було в наявності достатньо зерна кукурудзи для поставки Товару Покупцю», однак останній в період з 26.12.2014 р. по 05.08.2015 р. ніяким чином до відповідача не звертався, з представниками відповідача або його керівництвом не звязувався, навіть всупереч строків поставки товару відповідно до договору, що підтверджує листом відповіддю № 131 від 13.08.2015 р., звітами про реалізацію с/г продукції № 21-заг «за період грудень 2015 р. - листопад 2015 року», що додані ним до матеріалів справи, тому виходячи із умов ЕХW Франко-Склад, поставку товару згідно видаткових накладних №№: 172 від 15.12.2014 р., 173 від 17.12.2014 р., 174 від 18.12.2014 р., 175 від 19.12.2014 р., 176 від 20.12.2014 р., №184 від 26.12.2014 р., хоча із порушенням умов договору та специфікації, у продавця немає ніяких зобовязань перед покупцем, а покупець, як зазначено в апеляційній скарзі, мав сплати Постачальнику відшкодування за зберігання Товару на складі.

У доповненнях до апеляційної скарги, поданої через канцелярію суду 26.08.2026 р. за вх. № ЛАГС 01-04/6289/16, скаржник, зокрема, зазначив, що місцевий суд при розрахунку штрафних санкцій не врахував приписів ч. 6 ст. 232 ГК України щодо припинення нарахування пені через шість місяців та правової позиції ВС України щодо одночасного застосування пені і штрафу за одне і теж порушення, що на думку апелянта, є порушенням ст. 61 Конституції України.

Колегією суддів встановлено та вбачається з матеріалів даної справи, що апелянт/відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Агропродсервіс Інвест" є юридичною особою, йому присвоєно код ЄДРПОУ 34653281, місцезнаходження юридичної особи: 47631, Тернопільська обл., Козівський район, смт. Козлів, вул. Зарудка, будинок 1В, що підтверджується витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців (а.с. 62-69).

Позивач - Публічне акціонерне товариство "Державна продовольчо-зернова корпорація України" є юридичною особою (п. 1.1., п. п. 3.1.-3.3., 3.6. Статуту), засновниками Товариства є держава в особі Кабінету Міністрів України ( п. 1.4. Статуту), є публічним акціонерним товариством (п. 1.5. Статуту), правонаступником всіх прав і обовязків Державного підприємства "Державна продовольчо-зернова корпорація України" (п. 1.6. Статуту), місцезнаходження юридичної особи: 01033, м. Київ, вул. Саксаганського, 1 (п. 1.8. Статуту), йому присвоєно код ЄДРПОУ: 37243279, організаційно-правова форма: державне підприємство, що підтверджується Статутом зареєстрованим в установленому законом порядку 18.11.2011р., витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців (а.с. 38-49, 50-60).

Як вбачається з матеріалів даної справи, Публічне акціонерне товариство "Державна продовольчо-зернова корпорація України" 24.11.2015 р. (а.с. 73) звернулося до господарського суду Тернопільської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Агропродсервіс Інвест" про стягнення за договором поставки № ХМЛ009К-С від 19 листопада 2014 р., 973 797,92 грн., в т.ч. 483 354,70 грн. - основної заборгованості, 207 593,47 грн. пені, 37 334,83 грн. штрафу, 233 289,27 грн. процентів за користування чужими коштами, 7902,18 грн. інфляційних втрат, 4223,47 грн. - 3% річних (а.с. 5-13).

В процесі розгляду даної справи судом першої інстанції по суті, господарським судом встановлено та вбачається з матеріалів справи (письмові пояснення вх.№ 3900 від 21.01.2016 р.(а.с. 86-87), що відповідачем, 16.12.2015 р. перераховано на рахунок позивача решта суми попередньої оплати 483 354,70 грн., що підтверджується банківською випискою Укрексімбанку у м. Києві (а.с. 89).

Згідно ст. 1 ГПК України право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів мають підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність і в установленому порядку набули статусу субєкта підприємницької діяльності.

Майново-господарські зобов'язання, які виникають між суб'єктами господарювання або між суб'єктами господарювання і не господарюючими суб'єктами юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов'язаннями (ч. 1 ст. 179 ГК України).

Відповідно до ст. 11 ЦК України, цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Зокрема, підставами виникнення цивільних прав та обов'язків є Договори та інші правочини.

Згідно ст. 67 ГК України відносини підприємств з іншими підприємствами, організаціями, громадянами в усіх сферах господарської діяльності здійснюються на основі договорів. Підприємства вільні у виборі предмета договору, визначенні зобов'язань, інших умов господарських взаємовідносин, що не суперечить законодавству України.

У відповідності до ст. 509 ЦК України, ст. 173 ГК України, в силу господарського зобовязання, яке виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання, один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

До виконання господарських договорів, згідно ч. 1 ст. 193 ГК України, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом.

З матеріалів справи вбачається та встановлено судом першої інстанції, що 19 листопада 2014 року між Публічним акціонерним товариством "Державна продовольчозернова корпорація України" (за договором Покупець, позивач по справі) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Агропродсервіс Інвест" (Постачальник за договором, відповідач по справі) було укладено Договір постави №ХМЛ009К-С та додаток до нього ОСОБА_5 № 1 від 19.11.2014 р. (а.с. 20), яка є невідємною частиною цього Договору поставки (далі за текстом Договір)( а.с. 17-19).

Зазначений вище правочин укладений сторонами, які є юридичними особами, у письмовій формі єдиного документа, підписаний уповноваженими представниками обох сторін, їх підписи посвідчено печатками сторін, що відповідає приписам статей 181 ГК України, ст.ст. 207, 208 ЦК України, є правомірним правочином в силу ст. 204 ЦК України, оскільки перед судом не доведено зворотнього.

В силу ст. 712 ЦК України, за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

За основними та неосновними (другорядними) ознаками зазначений вище правочин є договором поставки.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін (ч. 2 ст. 712 ЦК України).

Відповідно до умов Договору поставки № ХМЛ009К-С від 19.11.2014 р., Постачальник зобовязується передати у власність Покупця зерно українського походження врожаю 2014 року (надалі - Товар), а Покупець зобовязується прийняти та оплатити товар відповідно до умов даного Договору (п.1.1 Договору).

Якість товару повинна відповідати вимогам вказаним у специфікації для кожної партії товару ( п. 2.1. Договору). Інші показники якості товару - відповідно до ДСТУ встановленого для даного товару і зазначеного у специфікації (п. 2.2. Договору).

Згідно п. 3.2., п. 3.3. Договору, товар за даним Договором поставляється партіями протягом періоду вказаного в специфікаціях до цього Договору. Кількість, строк та місце поставки, ціна та загальна вартість Товару для кожної партії, що поставляється згідно цього Договору, визначаються в специфікаціях до цього Договору, які підписуються Сторонами щодо кожної партії Товару та є невідємними частинами (додатками) цього Договору.

У пунктах 4.1., п. 4.2. Договору сторони передбачили, що Постачальник поставляє Товар на умовах ЕХW Франко-Склад згідно Правил Інкотермс в редакції 2010 р., за винятком застережень, прямо передбачених даним Договором. Місце поставки кожної окремої партії товару зазначається в специфікаціях до цього Договору, які є його невід'ємними частинами. Датою поставки Товару (п. 4.2.) вважається дата передачі Товару у власність Покупця згідно акту приймання-передачі на Складі Постачальника. ОСОБА_4 видаткової накладної співпадає з датою передачі товару у власність Покупця.

Остаточна кількість товару визначається на складі згідно кількості, вказаної в акті приймання-передачі товару (п. 4.3. Договору). Право власності на товар виникає у покупця з моменту переоформлення товару на імя покупця за актом приймання-передачі на складі (п. 4.4. Договору).

Умовами зазначеного вище Договору (розділ 5) передбачено, що оплата товару, що поставляється за даним Договором, проводиться в національній валюті України шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок Постачальника протягом строку зазначеного в специфікаціях до цього Договору після останньої з подій зазначених: поставка товару, пред'явлення Постачальником рахунку-фактури, передача Покупцю документів зазначених в п.6.1 цього Договору. Датою оплати Товару вважається дата списання грошових коштів з поточного рахунку Покупця (п.п. 5.1, 5.2. розділу 5 Договору).

У розділі 8 Договору, сторони передбачили відповідальність сторін.

Так, зокрема, у п. 8.4. Договору передбачено, що у випадку не поставки або не своєчасної поставки товару згідно умов даного договору, Постачальник сплачує Покупцеві на вимогу останнього пеню у розмірі 0,1% загальної вартості непоставленої партії товару за кожен день прострочення.

У пункті 8.5. Договору сторони погодили, що у випадку прострочення зобов'язання по поставці товару, визначеного ОСОБА_5 більш як на 30 календарних днів, Покупець може частково або у повному обсязі відмовитися від договору і вимагати від Постачальника повернення оплачених коштів по даному договору (у випадку їх здійснення). В цьому випадку Постачальник зобов'язаний протягом 3 банківських днів, з моменту отримання письмової та/або факсової вимоги Покупця про повернення коштів, повернути Покупцю всі оплачені кошти по договору, а також сплатити Покупцю штраф у розмірі 7% (семи відсотків) від загальної вартості непоставленої партії Товару.

Пунктом 8.8. Договору передбачено, що у разі поставки товару у меншій кількості, ніж передбачено цим Договором або неповної передачі Покупцеві товаросупровідної документації, Покупець вправі застосувати до постачальника притримання оплати Товару до моменту усунення постачальником відповідного порушення.

Як зазначено у п. 8.12. Договору поставки, за відсутність Товару на Складі та/або не відвантаження Товару зі Складу Покупцю з будь-яких причин, що не залежали від Покупця, Постачальник несе відповідальність перед покупцем згідно чинного законодавства України.

Відповідно до п.10.1. Договору, останній набирає чинності з дати підписання його сторонами і діє до 30 червня 2015 року, а в частині розрахунків та поставки товару до повного виконання сторонами своїх зобовязань.

Також 19 листопада 2014 року між сторонами підписано ОСОБА_5 № 1 (Додаток до Договору №ХМЛ009К-С від 19.11.2014 р.)(а.с. 20), у якій сторони погодили, що оплата товару - кукурудзи 3 класу кількістю 1000,00 тонн та вартістю товару на суму 1 900 000,00 грн., здійснюється шляхом 100% передоплати протягом 2-х банківських днів з моменту виставлення рахунку Постачальником, а поставка Товару здійснюється на умовах EXW зерновий склад ТзОВ "Агропродсервіс Інвест" (Тернопільська обл., Козівський р-н., смт. Козлів)(згідно Правил Інкотермс 2010 року) у період 19 листопада 2014 р. по 28.11.2014 р. включно.

ОСОБА_5 набирає чинності з моменту її підписання і є невідємною частиною Договору поставки № ХМЛ009К-С від 19.11.2014 р.

За договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму (ст. 712 ЦК України).

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін (ч. 2 ст. 712 ЦК України). Продавець зобов'язаний передати товар покупцеві у строк, встановлений договором купівлі-продажу (ст. 663 ЦК України). Відповідно до ст. 692 ЦК України Покупець зобов'язаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару. Покупець зобов'язаний сплатити продавцеві повну ціну переданого товару.

Згідно з ч. 1 статті 693 ЦК України, якщо договором встановлений обов'язок покупця частково або повністю оплатити товар до його передання продавцем (попередня оплата), покупець повинен здійснити оплату в строк, встановлений договором купівлі-продажу.

Як вбачається з матеріалів даної справи, 20 листопада 2014 року Позивач, платіжним дорученням № 24895, перерахував на рахунок відповідача попередню плату (аванс) у розмірі 1 900 000, 00 грн., призначення платежу: «Передоплата за кук. 3 кл. зг. рах. № 71 від 19.11.2014 по дог. № ХМЛ009К-С від 19.11.2014, в т.ч. ПДВ 20% 316666,67 грн. тендеру не підлягає» (а.с. 27).

Оскільки оплату позивачем за Товар здійснено 20.11.2014 р. шляхом 100% передоплати вартості товару визначеного у ОСОБА_5 № 1 до Договору поставки в сумі 1 900 000,00 грн., відповідач зобовязаний був здійснити поставку товару згідно умов визначених ОСОБА_5 № 1 від 19.11.2014 р., по 28 листопада 2014 року включно.

Однак відповідачем виконано зобовязання за даним Договором поставки частково, у визначені Договором та ОСОБА_5 № 1 строки по 28.11.2014 р. включно, товару в повному обсязі не передав, відповідно до ч. 2 статті 693 ЦК України у покупця виникає право вимагати передання оплаченого товару або повернення суми попередньої оплати від продавця, який одержав суму попередньої оплати товару і не поставив його у встановлений строк.

Колегією суддів встановлено та вбачається з матеріалів справи, що згідно з позовними вимогами позивача на дату звернення з позовом до господарського суду, предметом спору є стягнення з відповідача решта попередньої оплати за договором поставки у розмірі 483 354,70 грн., та, за неналежне виконання умов договору: непоставку товару, стягнення пені 207 593,47 грн., розрахованої відповідно до п. 8.4. Договору, штрафу 7% - 37 334,83 грн., розрахованого відповідно до п. 8.5. Договору та ч. 2 ст. 231 ГК України; 233 289,27 грн. - процентів за користування чужими коштами, розрахованих відповідно до ст. 536 ЦК України; інфляційних втрат у розмірі 7902,18 грн. та 3% річних у розмірі 4323,47 грн. розрахованих відповідно до ст. 625 ЦК України.

Положеннями ст.ст. 525, 526, 530 ЦК України встановлено, що зобовязання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору, у встановлений строк (термін) його виконання та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, одностороння відмова від виконання зобовязання або одностороння зміна його умов не допускається. Якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Відповідно до ст. 629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Згідно ч. 2 ст. 193 ГК України кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобовязання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Як зазначено вище у цій постанові та слідує із матеріалів справи, на виконання умов Договору постави №ХМЛ009К-С від 19.11.2014 р. позивачем здійснено проплату попередньої оплати (авансу) на рахунок відповідача на загальну суму 1 900 000 грн. 00 коп., що підтверджується платіжним дорученням № 24895 від 20.11.2014 р. (а.с. 27).

Постачальник, в свою чергу, виконав зобов'язання за Договором поставки частково та поставив покупцю товар - кукурудзу 3 класу на загальну суму 1 366 645,30 грн., що підтверджується видатковими накладними №151 від 22.11.2014 р. на суму 115001,30 грн. у т.ч. ПДВ (а.с. 28), №152 від 24.11.2014 р. на суму 51528,00 грн. в т.ч. ПДВ (а.с. 29), №155 від 25.11.2014р. на суму 50160,00 грн. в т.ч. ПДВ (а.с. 30), №172 від 15.12.2014р. на суму 73416,00 грн. в т.ч. ПДВ (а.с. 31), №173 від 17.12.2014 р. на суму 158422,00 грн. в т.ч. ПДВ (а.с. 32), №174 від 18.12.2014 р. на суму 369702,00 грн. в т.ч. ПДВ (а.с. 33), №175 від 19.12.2014 р. на суму 311980,00 грн. в т.ч. ПДВ (а.с. 34), №176 від 20.12.2014 р. на суму 159106,00 грн. в т.ч. ПДВ (а.с. 35), №184 від 26.12.2014 р. на суму 77330,00 грн. (а.с. 36).

При цьому, вищезазначені видаткові накладні підписані представниками постачальника і отримувача, які є первинними обліковими документами у розумінні Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», і які відповідають вимогам, зокрема, статті 9 названого Закону і Положенню про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку та фіксують факт здійснення господарських операцій.

Оскільки, відповідач не забезпечив належне дотримання та виконання умов укладеного між сторонами Договору поставки, 04.08.2015 р. Публічне акціонерне товариство "Державна продовольчо-зернова корпорація України" надіслало на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю "Агропродсервіс Інвест" ОСОБА_4 ОСОБА_6 за № 130-2-12/3918 (а.с. 21-22) згідно якого вимагав від відповідача у термін передбачений п. 8.5. Договору № №ХМЛ009К-С від 19.11.2014 р., а саме трьох банківських днів з моменту отримання даної вимоги виконати зобовязання щодо повернення грошових коштів у розмірі 533 354,70 грн., та попередив, що у випадку невиконання даної вимоги, змушений буде звернутися до господарського суду з позовом про повернення коштів та стягнення штрафних санкцій передбачених договором (п.п. 8,4., 8.5., 8.10., 8.11.) та законодавством України, ст. 536 ЦК України.

09.09.2015 р. позивач, повторно, направив відповідачу ОСОБА_7 ОСОБА_6 за № 130-2-12/4674 (а.с. 25-26) згідно якого вимагав від відповідача у термін передбачений п. 8.5. Договору № №ХМЛ009К-С від 19.11.2014 р., а саме трьох банківських днів з моменту отримання даної вимоги виконати зобовязання щодо повернення грошових коштів у розмірі 533 354,70 грн., та попередив, що у випадку невиконання даної вимоги, змушений буде звернутися до господарського суду з позовом про повернення коштів та стягнення штрафних санкцій передбачених договором (п.п. 8,4., 8.5., 8.10., 8.11.) та законодавством України, ст. 536 ЦК України. Зазначений лист-вимогу відповідач отримав під розписку 16.09.2015 р., що підтверджується підписом з проставлянням дати отримувачем цієї вимоги (а.с. 26), що не заперечувалося представником апелянта.

Як встановлено місцевим господарським судом, вимога позивача, про повернення грошових коштів, відповідачем була виконана частково та, 09.10.2015 р., повернуто позивачу частину сплаченої останнім суми авансу у розмірі 50 000,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 3141 від 09.10.2015 р.(а.с. 37).

Станом на момент звернення позивача з позовом до господарського суду (позовну заяву надіслано до місцевого господарського суду по-пошті) - 24.11.2015 р., що підтверджується відтиском штампа на поштовому конверті (а.с. 73), у відповідача перед позивачем виникла заборгованість з повернення попередньої оплати (авансу) в сумі 483 354,70 грн. (1 900 000,00 грн. сума попередньої оплати, яка була сплачена позивачем - 1 366 645,30 грн. сума, на яку був поставлений відповідачем позивачу товар 50 000,00 грн. сума поверненої відповідачем позивачу попередньої оплати).

Як зазначено вище у цій постанові, в процесі розгляду даної справи місцевим господарським судом, відповідачем, 16.12.2015 р. було повернуто позивачеві решта суми попередньої оплати у розмірі 483 354,70 грн., що підтверджується Банківською випискою з АТ Укрексімбанк про операції з 01/10/15 по 31/12/15(а.с. 89), призначення платежу: повернення коштів згідно листа № 130-2-12/3918 від 09.09.2015 року ПДВ 80559,12 грн.

Отже, станом на дату постановлення судового рішення у даній справі 11 лютого 2016 року, в частині вимоги позивача про стягнення з відповідача 483 354,70 грн. основного боргу, тобто решта попередньої оплати (авансу), був відсутній предмет спору.

Пунктом 1-1 ч. 1 ст. 80 ГПК України встановлено, що господарський суд припиняє провадження у справі, якщо відсутній предмет спору.

Оскільки, відповідачем 16.12.2015 р. було погашено основну заборгованість у розмірі 483 354,70 грн., місцевий суд прийшов до правомірного висновку про припинення провадження у справі в цій частині на підставі п. 1-1 ст. 80 ГПК України, за відсутністю предмету спору.

В частині щодо стягнення пені, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Позивач у позові просив стягнути з відповідача на свою користь пеню за несвоєчасну поставку Товару у розмірі 207 593,47 грн., розрахованої відповідно до п. 8.4. Договору, від кожної непоставленої партії товару окремо, відповідно за періоди: з 29.11.2014 р. по 14.12.2014 р., з 15.12.2014 р. по 16.12.2014 р., з 17.12.2014 р. по 17.12.2014 р., з 18.12.2014 р. по 18.12.2014 р., з 19.12.2014 р. по 19.12.2014 р., з 20.12.14 р. по 25.12.14 р., з 26.12.2014 р. по 08.10.2015 р., 09.10.2015 р. по 13.11.2015 р.

Пунктом 8.4. Договору передбачено, що у випадку не поставки або не своєчасної поставки товару згідно умов даного договору, постачальник сплачує покупцеві на вимогу останнього пеню у розмірі 0,1% загальної вартості непоставленої партії товару за кожен день прострочення.

Відповідно до ст. 230 Господарського кодексу України, штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник: господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання.

В силу ст. 216 ГК України, учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за порушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставі і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Частиною другою статті 231 ГК України передбачено, що у разі якщо порушено господарське зобов'язання, в якому хоча б одна сторона є суб'єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов'язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов'язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, зокрема, у розмірі: за порушення строків виконання зобов'язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.

При цьому, названа норма не визначає, який саме характер (майновий чи грошовий) носить зобов'язання, строки виконання якого порушені.

Пунктом 4 названої статті встановлено, що у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов'язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов'язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Відповідно до ч. 1 ст. 549 ЦК України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

Згідно ч. 2 ст. 4 ГК України особливості регулювання майнових відносин суб'єктів господарювання визначаються цим Кодексом (Господарським).

Так, Господарський кодекс України називає неустойку, штраф і пеню різновидами штрафних санкцій, але не визначає ні один із цих різновидів. Частина 3 ст. 549 ЦК України особливістю пені визнає те, що вона обчислюється у відсотках від суми несвоєчасного виконання грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання. Проте, не може бути підставою відмови у задоволенні вимоги про сплату неустойки те, що вона встановлена за кожен день прострочення іншого (а не тільки грошового) зобов'язання, що така неустойка не підпадає під визначення пені, яке наводиться в ч. 3 ст. 549 ЦК України. Коли обов'язок боржника сплатити грошову суму чи передати майно кредиторові у зв'язку з порушенням зобов'язання не підпадає під визначення штрафу чи пені, слід керуватися визначенням неустойки, що наводиться у ч. 1 ст. 549 ЦК України, оскільки штраф та пеня є різновидом неустойки, що не вичерпують всього змісту поняття неустойки.

Підставою, яка породжує обов'язок сплатити неустойку, є порушення боржником зобов'язання, яке визначається ст. 610 ЦК України, відповідно до якої порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Оскільки фактичні обставини справи свідчать про порушення відповідачем умов Договору поставки щодо термінів /строків/ поставки товару, що не заперечується апелянтом в апеляційній скарзі та його представником у судовому засіданні.

При цьому покликання скаржника в апеляційній скарзі на надану ним відповідь на претензію позивача від 13.08.2015 р. № 131 (а. с. 169) колегією суддів до уваги не приймається, оскільки вказаний документ є фактично додатковим доказом, який подано скаржником лише на стадії апеляційного оскарження судового рішення, суду першої інстанції, без поважних причин, відповідачем не подавався, на вказаний лист відповідач не покликався у Відзиві на позов від 08.02.2016 р. № 19 /вх. № 4993 від 10.02.2016 р./ (а.с. 101-103), не долучався до пакету поданих відповідачем у справу документів (а.с. 104 133); заявник, покликаючись в апеляційній скарзі на відповідь на претензію позивача від 13.08.2015 р. № 131 (а. с. 169) не обгрунтував неможливості подання суду першої інстанції цього доказу з причин, що не залежали від нього, відтак в силу ст. 101 ГПК України вказаний додатковий доказ не може бути прийнятим апеляційним судом. Крім того скаржник не надав суду належних та допустимих доказів в розумінні статей 33, 34 ГПК України надсилання по-пошті та/або вручення під розписку /наручно, тощо/ позивачу відповіді на претензію від 13.08.2015 р. № 131. В матеріалах справи такі докази відсутні, отримання зазначеної відповіді на претензію - позивач заперечує.

Частиною 6 ст. 232 ГК України передбачено, що нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобовязання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобовязання мало бути виконане.

Статтею 253 ЦК України передбачено, що перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою повязано його початок.

При реалізації в судовому порядку відповідальності за порушення у сфері господарювання за правилами ч. 1 ст. 223 ГК України застосовуються загальний та скорочені строки позовної давності, передбачені ЦК України, якщо інші строки не встановлено ГК України.

За змістом п. 1 ч. 2 ст. 258 ЦК України щодо вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені) передбачено спеціальну позовну давність в один рік.

Як зазначено вище у цій постанові, пунктом 8.4. Договору передбачено, що у випадку не поставки або не своєчасної поставки товару згідно умов даного договору, постачальник сплачує покупцеві на вимогу останнього пеню у розмірі 0,1% загальної вартості непоставленої партії товару за кожен день прострочення, відтак згідно із ст. 253 ЦК України перебіг строку для нарахування пені починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою повязано його початок.

Оскільки нарахування пені згідно умов Договору визначений моментом вимоги, перебіг періоду часу, за який може бути нарахована пеня починається від дня, коли у кредитора виникає право предявити вимогу про виконання зобовязання /листом-вимогою передбачено виконання зобовязання щодо повернення авансу протягом 3 банківських днів/, відтак колегією суддів досліджувалася дата отримання відповідачем першого листа-вимоги за № 130-2-12/3918 (а.с. 21-22).

Разом з тим, п. 8.4. Договору право вимоги щодо нарахування пені за непоставку товару не повязує із датою отримання відповідачем такої вимоги.

Позивачем було предявлено відповідачу першу вимогу, листом-вимогою № 130-2-12/3918 від 04.08.2015 р. (а.с. 21-22), який був скерований на адресу відповідача по-пошті - 05.08.2015 р., що підтверджується Описом вкладення у цінний лист (Ф.107) з зазначенням штрихкодового індексу відправки № 0100129609995, найменуванням отримувача кореспонденції, його адреса, переліком та найменуванням вкладення у конверт, кількості предметів та аркушів вкладення № 0100129609995 (а.с. 23), вкладення у цінний лист перевірено працівником пошти, що посвідчено його особистим підписом працівника пошти та печаткою поштового відділення.

Факт відправки вищезазначеної кореспонденції підтверджується Фіскальним поштовим чеком від 05.08.2015 р. № 7077 (а.с. 24).

В матеріалах справи відсутні докази, які б підтверджували дату отримання відповідачем поштової відправки з Листом-Вимогою від 04.08.2015 р. № 130-2-22/3918, штрихкодовий індекс № 0100129609995, дата відправки якої, згідно фіскального чека - 05.08.2015 р.

Правилами надання послуг поштового звязку, які затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 5 березня 2009 року № 270 (з наступними змінами і доповненнями), поштовим відправленням є реєстровані лист, бандероль, посилка, прямий контейнер, які приймаються для пересилання з оцінкою вартості вкладення визначеною відправником.

Поштовий конверт, згідно вказаних Правил, це упаковка, виготовлена за встановленим стандартом і призначена для пересилання письмових повідомлень та іншого вкладення відповідно до цих Правил (п. 14 Правил). В свою чергу, поштове відправлення з оголошеною цінністю, це реєстровані лист, бандероль, посилка, прямий контейнер, які приймаються для пересилання з оцінкою вартості вкладення, визначеною відправником.

Згідно зазначених Правил, приймання поштового відправлення, поштового переказу виробнича операція, яка полягає в оформленні поштового відправлення, поштового переказу, що подаються до пересилання.

Приймаючи поштові відправлення з описом вкладення ф. 107, працівник поштового зв'язку перевіряє правильність оформлення, заповнення; звіряє поштові відправлення із записами, правильність маси, суми плати, зазначеної проти кожного відправлення, вартість, тощо, а також тотожність усіх примірників, якщо такі оформлялися. Якщо список ф. 107 складено на двох і більше аркушах, працівник поштового зв'язку ставить на них відбиток календарного штемпеля дня приймання поштових відправлень, а на останньому, крім того, розписується.

Реєстрованим поштовим відправленням є поштове відправлення, яке приймається для пересилання з видачею розрахункового документа, пересилається з приписуванням до супровідних документів та вручається одержувачу під розписку. Розрахунковий документ це документ встановленої відповідно до Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» форми та змісту (касовий чек, розрахункова квитанція тощо), що підтверджує надання послуг поштового звязку. Штриховий кодовий ідентифікатор штрихова позначка, побудована за певними правилами і призначена для автоматичної ідентифікації реєстрованих поштових відправлень.

Отже штрихкодовий індекс визначений працівником пошти на описі вкладення з зазначеним переліком документів, предметів, які вкладаються до поштового конверта, бандеролі, тощо та розрахунковий касовий чек, підтверджують факт надання послуг поштового звязку.

Згідно Інформаційного листа Вищого господарського суду України від 13.04.2008 р. № 01-08/208 «Про постанову Кабінету Міністрів України від 05.03.2009 р. № 270 «Про затвердження Правил надання послуг поштового звязку» незмінною залишається правова позиція Вищого господарського суду України, згідно з якою: 2.1. Розрахунковий документ встановленої форми, що підтверджує надання послуг поштового звязку (касовий чек, поштова квитанція тощо), може вважатися доказом надсилання іншій стороні (сторонам) у справі копії позовної заяви, апеляційної або касаційної скарги тощо.

Враховуючи Нормативні строки пересилання поштових відправлень (без урахування вихідних днів обєктів поштового звязку), що належать до універсальних послуг поштового звязку (Укрпошта), розміщено на офіційному сайті Укрпошта /http://ukrposta. ua/dovidka/stroki-peresilannya/, строк перебігу рекомендованої письмової кореспонденції (поштові картки, листи, бандеролі, секограми) з оголошеною цінністю (в нашому випадку оголошена цінність: 1 грн.), непріор, між іншими населеними пунктами різних областей України, складає 6 днів, дата відправки: 05.08.2015 р., строк перебігу вказаної вище рекомендованої письмової кореспонденції починається з 06.08.2015 р. та закінчується 11.08.2015 р., днем отримання зазначеного вище листа-вимоги відповідачем є 12.08.2015 р., протягом 3 банківських днів передбачених листом вимогою відповідач повинен був виконати зобовязання щодо повернення решта попередньої оплати (13.08.2015 р., 14.08.2015 р. та 15.08.2015 р. - субота, 16.08.2015 р. неділя), враховуючи вимоги ч. 5 ст. 253 ЦК України, останнім днем для повернення попередньої оплати за вищевказаною вимогою є 17.08.2015 р. до 24 год. 00 хв.; з 18.08.2015 р. у позивача виникло право на нарахування пені, відповідно до п. 8.4. Договору.

Станом на 18.08.2015 р. заборгованість відповідача перед позивачем з неповернення авансу складала 533 354 грн. 70 коп., пунктом 8.4. Договору іншого строку /терміну/ для нарахування пені не встановлено; відтак пеня нараховується відповідно до ч. 6 ст. 232 ГК України протягом шести місяців, від суми боргу 533 354,70 грн., з 18.08.2015 р. по 08.10.2015 р. включно - 52 дні прострочення /09.10.2015 р. відповідач повернув на користь позивача 50 000,00 грн. авансу, що підтверджується платіжним дорученням № 3141 від 09.10.2015 р./.

Пеня, у даному випадку, розраховується за формулою: сума боргу * кількість днів прострочення * розмір пені % = пеня. Отже, 533 354,70 грн. боргу * 52 - дні прострочення * 0,1%, пеня = 27 734,44 грн.

09.10.2015 р. відповідач частково повернув позивачу 50 000,00 грн. попередньої оплати (а.с. 37), борг складає суму 483354,70 грн. (533354,70 грн. 50000,00 грн.), право на нарахування пені, у цьому випадку, виникло у позивача з наступного дня за днем часткового повернення коштів, з 10.10.2015 р., а не з 09.10.2015 р., як вказав позивач /день поставки та/або день оплати платежу до розрахунку пені не зараховуються/ по 13.11.2015 р. включно (межі визначені позивачем у позовній заяві), прострочення складає 35 днів, а не 36, як вказав позивач. Отже, 483354,70 грн. боргу * 35 днів прострочення * 0,1%, пеня = 16 917,41 грн.

Колегія суддів зазначає, що пеню може бути розраховано лише за кожен новий день прострочення платежу, тому день фактичної поставки товару та/або сплати коштів не включається до періоду часу, за який стягується пеня (постанова Верховного Суду України від 15 січня 2015 року у справі № 3-204гс14).

Загальний розмір пені, перерахований колегією суддів, відповідно, складає 44 690,85 грн. (27 734,44 грн. + 16 917,41 грн.), а не 207 593,47 грн., як зазначив у своїх розрахунках позивач.

Враховуючи все вищенаведене щодо стягнення пені в сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що вимоги позивача в частині стягнення пені підлягають до задоволення частково, в сумі 44 690,85 грн., а не 207 593,47 грн., як, на думку колегії суддів, помилково розрахував місцевий господарський суд.

В частині вимоги позивача про стягнення з відповідача 7% штрафу у розмірі 37 334,83 грн., то колегія суддів зазначає наступне.

Згідно приписів чинного законодавства України штраф це один із видів забезпечення виконання зобовязання. Відповідно до статті 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобовязання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання (частина друга статті 549 ЦК України). Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобовязання за кожен день прострочення виконання (частина третя статті 549 ЦК України).

Пунктом 8.5. Договору передбачено, що у випадку прострочення зобов'язання по поставці товару, визначеного ОСОБА_5 більш як на 30 календарних днів, Покупець може частково або у повному обсязі відмовитися від договору і вимагати від Постачальника повернення оплачених коштів по даному договору (у випадку їх здійснення). В цьому випадку Постачальник зобов'язаний протягом 3 банківських днів, з моменту отримання письмової та/або факсової вимоги Покупця про повернення коштів, повернути Покупцю всі оплачені кошти по договору, а також сплатити Покупцю штраф у розмірі 7% від загальної суми договору.

Цивільно-правова відповідальність це покладення на правопорушника основаних на законі невигідних правових наслідків, які полягають у позбавленні його певних прав або в заміні невиконаного обовязку новим, або у приєднанні до невиконаного обовязку нового додаткового. Вона є однаковою як для юридичних, так і для фізичних осіб. Покладення на боржника нових додаткових обовязків як заходу цивільно-правової відповідальності має місце, зокрема, у випадку стягнення неустойки (пені, штрафу).

Можливість стягнення одночасно пені та штрафу за порушення окремих видів господарських зобовязань передбачено ч. 2 ст. 231 ГК України.

Оцінивши викладене у п. 8.4. та п. 8.5. Договору, з урахуванням вимог ч. 2 ст. 231 ГК України, колегія суддів приходить до висновку, що за не поставку або несвоєчасну поставку товару, згідно п.8.4. Договору, на вимогу позивача, відповідач сплачує пеню у розмірі 0,1% від загальної вартості непоставленої партії товару за кожен день прострочення, у випадку прострочення зобовязання по поставці товару визначеного специфікацією більш як на 30 календарних днів, постачальник зобов'язаний протягом 3 банківських днів, з моменту отримання письмової та/або факсової вимоги Покупця про повернення коштів, повернути Покупцю всі оплачені кошти по договору, а також сплатити Покупцю штраф у розмірі 7% від загальної суми договору, тобто як сплата пені, так і сплата 7% штрафу виникають внаслідок невиконання одного виду зобовязання: не поставки або несвоєчасної поставки товару, за той самий період, згідно вимоги позивача, а не за порушення окремих видів зобовязань, як це вимагається ч. 2 ст. 231 ГК України.

В силу ст. 61 Конституції України, ніхто не може бути двічі притягнутий до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

У нашому випадку за не поставку або несвоєчасну поставку товару на боржника договором покладено обовязок сплатити пеню, то це означає, що при цьому боржник зазнає цивільно-правової відповідальності за конкретне правопорушення, оскільки зазнає невигідних правових наслідків у вигляді покладення на нього додаткових обовязків; при цьому за не поставку або несвоєчасну поставку товару, тобто за невиконання цього ж самого зобовязання передбачено сплату ще і штрафу, то це означає, що боржник знову піддається цивільно-правовій відповідальності за те ж порушення, оскільки штраф є новим додатковим обовязком, покладеним на боржника, як невигідний правовий наслідок за правопорушення. Таким чином, боржник у такому випадку двічі притягується до юридичної відповідальності одного виду цивільно-правової відповідальності.

Покликання представника позивача на те, що застосування пені і штрафу за порушення одного і того ж зобовязання не суперечить принципу свободи договору, встановленому у ст. 627 ЦК України. Так, ця стаття встановлює, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов цього договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Тобто, законодавець встановлює межі свободи договору. Застосування цивільно-правової відповідальності двічі за одне і те ж саме порушення прямо суперечить вимогам Конституції України. Крім того, це також порушує вимоги розумності та справедливості, оскільки за своїм змістом штраф і пеня є засобами забезпечення зобовязання, тобто превентивними засобами, метою існування яких є запобігти можливим порушенням зобовязання боржником, шляхом покладення на боржника невигідних для нього додаткових обовязків у випадку вчинення такого порушення. Метою засобів забезпечення зобовязання не може бути отримання прибутку у тому сенсі, як це є метою господарської комерційної діяльності субєкта господарювання.

Зважаючи на вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що стягнення штрафу і пені за порушення одного і того ж зобовязання є притягненням до одного виду відповідальності (а саме, господарсько-правової відповідальності) за вчинення одного і того самого правопорушення двічі, що суперечить ст. 61 Конституції України, а тому не може застосовуватися, в нашому випадку, одночасно, а тому, вимоги позивача в частині стягнення з відповідача 37334,83 грн. 7% штрафу до задоволення не підлягають.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України в постанові від 21.10.2015 р. по справі № 6-2003цс15.

Слід зазначити, що правова позиція, яка викладена у постанові Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України від 21.10.2015 р. по справі № 6-2003цс15 стосується не лише фізичних осіб, так як Конституційний Суд України у справі від 09 липня 2002 року № 15-рп/2002 виходить з того, що положення частини другої статті 124 Конституції України треба розглядати у системному звязку з іншими положеннями Основного Закону України, які передбачають захист судом прав і свобод людини і громадянина, а також прав юридичної особи, встановлюють юридичні гарантії і свободи будь-якими не забороненими законом засобами (частина пята статті 55 Конституції України).

Правова позиція Верховного Суду України, викладена у постанові від 21.10.2015 р. по справі № 6-2003цс15 щодо застосування статей 509, 549 ЦК України стосується усунення розбіжностей у застосуванні судом зазначених норм матеріального права і не містить поділу у їх застосуванні окремо для фізичних осіб та окремо для юридичних осіб, як не містять такого поділу і вищезазначені статті ЦК України.

Не можуть слугувати підставою для застосування цивільно-правової відповідальності двічі за одне і те ж саме порушення, сукупність умов передбачених абз. 3 ч. 2 ст. 231 ГК України, виходячи з такого.

Відповідно до ст. 231 Господарського кодексу України у разі якщо порушено господарське зобов'язання, в якому хоча б одна сторона є суб'єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов'язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов'язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах: за порушення умов зобов'язання щодо якості (комплектності) товарів (робіт, послуг) стягується штраф у розмірі двадцяти відсотків вартості неякісних (некомплектних) товарів (робіт, послуг); за порушення строків виконання зобов'язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості. У разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов'язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов'язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

З матеріалів справи вбачається, зокрема, з Статуту ПАТ "Державна Продовольчо-зернова Корпорація України", що позивач є юридичною особою згідно законодавства України, створеною шляхом перетворення державного підприємства "Державна продовольчо-зернова корпорація України" відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 06 червня 2011 року № 593 "Про внесення зміни до постанови Кабінету Міністрів України від 11 серпня 2010 року № 764" та наказу Міністерства аграрної політики та продовольства України від 07 липня 2011 року № 325 № Про реорганізацію шляхом перетворення державного підприємства "Державна продовольчо-зернова корпорація України". Засновником Товариства є держава в особі Кабінету Міністрів України.

Відтак, твердження скаржника, що за сукупності таких умов, що розмір санкцій у вигляді штрафу передбачено п. 8.5. Договору поставки; позивач є суб'єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки; допущено прострочення виконання негрошового зобовязання, повязаного з обігом (поставкою) товарів, з вартості яких і вираховується у відсотковому співвідношенні розмір штрафу, у нього виникло право на стягнення з боржника за прострочення зобовязання по поставці товару одночасно і штрафу і пені.

Зазначене твердження не заслуговує на увагу, оскільки ч. 2 ст. 231 ГК України, як зазначено вище у цій постанові, передбачає можливість стягнення одночасно пені та штрафу за порушення окремих видів господарських зобовязань.

За таких обставин погодитися з ухваленим місцевим судом рішенням в частині стягнення з відповідача, додатково, штрафу у розмірі 37334,83 грн. не можна, тому воно підлягає скасуванню з ухваленням у цій частині нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Покликання представника позивача на рішення Господарського суду Одеської області від 16.11.2015 р. у справі № 916/3906/15 та від 04.11.2015 р. у справі № 916/3749/15, які набрали законної сили, і за якими стягнуто з відповідача на користь ПАТ «Державна продовольчо-зернова корпорація України» основний борг та, одночасно, пеню, штраф і відсотки за користування грошовими коштами, відповідно до ст. 35 ГПК України не мають для даної справи преюдиціального значення, оскільки у зазначених судових рішеннях беруть участь інші сторони, зокрема, відповідачем є ТзОВ «Південноукраїнська інвестиційна компанія», та встановлено фактичні дані стосовно договору № КИВ018Я-с від 24.06.2014 р. та договору поставки № ОДН003П-С від 04.07.2014 р., які не входять до предмета доказування з даної справи.

Відповідно до частини 3 статті 35 ГПК України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Колегія суддів також не може погодитися з висновком місцевого суду про те, що позовні вимоги в частині стягнення 7 902,18 грн. інфляційних втрат є правомірними та такими, що підлягають до задоволення, та з висновком суду першої інстанції, що є правомірно заявленими до стягнення 3 928 грн. 93 коп. 3% річних, з огляду на наступне.

Частиною другою ст. 625 ЦК України передбачено можливість стягнення трьох процентів річних та інфляційних втрат за прострочення саме грошового зобовязання.

Грошовим зобовязанням є таке правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобовязана сплатити гроші на користь другої сторони (кредитора), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обовязку. Тобто порушення грошового зобовязання є невиконання боржником обовязку сплатити кошти.

У справі, яка є предметом перегляду, між сторонами виникли зобовязання за договором поставки щодо повернення попередньої оплати, яка була здійснена позивачем, у звязку із недопоставкою товару у строки визначені договором, а не внаслідок невиконання боржником грошового зобовязання.

Натомість стягнення з відповідача суми попередньої оплати за договором, що має місце у даній справі, не є наслідком порушення ним грошового зобовязання, оскільки відповідні дії вчиняються не для виконання взятих на себе грошових зобовязань, а з інших підстав повернення сплаченого авансу за непоставлений товар.

За своєю суттю обовязок щодо повернення коштів, отриманих як попередня оплата, не можна розцінювати як грошове зобовязання в розумінні статті 625 ЦК України.

За таких обставин погодитися з ухваленим рішенням місцевого суду в частині стягнення індексу інфляції та трьох процентів річних не можна, тому воно підлягає скасуванню з ухваленням у цій частині нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Правова позиція в цій частині викладена у постанові Верховного Суду України від 16 вересня 2014 р. у справі № 3-90гс14, п. 21 Інформаційного листа ВГС України від 20.10.2015 р. № 01-06/1837/15 «Про доповнення Інформаційного листа ВГС України від 15.03.2011 р. № 01-06/249 «Про постанови Верховного Суду України, прийняті за результатами перегляду судових рішень господарських судів».

Разом з тим, є правомірним висновок місцевого суду в частині відмови позивачу у стягненні з відповідача 394 грн. 54 коп. 3% річних, з тих підстав, що вони є безпідставно нарахованими.

В частині вимог позивача про стягнення 233289,27 грн. відсотків за користування чужими грошовими коштами розрахованими на підставі ст. 536 ЦК України, то колегія суддів в повному обсязі погоджується з висновком місцевого суду про те, що в цій частині вимог позов до задоволення не підлягає, виходячи з наступного.

За такі дії відповідач несе відповідальність, передбачену частиною 3 статті 693 ЦК України, згідно з якою на суму попередньої оплати нараховуються проценти відповідно до ст. 536 цього Кодексу від дня, коли товар мав бути переданий, до дня фактичного передання товару покупцеві або повернення йому суми попередньої оплати.

Позов про стягнення з відповідача процентів за користування грошовими коштами позивача, у разі якщо таке зобовязання не передбачено договором, не підлягає задоволенню, оскільки законом розмір і порядок нарахування процентів за користування чужими грошовими коштами не визначено (постанова Верховного Суду України від 01 липня 2015 року у справі № 3-357гс15).

Статтею 536 ЦК України передбачено, що за користування чужими грошовими коштами боржник зобов'язаний сплачувати проценти, якщо інше не встановлено договором між фізичними особами. Розмір процентів за користування чужими грошовими коштами встановлюється договором, законом або іншим актом цивільного законодавства.

Як встановлено судом умовами спірного договору розмір і порядок нарахування процентів за користування чужими грошовими коштами - не передбачено.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 82 ГПК України, при виборі і застосуванні правової норми до спірних правовідносин суд враховує висновки Верховного Суду України, викладені у постановах, прийнятих за результатами розгляду заяв про перегляд судового рішення з підстав, передбачених п.п. 1 і 2 частини першої статті 111-16 цього Кодексу.

Пунктом 6.1. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 14 від 17.12.2013р. "Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань" визначено, що проценти, зазначені у статті 536 ЦК України - це плата за користування чужими коштами, в тому числі безпідставно одержаними, збереженими грішми (стаття 1214 ЦК України).

При цьому суд зауважує, що попередня оплата товару відбулась 20 листопада 2014 р., що підтверджується платіжним дорученням № 24895 (а.с. 27), в межах договору поставки, а тому виключає безпідставність отримання відповідачем коштів.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду, що посилання позивача на практику Верховного Суду України, викладену у Постанові від 24.01.2006 року у справі 14/130, не може бути застосована при розгляді цієї справи з огляду на відсутність кредитних правовідносин, позики у сторін у цій справі та відсутності факту безпідставного отримання відповідачем грошових коштів, що вбачається з правового висновку Верховного суду України у справі 14/130.

З огляду на відсутність встановленого сторонами розміру процентів за умовами договору, відсутності факту безпідставного набуття відповідачем коштів позивача, місцевий суд правомірно прийшов до висновку про те, що є необґрунтованим та недоведеним позов в частині стягнення процентів за користування чужими грошовими коштами в розмірі 233 289,27 грн. та відмовив у задоволенні позову в цій частині.

Колегія суддів також відхиляє доводи відповідача викладені в апеляційній скарзі, що стосуються відсутності його вини щодо поставки товару позивачу, у зв'язку з тим, що за твердженням апелянта/відповідача згідно Правил Інкотермс в редакції 2010 року в Продавця немає ніяких зобов'язань перед Покупцем щодо доказів поставки, наявності транспортних документів або еквівалентних електронних повідомлень, а на відміну від Продавця, Покупець зобов'язаний надати Продавцю належні докази прийняття товару, оскільки згідно п. А.7 Правил Інкотермс в редакції 2010 року продавець зобов'язаний дати покупцю достатнє повідомлення щодо часу і місця, коли і де товар буде наданий у розпорядження останнього.

Інкотермс 2010 /Incotems 2010/ це міжнародні правила, визначені урядовими органами, юридичними компаніями і комерсантами в усьому світі як офіційне тлумачення найбільш застосовних в міжнародній торгівлі термінів (Офіційні правила тлумачення торгівельних термінів Міжнародної ОСОБА_8). Сфера дії Інкотермс-2010 поширюється на право й обовязки сторін договору купівлі-продажу в частині постачання товарів (умови постачання товарів). Число термінів Incotems 2010 скорочене з 13 до 11.

Комерсанти, які бажають застосовувати редакцію 2010 року повинні чітко зазначати, що їхній договір регулюється згідно з Інкотермс-2010.

При укладенні угод бажано дотримуватися термінів зазначених саме Інкотермс, та уникати неправильного використання або доповнення термінів. Слід якомога точніше обирати групи термінів та уникати неправильного застосування групи щодо обраного типу транспорту.

ОСОБА_9 EXW. Ех works (... named place) Франко завод (... назва місця). Термін «франко завод» означає, що продавець уважається таким, який виконав свої зобовязання щодо поставки в момент, коли він надав товар у розпорядження покупця на території свого підприємства чи в іншому названому місці (наприклад, на заводі, на фабриці, на складі тощо) без здійснення митного очищення товару для експорту та завантаження його на будь-який приймаючий транспортний засіб.

Таким чином, цей термін покладає мінімальні обовязки на продавця, а покупець несе всі витрати і ризики у звязку із перевезенням товару з території продавця до місця призначення.

Однак цей термін не слід застосовувати коли покупець не в змозі виконати експортні формальності прямо чи посередньо.

Скаржник, покликаючись на те, протягом всього періоду часу, як і на момент подання позову до суду, у відповідача на складі «було в наявності достатньо зерна кукурудзи для поставки Товару Покупцю», однак останній в період з 26.12.2014 р. по 05.08.2015 р. ніяким чином до відповідача не звертався», тощо виключає застосування терміну «EXW. Ех works» «франко завод» правил Інкотермс-2010, оскільки, сторона продавця не надала суду жодних доказів передачі ним товару у розпорядження покупця на території свого підприємства чи в іншому названому місці (на складі тощо) без здійснення митного очищення товару для експорту, як цього вимагають правила Інкотермс-2010 згідно терміну «EXW. Ех works Франко завод».

Як зазначено у пунктах 4.1., п. 4.2. Договору, постачальник поставляє товар на умовах ЕХW Франко-склад згідно Правил Інкотермс в редакції 2010 р., за винятком застережень, прямо передбачених даним Договором. Місце поставки кожної окремої партії товару зазначається в специфікаціях до цього Договору, які є його невід'ємними частинами. Датою поставки товару (п. 4.2.) вважається дата передачі товару у власність покупця згідно акту приймання-передачі на складі постачальника. ОСОБА_4 видаткової накладної співпадає з датою передачі товару у власність Покупця. Остаточна кількість товару визначається на складі згідно кількості, вказаної в акті приймання-передачі товару (п. 4.3. Договору). Право власності на товар виникає у покупця з моменту переоформлення товару на імя покупця за актом приймання-передачі на складі (п. 4.4. Договору).

Отже, незаперечним доказом, який підтверджує факт передачі товару у розпорядження покупця на території складу, згідно умов цього договору є акт приймання-передачі товару на складі, видаткові накладні, кількість, строк та місце поставки, ціна та загальна вартість товару для кожної партії, що поставляється згідно цього договору, визначаються в специфікаціях до цього Договору, які підписуються сторонами щодо кожної партії Товару та є невідємними частинами (додатками) цього договору (п.п. 3,2., 3.3. Договору).

Сама наявність зерна на складі продавця у спірний період, як стверджує апелянт, не суть тотожне наданню товару у розпорядження покупця на території свого підприємства чи в іншому названому місці (на складі) без здійснення митного очищення товару для експорту та завантаження його на будь-який приймаючий транспортний засіб, за правилами Інкотермс-2010 «EXW. Ех works Франко завод», в т.ч. і за умовами договору (п.п. 4.1., 4.2., 4.3., 4.4.), відтак копія звіту (річна 2014) (а.с. 129), довідки «Реалізація сільськогосподарської продукції Державного статистичного спостереження» за січень листопад 2015 (а.с. 107- 128) є неналежними та не допустимими доказами факту передачі товару у розпорядження покупця на території підприємства продавця чи в іншому названому місці (на складі) здійснення митного очищення товару для експорту та завантаження його на будь-який приймаючий транспортний засіб, за правилами Інкотермс-2010 «EXW. Ех works Франко завод».

Крім того, згідно п. А.7 Правил Інкотермс-2010, продавець зобовязаний дати покупцю достатнє повідомлення щодо часу і місця,коли товар буде наданий у розпорядження останнього.

Апелянтом/відповідачем не надано суду доказів належного повідомлення позивача щодо часу і місця отримання товару. В матеріалах справи такі докази відсутні.

Слід також зазначити, що до дій, які свідчать про визнання скаржником/відповідачем боргу є повернення позивачу авансу, а саме: 09.10.2015 р. в сумі 50 000,00 грн. (платіжним дорученням № 3141 від 09.10.2015 р.) та 16.12.2015 р. 483 354,70 грн., решту суми попередньої оплати, відтак покликання скаржника на те, що на підставі зазначених Правил Інкотермс-2010 у продавця немає ніяких зобов'язань перед покупцем щодо доказів поставки, не заслуговують на увагу суду.

Як зазначено вище у цій постанові, колегією суддів не приймаються до уваги покликання апелянта в апеляційній скарзі на надану ним відповідь на претензію позивача від 13.08.2015 р. № 131 (а. с. 169), оскільки вказаний документ є фактично додатковим доказом, який подано скаржником лише на стадії апеляційного оскарження судового рішення, суду першої інстанції, без поважних причин, не подавався, на вказаний лист відповідач не покликався протягом розгляду справи судом першої інстанції, зокрема, у Відзиві на позов (вх. № 4993 від 10.02.2016 р.)(а.с. 101-103), не долучався до поданих суду першої інстанції документів (а.с. 104 133).

Заявник, покликаючись в апеляційній скарзі на відповідь на претензію позивача від 13.08.2015 р. № 131 не обгрунтував неможливості подання суду першої інстанції цього доказу з причин, що не залежали від нього, відтак в силу ст. 101 ГПК України вказаний додатковий доказ не може бути прийнятим апеляційним судом.

Крім того скаржник не надав суду належних доказів надсилання та/або вручення позивачу під розписку, тощо відповіді на претензію від 13.08.2015 р. № 131.

Покликання представника апелянта на звіти про реалізацію с/г продукції № 21-заг за період грудень 2015 р. листопад 2015 року, затверджених наказом Держстату України від 02.07.2014 р., та на те, що станом на 08.11.2015 р. (момент подачі позову) у нього було в наявності достатньо зерна кукурудзи для поставки товару покупцю, колегією суддів до уваги не приймається, оскільки, як вбачається з матеріалів справи, встановлено місцевим судом, останній в порушення умов договору поставки, специфікації № 1, в строк 28.11.2014 р., за видатковими накладними № 151 від 22.11.2014 р., № 152 від 24.11.2014 р., № 155 від 25.11.2014 р. поставив позивачу товару лише на суму 216689,30 грн., не поставив товару на суму 1683310,70 грн. та продовжував вчиняти дії з прострочення виконання зобовязання щодо поставки товару протягом тривалого часу, що підтверджується матеріалами справи, та в кінцевому результаті, 09.10.2015 р. повернув позивачеві аванс у розмірі 50000,00 грн. та 16.12.2015 р. у розмірі 483 354,70 грн., що було підставою для припинення місцевим судом провадження у справі в частині стягнення з відповідача на користь позивача 483354,70 грн. основного боргу за відсутністю предмета спору та спростовує вищезазначені твердження апелянта.

Інші доводи апелянта зазначені в апеляційній скарзі до уваги не приймаються, оскільки вони не доведені належними та допустимими доказами.

Відповідно ст. 32 ГПК України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Згідно ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Відповідно до ст. 4-3 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Господарський суд створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.

З огляду на викладене, змагальність полягає в тому, що сторони у процесуальній формі доводять перед судом свою правоту, за допомогою доказів переконують суд у правильності власної правової позиції. Спір повинен вирішуватись на користь тієї сторони, яка за допомогою відповідних процесуальних засобів переконала суд в обґрунтованості своїх вимог чи заперечень. Відповідно до принципу змагальності сторони, інші особи, які беруть участь у справі, якщо вони бажають досягти бажаного для себе, або осіб, на захист прав яких подано позов, найбільш сприятливого рішення, зобов'язані повідомити суду усі юридичні факти, що мають значення для справи, вказати або надати докази, які підтверджують чи спростовують ці факти, а також вчинити інші передбачені законом дії, спрямовані на те, аби переконати суд у своїй правоті.

Колегія суддів заслухала пояснення представників сторін по справі, оглянула та дослідила подані сторонами та зібрані судом докази, встановила фактичні обставини, що мають значення для вирішення спору, в їх сукупності, приходить до висновку, апеляційну скаргу задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Тернопільської області від 11 лютого 2016 р. у справі № 921/1138/15-г/3 в частині стягнення пені та судового збору змінити, виклавши пункт 2 резолютивної частини судового рішення у наступній редакції: «2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Агропродсервіс Інвест", вул. Зарудка, 1В, смт. Козлів, Козівський район, Тернопільська область, 47631 (ідентифікаційний код 34653281) на користь Публічного акціонерного товариства "Державна продовольчо-зернова корпорація України", вул. Саксаганського, 1, м. Київ, 01033 (ідентифікаційний код 37243279) 44690,85 грн. пені та 670 грн. 36 коп. судового збору».

Рішення Господарського суду Тернопільської області від 11 лютого 2016 р. у справі № 921/1138/15-г/3 в частині стягнення 37334 грн. 83 коп. штрафу, 7902 грн. 18 коп. інфляційних втрат, 3928 грн. 93 коп. 3% річних скасувати і в цій частині прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог в цій частині відмовити. В іншій частині судове рішення залишити без змін.

Витрати зі сплати судового збору за перегляд рішення суду в апеляційному порядку покласти на сторони пропорційно до задоволених позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 99, 101, 102, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, Львівський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду Тернопільської області від 11 лютого 2016 р. у справі № 921/1138/15-г/3 в частині стягнення пені та судового збору змінити, виклавши пункт 2 резолютивної частини судового рішення у наступній редакції:

« 2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Агропродсервіс Інвест", вул. Зарудка, 1В, смт. Козлів, Козівський район, Тернопільська область, 47631 (ідентифікаційний код 34653281) на користь Публічного акціонерного товариства "Державна продовольчо-зернова корпорація України", вул. Саксаганського, 1, м. Київ, 01033 (ідентифікаційний код 37243279) 44 690,85 грн. пені та 670 грн. 36 коп. судового збору».

3. Рішення Господарського суду Тернопільської області від 11 лютого 2016 р. у справі № 921/1138/15-г/3 в частині стягнення 37334 грн. 83 коп. штрафу, 7902 грн. 18 коп. інфляційних втрат, 3928 грн. 93 коп. 3% річних скасувати і в цій частині прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог в цій частині відмовити.

4. В іншій частині судове рішення залишити без змін.

5. Витрати зі сплати судового збору за перегляд рішення суду в апеляційному порядку покласти на сторони пропорційно задоволених позовних вимог.

6. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.

7. Матеріали справи повернути в Господарський суд Тернопільської області.

Головуючий суддя Данко Л.С.

Суддя Галушко Н.А.

Суддя Орищин Г.В.

07.09.2016 р. оголошено вступну і резолютивну часини постанови. Повний текст постанови складено та підписано - 08.09.2016 р.